Cresce no Brasil a ideia de extinguir a Justiça do Trabalho com vistas a reduzir despesas e simplificar processos. No mundo há, basicamente, cinco modelos neste campo:
1) Justiça do Trabalho separada da Justiça comum e que julga todos os tipos de conflitos trabalhistas – Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Cuba, Equador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela;
2) Justiça do Trabalho separada da Justiça comum e que julga apenas conflitos coletivos – Dinamarca, Finlândia França, Alemanha, Irlanda, Suécia, Nova Zelândia, Noruega, Hungria;
3) Justiça do Trabalho separada da Justiça comum e que julga apenas conflitos individuais na primeira instância – Bélgica, Portugal, Espanha, Holanda;
4) Justiça do Trabalho como parte da Justiça comum – Polônia, Eslováquia Áustria, Bulgária, Dinamarca, Estônia, Finlândia, Holanda, Grécia, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Polônia e Romênia;
5) Órgãos administrativos fora do Poder Judiciário – Câmaras de Arbitragem (Estados Unidos, Austrália, Japão, Nova Zelândia), tribunais administrativos (industrial tribunals na Inglaterra). Quando judicializados, os conflitos nesses países são dirimidos pela Justiça Comum.
Portanto, o Brasil não é o único a ter Justiça do Trabalho separada. Mas, entre nós, há peculiaridades que precisam mudar.
Conflitos de natureza jurídica e econômica. Em todos os países, os tribunais de justiça dirimem apenas os conflitos de natureza jurídica e nunca os de natureza econômica para os quais os juízes não estão preparados, pois eles são treinados para identificar, julgar e apenar o que se desvia das leis e/ou dos contratos. As disputas de natureza econômica, na maioria dos países avançados, são ajustadas entre as partes ou com a ajuda de conciliação, autocomposição, mediação e arbitragem. Ao intervir em disputas econômicas, as decisões judiciais se tornam imprevisíveis, desnorteando negociadores e investidores.
Poder normativo. Nas disputas de caráter coletivo, as decisões da Justiça do Trabalho se estendem a toda categoria profissional abrangida pelo litígio. Isso tem fortes repercussões nos contratos individuais de trabalho, gerando mais insegurança.
Anulação de cláusulas negociadas. Com enorme frequência e exagerada liberdade os juízes anulam cláusulas acertadas entre as partes. A reforma trabalhista estabeleceu limites nesse campo, mas muitos juízes continuam usando princípios subjetivos nas sentenças. Em pesquisa sobre o assunto, constatou-se que 73% dos juízes trabalhistas dizem se guiar pelo princípio geral da Justiça Social, e não pelos termos dos contratos existentes, o que cria uma monumental insegurança para os investidores.
Mecanismos extrajudiciais. Ao contrário do Brasil, os países avançados dispõem de vários mecanismos que ajudam a resolver os conflitos antes de chegarem à Justiça. Os casos só são aceitos pelos juízes depois de passarem por “tribunais administrativos”, comissões de conciliação, serviços de mediação e arbitragem e outros.
Conclusão: acabar com a Justiça do Trabalho em nada ajudará se as mazelas indicadas migrarem para outro ramo do Poder Judiciário. O importante é restringir a ação dos juízes aos conflitos de natureza jurídica; acabar definitivamente com o poder normativo; fazer os magistrados respeitarem a vontade das partes, impedindo interpretações subjetivas; e criar e fortalecer os mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos individuais e coletivos.
Por José Pastore, Professor da FEA-USP, é presidende do Conselho de Emprego e Relações do Trabalho da Fecomércio-SP e membro da Academia Paulista de Letras
Fonte: O Estado de São Paulo – 28 de fevereiro de 2019 | 04h00
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Brasília, 20/02/2019 – O Ministério da Justiça e Segurança Pública está estudando, por meio da Secretaria Nacional de Justiça(SNJ), diferentes formas de como a Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM) pode participar das mudanças propostas pela Portaria nº 1351 do Ministério da Educação que aprova o Parecer n° 635/2018 instituindo alterações nas Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito.
Segundo a portaria, a nova diretriz ajusta a estrutura destes cursos e estabelece disciplinas obrigatórias que deverão ser introduzidas na base curricular dos cursos de Direito, sendo elas o Direito Previdenciário e a Mediação, Conciliação e Arbitragem. Outras matérias como o Direito Esportivo e o Direito da Criança e Adolescente, poderão ser escolhidas pelas instituições de ensino para o Projeto Pedagógico de Curso (PPC).
Outra alteração feita pelo parecer será o abandono do termo “Estágio Supervisionado”, sendo agora utilizada a “Prática Jurídica”. É prevista a criação de um núcleo de práticas jurídicas em todas as instituições de ensino, ampliando o campo de atividades simuladas e reais em que o estudante tem acesso, além de ser um componente curricular obrigatório.
A mediação é uma alternativa para as pessoas solucionarem conflitos sem que haja a necessidade de judicialização. As técnicas de mediação têm sido cada vez mais usadas no mundo e têm provado que aceleram o processo de negociação, descongestionam o Judiciário e beneficiam os envolvidos com soluções mais justas.
Para a Secretária Nacional de Justiça, Maria Hilda Marsiaj, as medidas propostas pelo parecer são não só bem-vindas, mas representam uma transformação na cultura na forma como os alunos de direito serão preparados para as eventuais inovações no mercado.
“A portaria é muito bem-vinda porque os cursos de direito tradicionalmente formam os alunos para o conflito. É uma mudança de cultura e tem que começar nas escolas de direito. Além de treinar as pessoas para essas novas formas de solução, é preciso formar essa nova cultura”, afirma a Secretária.
Fonte: Ministério da Justiça e Segurança Pública – 20/02/2019
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Em 2017, 455 procedimentos arbitrais relacionados ao Brasil foram iniciados.
Os principais temas discutidos nessas arbitragens foram disputas societárias e controvérsias atreladas a contratos de construção ou projetos de infraestrutura.
Isso é o que aponta o Anuário da Arbitragem no Brasil 2017, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa).
O levantamento foi feito com base em dados 15 instituições brasileiras filiadas ao Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem e uma instituição internacional.
No ano de 2017, havia 919 arbitragens em andamento com elementos de conexão com a jurisdição brasileira ou envolvendo partes brasileiras. A instituição com mais procedimentos era o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), com 299. Em seguida vinham a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), com 115 processos, e a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp), com 113.
A Lei 13.129/2015 alterou a Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996) e permitiu que disputas envolvendo a administração pública sejam resolvidas por procedimento arbitral. Dessa maneira, 94 arbitragens envolveram o Estado em 2017.
Entre os principais temas das arbitragens, disputas societárias predominam na CAM-CCBC (34,2% dos casos) e na Ciesp (24,32%). Já controvérsias atreladas a contratos de construção ou projetos de infraestrutura são alvo da maioria dos litígios da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (32% dos casos) e da CCI (50,4%).
No Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio (Amcham), o que predomina são os processos sobre contratos bancários e operações financeiras, que respondem por 28,6% do total.
E procedimentos sobre contratos de compra e venda de mercadorias ou de fornecimento de bens e serviços constituem 45% do acervo do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem.
Clique aqui para ler a íntegra do Anuário da Arbitragem no Brasil 2017.
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2019, 15h47
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A ministra Maria Isabel Gallotti, do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu, em uma decisão monocrática, a validade de cláusula compromissória de arbitragem inserida em contrato de adesão, em relação de consumo de compra e venda de imóvel.
Na ação analisada, o condomínio, autor da ação, tentou anular em juízo a cláusula arbitral que havia imposto a obrigação de que qualquer divergência dos reparos realizados pela construtora no edifício deveria ser submetida a arbitragem. O TJ-MT improveu o apelo e o STJ manteve o acórdão, reforçando a jurisprudência já consolidada da Corte.Pela defesa da Construtora atuou o advogado William Khalil.
Na decisão, a ministra entendeu que o acórdão recorrido está em perfeita harmonia com a jurisprudência pelo STJ, no sentido de que a convenção de arbitragem, seja na modalidade arbitral ou de cláusula compromissária é bastante e suficiente a afastar a jurisdição estatal.
“Esta Corte vem entendendo como prematura a análise na Justiça comum acerca da invalidade de cláusula compromissória diante da existência de normatização específica, a qual confere competência ao Juízo arbitral para examinar alegações acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato”, disse.
A ministra afirmou ainda que “não existe violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição na escolha livre e consciente dos contraentes pela adoção da arbitragem, que é legítima e escorreita forma de solução de conflitos. A própria Lei de Arbitragem preserva a participação do Poder Judiciário para a anulação da sentença arbitral”.
Ausência de Interesse
O acórdão recorrido em análise fixou que a cláusula de compromisso arbitral inserida no contrato firmado entre as partes, afasta da apreciação do Poder Judiciário as divergências negociais decorrentes, configurando a ausência de interesse processual, ensejando a extinção sem resolução de mérito.
Entendimento Fixado
Em março de 2016, a 4ª turma do STJ julgou recurso acerca da validade de cláusula compromissória. O colegiado seguiu, à unanimidade, o voto do relator, ministro Luís Felipe Salomão.
“O CDC não é contrário ao uso da arbitragem nos conflitos de consumo, porém ressalva a forma de imposição da cláusula compromissória, que não poderá ocorrer de forma impositiva”, disse.
De acordo com o ministro, “só terá eficácia a cláusula compromissória já prevista em contrato de adesão se o consumidor vier a tomar a iniciativa do procedimento arbitral, ou se vier a ratificar posteriormente a sua instituição, no momento do litígio em concreto”.
“Não haverá nulidade da cláusula se o fornecedor demonstrar que não impôs a utilização compulsória da arbitragem, ou também pela ausência de vulnerabilidade que justifique a proteção do consumidor.”
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça homologou, nesta terça-feira (18), sentença arbitral estrangeira que condenou a empresa de roupas Ganaderia Brasil a pagar US$ 1,38 milhão à americana Levi’s. A empresa brasileira fabricava e comercializava roupas da marca.
Por maioria, os ministros acompanharam o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi. Ao apresentar voto-vista na sessão desta terça-feira, o ministro Herman Benjamin não aceitou a homologação e ficou vencido.
A ministra votou em abril e defendeu a tese de que o Judiciário não pode rediscutir aspectos da decisão arbitral. Segundo ela, a sentença preencheu todos os requisitos formais para homologação. As reclamações da Granadeiro, sobre a participação de terceiros estranhos à relação arbitral, a higidez das provas e questionamentos sobre o árbitro envolveria reexame da sentença arbitral, o que não cabe ao Judiciário.
“Eventuais questões referentes a desistência, validade e eficácia de cláusula compulsória devem ser apreciadas pelos próprios árbitros”, disse a ministra.
A Levi’s chegou a pedir tutela de urgência antes do julgamento, alegando que a Ganaderia estava descumprindo a sentença arbitral — a decisão a proibia de revender produtos da marca americana. O pedido foi negado pela relatora em 2017.
O processo foi instaurado no Tribunal Arbitral de San Francisco, na Califórnia, nos Estados Unidos, por descumprimento de contrato de licença de uso de marca. A corte arbitral declarou rescindido o contrato e condenou a brasileira a pagar royalties, perdas e danos, honorários advocatícios e despesas processuais no valor aproximado de US$ 1,386 milhões e a proibiu de vender produtos da marca Levi’s.
A arbitragem trata de contrato rescindido em 2013. A empresa brasileira pediu perdas e danos por não renovação do acordo de licença e uso de marca. Porém, acabou condenada. O valor inclui royalties, perdas e danos, honorários advocatícios e despesas processuais. No processo analisado pelo STJ, a Ganaderia alegou, além da suspeição do árbitro, que a cláusula arbitral não poderia ser aplicada a terceiros, que integraram o processo.
HDE 120
Por Gabriela Coelho, repórter da revista Consultor Jurídico
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2018, 17h21
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No âmbito da jurisdição estatal, pendente o processo em grau recursal, em determinadas ocasiões, cada vez mais frequentes, os advogados das partes, como é notório, procuram agendar com o desembargador relator e, ainda, com os demais integrantes da turma julgadora, a entrega em mãos de memoriais, que podem efetivamente trazer algum subsídio útil, em matéria de fato, à formação da convicção de quem irá julgar o respectivo recurso.
Esta praxe, mais rara no passado, tem sido reiterada na medida em que aumenta o número de recursos que são julgados nas sessões de julgamento. É dizer: a entrega de memoriais infunde a ideia, nos advogados, de que os componentes da câmara prestarão mais atenção, ao ensejo do julgamento, em certo detalhe considerado relevante.
Como a pletora de feitos a serem julgados é extraordinária, qualquer subsídio útil e consistente deve ser recebido com bons olhos!
De fato, a despeito de conhecidos entraves opostos por uma minoria de desembargadores para se conseguir marcar dia e hora, a audiência com eles, em algumas situações específicas, pode realmente trazer o benefício esperado, sobretudo se o advogado for bem objetivo e se restringir a expor o ponto fático fulcral que justifica o contato pessoal com o magistrado. A experiência revela que o causídico não deve procurar os desembargadores do recurso para explicar matéria de direito, em razão do velho e sábio aforismo iura novit curia, vale dizer, da presunção de que o tribunal conhece as regras de direito!
Assim, de uma forma ou de outra, com ou sem dificuldades, embora despido de qualquer previsão legal, esse hábito está efetivamente arraigado em nossa prática forense, seja perante os tribunais estaduais e regionais federais, seja nos domínios dos tribunais superiores.
A rigor, atualmente, enquadra-se ele na perspectiva da cooperação das partes para a efetividade do processo, em todos os sentidos, a teor da regra do artigo 6º do Código de Processo Civil. É de ter-se presente, neste particular, que, além de circunstância de natureza técnica, que impõe a cooperação, valores de deontologia forense, sobrelevados pelos operadores do Direito — juízes, promotores e advogados —, também se inserem na esperada conduta participativa, dentre elas, a disposição do magistrado em ouvir as partes, por intermédio de seus respectivos procuradores.
Pois bem, atuando como árbitro, na esfera do processo arbitral já me ocorreu, pelo menos em duas recentes ocasiões, ser procurado pelo advogado de uma das partes, após o encerramento da instrução da causa, para a entrega pessoal de memoriais. E isso tudo, mesmo já tendo sido apresentadas as razões finais que, a exemplo de todos os arrazoados, são encaminhadas aos árbitros integrantes do tribunal arbitral!
É certo que nada há na literatura nacional e estrangeira acerca desta delicada questão.
Não é ocioso recordar que, no âmbito da arbitragem, as coisas se passam de forma um tanto diferente do que se verifica na jurisdição estatal. Em primeiro lugar, os árbitros que compõem o tribunal arbitral submetem-se necessariamente ao escrutínio das partes. Os árbitros, em regra, não se debruçam sobre uma verdadeira avalanche de processos. Por mais ocupado que o árbitro seja, ele certamente se lembra dos pormenores do caso, das pretensões das partes, das provas colhidas em audiência, até porque os atos processuais no procedimento arbitral se realizam, de um modo geral, em interregnos de tempo bem mais exíguos, se comparados com as vicissitudes do processo estatal. Ademais, ao presidente do painel arbitral cabe esquadrinhar a demanda e compartilhar com os outros coárbitros, que também já examinaram os autos, as suas impressões sobre as vertentes e consequências que a futura sentença irá conter. Em suma: a causa é debatida a fundo entre os integrantes do tribunal arbitral, normalmente composto por profissionais capacitados; sendo exceção, em nossa experiência jurídica, a arbitragem com árbitro único.
Com muita probabilidade, estes aspectos, conjugados, demonstram a absoluta inocuidade de o árbitro se reunir com o advogado da parte para receber memoriais. Entendo, pois, desnecessário e dispensável este expediente no iter do procedimento arbitral.
Estes importantes argumentos, contudo, longe estão de significar que o árbitro não possa ouvir, em caráter excepcional, o advogado de uma das partes que lhe pretende entregar em mãos memoriais escritos.
Todavia, como o árbitro não possui gabinete em próprio público, terá ele de tomar algumas cautelas que reputo inafastáveis. Havendo mesmo insistência do advogado, que não se satisfaz com a oferta das alegações finais e, ainda, com o protocolo dos memoriais na câmara arbitral, o árbitro, antes de mais nada, agendando dia e horário, deverá comunicar o ocorrido aos demais coárbitros. Em seguida, orientará a respectiva secretaria da câmara a informar os advogados da outra parte de que o árbitro agendou dia e horário — exclusivamente para a entrega de memoriais, nas dependências da instituição perante a qual o processo arbitral se desenrola — com o procurador do litigante adversário.
Recebidos os memoriais das mãos do causídico e possivelmente eventual esclarecimento adicional, na presença ou não do outro advogado, o árbitro solicitará à secretaria que junte a peça nos autos, providenciando a sucessiva remessa de cópia aos coárbitros e aos advogados da parte contrária.
Não se pode olvidar, por fim, que, para evitar qualquer dúvida, parece-me correto afirmar que a garantia do contraditório, expressamente contemplada no artigo 21, § 2º, da Lei 9.307/96, não implica o dever de o árbitro, fora dos atos procedimentais ordinários, designar audiência para o advogado da parte, a requerimento deste, visando a receber, em mãos, memoriais escritos.
Por José Rogério Cruz e Tucci, advogado. Professor Titular da Faculdade de Direito da USP. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2018, 8h00
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Antes matéria incipiente na Administração Pública brasileira, a existência de compromissos arbitrais já é realidade nos contratos administrativos, usual e não limitadamente, nos contratos de concessões e nas parcerias público-privadas (PPP´s) de infraestrutura, alavancados principalmente em razão de previsão expressa nas respectivas legislações de regência[1]. Mas o que dizer do uso da arbitragem em diversas outras modelagens de parcerias existentes entre entes privados e públicos?
Neste artigo nos restringiremos a tratar de uma parceria bastante comum na área da saúde e da educação: os contratos de gestão, firmados entre entes privados, sem fins lucrativos, qualificados como organizações sociais – título outorgado quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei – e o Poder Público, regidos no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98.
Atualmente, somente o Governo do Estado de São Paulo destina mais de R$ 5 bilhões para atendimento ambulatorial e hospitalar de saúde por meio de Organizações Sociais[2], números que expressam a grandeza e o vulto econômico do modelo, assim como a extensão de sua utilização.
Esta modelagem de parceria, decerto, remonta à implantação do modelo da denominada “administração gerencial” no Brasil, delineado pelo Plano Diretor da Reforma do Estado, cujo ápice foi a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998, com um nítido foco na obtenção de resultados, através da descentralização, capilaridade na execução e salutar primazia ao princípio da eficiência.
Não obstante sua aceitação tenha se dado de forma gradual e após incessantes e intensos debates, como igualmente ocorreu com o uso da arbitragem na Administração Pública, hoje já conta com uma aceitação mais clara e afirmativa dos órgãos de controle, principalmente após o julgamento da constitucionalidade do modelo de OS pelo STF em 2015[3].
Nesta oportunidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que a natureza jurídica do Contrato de Gestão é diversa dos contratos administrativos, pois a ausência de contraposição de interesses afastou o seu caráter comutativo e o seu intuito lucrativo, o que tornou inaplicável, inclusive, o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).
Todavia, mesmo sendo parceiros e com objetivos mútuos e indissociáveis, com o compartilhamento da governança do contrato –v.g., obrigatoriedade de membro do Poder Público na composição no conselho superior da Organização Social – as relações negociais entre o parceiro público e o parceiro privado comportam frequentes litígios que, por vezes, colocam em risco a continuidade da prestação de serviços públicos assistenciais, especialmente quando judicializados.
E, embora o interesse público seja preservado independentemente da parte vencedora do litígio[4], a morosidade dos meios empregados para tal resolução tem repercutido negativamente na consecução dos objetivos comuns e deturpado a real finalidade do Contrato de Gestão. Nada mais controverso do que uma parceria, com interesses convergentes, consubstanciada precipuamente na eficiência, deixar de propor formas alternativas e céleres de resolução de conflitos[5], restando muitas vezes à cargo do Poder Judiciário o deslinde dos litígios.
A busca de objetivos comuns, a essencialidade e a tecnicidade dos serviços prestados militam favoravelmente à adoção de compromissos arbitrais nos Contratos de Gestão. A arbitragem, indutora da eficiência nas relações contratuais, poderá propiciar a especialização, confiabilidade e celeridade no cumprimento das obrigações contratuais, encorajando e justificando sua adesão mesmo com custos financeiros mais elevados.
Dada a consolidação da arbitragem nos dias atuais e tendo o princípio da eficiência como norteador primaz destas parcerias, não nos parece sensato que até hoje sua utilização nos Contratos de Gestão ainda seja modesta, quiçá inexistente, mormente quando considerados todos os seus benefícios.
A complexidade técnica e necessidades sazonais de modificações de seu escopo são diferenciadas de outras parcerias com o Poder Público. Mesmo com um procedimento de seleção bastante simplificado, sem os rigores formais da licitação, o Contrato de Gestão apresenta um escopo negocial bastante extenso, diversificado e mutante, que engloba em um mesmo instrumento a gestão administrativa, financeira e de pessoal (inclusive a gestão de servidores públicos cedidos!), compras de insumos, contratação de obras e serviços de engenharia, aquisição de equipamentos, contratação de pessoal especializado, entre outras atividades, com a remuneração do contrato baseada no cumprimento de metas e indicadores de desempenho.
E com toda esta complexidade e grande movimentação financeira de recursos, o que se observa ainda hoje, na prática, é a existência de conflitos patrimoniais de importância ímpar à saúde financeira do parceiro privado relegados a um segundo plano, procrastinados pela Administração Pública durante toda a vigência da parceria, eclodindo de forma danosa quando do seu término, criando vultosos passivos – financeiros e trabalhistas – e intermináveis litígios judiciais, prejudicando os futuros contratos que serão firmados e, por vezes, condenando a Organização Social ao encerramento de suas atividades assistenciais.
Não por outra razão, entendemos imprescindível a previsão de métodos de resolução de conflitos no Contrato de Gestão e o uso da arbitragem, com cláusula compromissória elaborada de forma a prever expressamente todos direitos patrimoniais que serão passíveis de seu uso. O descuido ou despreparo técnico na elaboração da cláusula poderá impedir ou dificultar em demasia a sua utilização, deslocando a incumbência ao Poder Judiciário[6].
Dentre as matérias que deverão ser elencadas no compromisso arbitral dos Contratos de Gestão, valoradas com o impacto financeiro de sua adoção, não deixaríamos de destacar, por exemplo, os ressarcimentos decorrentes do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrentes de alterações contratuais, aumentos sazonais dos serviços assistenciais prestados, aumentos dos valores dos insumos e dissídios coletivos das categorias profissionais superiores aos índices contratuais (quando previstos) e as indenizações de ilícitos contratuais e extracontratuais, decorrentes da inexecução dos serviços, rescisão contratual, inadimplementos financeiros e dos inadimplementos normativos. Outras matérias contratualmente conflitantes, de igual vulto e de natureza patrimonial, também deverão ser consideradas de acordo com as especificações do escopo do contrato.
No tocante ao custo financeiro da arbitragem, esse poderá ser oriundo de reserva financeira específica, com percentual fixo decorrente das verbas mensais dispendidas em favor da Organização Social ou do saldo decorrente entre o valor efetivo do contrato e o valor orçamentariamente reservado, similar às reservas financeiras emergenciais previstas no artigo 17, inciso II, do Decreto Federal nº 9.190/17.
Poderão também servir da aludida reserva financeira os ressarcimentos e indenizações decorrentes das respectivas sentenças arbitrais, restituídas de modo espontâneo e voluntário pelo Poder Público que, em uma visão doutrinária mais contemporânea e mais atenta à realidade atual, estariam dispensadas da expedição de precatórios ou Requisição de Pequeno Valor -RPV (artigo 100 da CF) em razão da existência de previsão dos recursos na lei orçamentária anual (artigo 167, II, da CF), o que remediaria qualquer possibilidade de descontinuidade dos serviços assistenciais em decorrência do endividamento indevido da parceira privada.
Nada mais afinado ao princípio da eficiência – um dos elementos basilares do modelo da administração gerencial – que a adoção da arbitragem nos contratos de gestão, cuja agilidade na resolução dos conflitos trará a preservação da eficácia esperada nestas parcerias e um maior êxito no cumprimento de suas finalidades e na cooperação entre as partes, ampliando os resultados positivos hodiernamente registrados, principalmente na área da saúde em prol do fortalecimento do Sistema Único de Saúde (SUS).
Desse modo, em que pese sua adoção ser juridicamente possível e com aplicação imediata, restando ao gestor público e à advocacia pública os estudos prévios e desígnio em sua utilização, não restam dúvidas de que o momento é propício para que a arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflitos sejam incorporados na legislação das Organizações Sociais.
Atualmente tramita na Câmara dos Deputados, depois de aprovado no Senado Federal, o Projeto de Lei nº 10720/2018[7] (origem PLS nº 427/2017) de autoria do Senador José Serra, que propõe alterações na Lei Federal nº 9.637/98, bem como projeto de lei[8] com a mesma finalidade na Assembleia Legislativa de São Paulo para alterações da lei estadual atualmente vigente, proposições que ainda poderiam albergar tais alternativas.
Finalmente e, sem o intuito de esgotar a matéria, o presente artigo tem, ao certo, o objetivo de indicar soluções para um modelo de parceria que, como já dito, é vastamente utilizado por diferentes entes da federação e que já proporciona resultados comprovadamente positivos, mas que, passados mais vinte anos de sua existência, padece de ajustes, notadamente justificados pelos avanços do direito administrativo brasileiro nestes últimos anos.
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[1] Neste sentido, hoje debate-se vividamente previsão, adequação e uso cada vez mais intenso da arbitragem nos contratos públicos. Mais do que isso, o Estado vem discutindo fortemente a ampliação do uso da arbitragem como método preferencial de resolução de litígios contratuais, o que denomino escolha estratégica pela arbitragem. E para determinados tipos de contratos públicos firmados em setores regulados específicos – a exemplo dos contratos de parceria oriundos de relicitação administrativa prevista na Lei Federal 13.448/17 – a arbitragem revela-se não somente uma possibilidade, mas tem caráter obrigatório. Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Agenda da Arbitragem com a Administração Pública: “Mais do mesmo” ou há espaço para inovação? In Contraponto Jurídico – Posicionamentos divergentes sobre grandes temas do Direito, Revista dos Tribunais Thomson Reuters, p. 30/31.
[2] Valores retirados da Lei Estadual nº 16.646, de 11 de janeiro de 2018 – Lei Orçamentária Anual 2018
[4] Neste ponto entendemos não haver partes diametralmente opostas na lide. As exigências específicas para outorga do título de Organização Social, como a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, incorporação do patrimônio do ente privado ao Poder Público no caso de extinção, a previsão de membro do Poder Público nos órgãos de deliberação superior do ente privado, entre outras elencadas no artigo 2º da Lei Federal nº 9.637/98, e replicados em outras legislações sobre Organizações Sociais, de certa forma preservam o interesse público, independentemente da parte vencedora do litigio.
[5] A Lei Federal nº 13.019/14, conhecida popularmente como “Marco Regulatório do Terceiro Setor”, determina a obrigatoriedade de prévia tentativa de solução administrativa antes da judicialização dos conflitos, nos termos do seu artigo 42, inciso XVII.
[6] Tratar uma arbitragem que envolva a Administração Pública como se fosse uma arbitragem comercial comum impõe riscos quase que inevitáveis de judicialização dos procedimentos. Assim, o procedimento arbitral deve se revestir de recursos que permitam acomodar o regime jurídico de direito público, em diferentes intensidades, a depender da natureza jurídica do ente estatal envolvido. (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. cit, pg. 39)
Por Gustavo Justino de Oliveira – Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP. Árbitro, advogado e consultor em Direito Público. E Daniel Bulha de Carvalho – Especialista em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas, Advogado e Consultor Jurídico na área de Direito Público, com ênfase no Terceiro Setor.
Fonte: Jota – 15/11/2018
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O STJ confirmou decisão do TJ/SP que admitira a aplicação da cláusula de arbitragem fixada em contrato principal aos contratos a ele acessórios, ainda que estes estabelecessem a via judicial para a solução dos litígios deles decorrentes.
No caso, tratou-se de um contrato de abertura de crédito, com convenção de arbitragem (contrato principal). Em cumprimento ao contrato principal, foram celebrados outros tantos contratos, estes sem a convenção de arbitragem.
Tais contratos foram considerados pelo STJ como coligados ao contrato principal, uma vez que as obrigações neles estabelecidas decorriam diretamente daquele, encerrando uma unidade de interesses, principalmente econômicos.
Nos contratos coligados ou conexos, há a agregação de vários negócios para a viabilização de uma única operação econômica. São dotados de autonomia, preservando suas características, peculiaridades e efeitos, muito embora, isoladamente, cada contrato não viabilize o interesse dos contratantes.
Agregados, porém, formam uma unidade econômica, num sistema de coligação contratual em que o contrato principal determina as regras que deverão ser seguidas pelos demais instrumentos que a este se ajustam, não se mostrando razoável, segundo o entendimento do STJ, que a convenção de arbitragem inserta no contrato principal não tenha seus efeitos estendidos aos demais.
(REsp. 1.639.035/SP, 3ª Turma, j. 18/9/18, negaram provimento, por maioria)
Por Anna Christina Jimenez Pereira, advogada e sócia do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra – Sociedade de Advogados.
Fonte: Migalhas, quarta-feira, 7 de novembro de 2018
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A Câmara de Educação Superior aprovou, por unanimidade, as diretrizes curriculares nacionais do curso de graduação em Direito. Pela diretriz, o curso de Direito deverá ter em sua organização curricular disciplinas obrigatórias como Direito Previdenciário e Mediação Conciliação e Arbitragem. Matérias como Direito Eleitoral e Direito Esportivo poderão ser escolhidas pelas instituições de ensino para o projeto pedagógico de curso.
O parecer 635/18 foi publicado no DOU na última sexta-feira, 26, e o documento ainda aguarda a homologação do ministro da Educação para entrar em vigor.
No documento, a comissão explica que a mudança tem por objetivo garantir um aprendizado capaz de enfrentar os problemas e os desafios impostos pelo constante processo de inovação pelo qual passa o mundo.
Os integrantes da comissão afirmam que o novo projeto deve contemplar as formas de tratamento transversal dos conteúdos exigidos nas diretrizes nacionais tais como as políticas de educação ambiental; a educação em direitos humanos; a educação para a terceira idade; a educação em políticas de gênero; a educação das relações étnico-raciais; e histórias e culturas afro-brasileira, africana e indígena, entre outras.
As instituições de ensino ainda poderão acrescentar em seu projeto pedagógico de curso conteúdos que ajudem a superar os novos desafios que se apresentem ao mundo do Direito, tais como: Direito Ambiental, Direito Eleitoral, Direito Esportivo, Direitos Humanos, Direito da Criança e do Adolescente, Direito Agrário, Direito Cibernético, Direito Portuário.
Em meados da década de 1990, o sistema de telefonia brasileiro viveu momento de grande virada quanto à sua difusão enquanto serviço. O modelo anterior estava esgotado, e o monopólio do Estado sobre esses serviços não atendia mais às necessidades da população brasileira.
A solução, então, partiu de um novo marco regulatório para expressamente permitir que empresas privadas pudessem prestar os serviços de telefonia com a eficiência almejada. As companhias controladas pelo Estado tiveram seus controles vendidos em um procedimento de leilão muito exitoso do ponto de vista de captação de recursos para os cofres públicos.
Entretanto, junto com a privatização, as novas prestadoras dos serviços herdaram uma disputa societária com os usuários dos serviços. Isso porque se adotou, na época da expansão da telefonia exclusivamente pública, um modelo de contratação com o mercado consumidor no qual se adquiria não só o direito de uso da linha, mas uma participação societária compulsória das telefônicas, com a finalidade de financiar a expansão da rede.
Houve rápida proliferação de ações indenizatórias, questionando quantas ações os investidores deveriam ter recebido na época dos aportes e como deveria se dar a indenização pela diferença apurada, sendo que até os dias de hoje o Judiciário encontra dificuldades na valoração, em razão da constante mudança dos critérios contábeis utilizados para o cálculo original, das variadas formas de integralização de capital, acrescentando-se ainda as alterações das estruturas societárias das incorporadoras.
Em 2009, o STJ tentou fixar um critério que fosse aplicado a todos os contratos, resultando na edição da Súmula 371. A apuração do valor contábil das ações deveria ser realizada com base nos balancetes de verificação mensal da empresa emitente. Todavia, diversas variáveis do cálculo permaneceram sem um critério claro, de modo que o entendimento jurisprudencial fixado pela corte não resultou na efetiva pacificação dos conflitos.
Duas décadas após a privatização das teles, as instâncias superiores ainda estão decidindo sobre os critérios de cálculo complementares à Súmula 371, bem como somente agora discutem a possibilidade de responsabilização do antigo controlador público pelas indenizações, enquanto centenas de milhares de processos já foram julgados conforme critérios diversos.
O resultado foi um prejuízo bilionário, com a perda de competitividade e capacidade de investimento adequada das concessionárias para a melhoria dos serviços, prejuízos que jamais serão adequadamente reparados, inclusive em detrimento do próprio usuário final, que paga mais caro por um serviço de qualidade inferior.
O mais grave é que tal situação levou ainda a um cenário de insegurança no que tange aos processos de privatizações, com a diminuição da percepção de valor dos negócios ofertados e, por consequência, nos valores arrecadados nos leilões, pois a avaliação do passivo das estatais cujo controle estava sendo alienado foi realizada de forma incompleta, sem qualquer responsabilização do alienante.
Há que se fazer, então, uma reflexão sobre a capacidade atual do nosso sistema jurídico em lidar em tempo razoável com grande volume de disputas, aventando-se a possibilidade de delegar a resolução dos conflitos a métodos alternativos, como é o caso da arbitragem.
Talvez os céticos questionarão se a arbitragem seria possível num contexto como o exemplo que trouxemos para a mesa de debate, cuja relação jurídica foi tratada na divisa entre Direito Societário, Direito Público e Direito do Consumidor.
É claro que, sem cláusula de arbitragem previamente estabelecida, os casos dependeriam de concordância posterior das partes, pela via do chamado “compromisso arbitral”. A efetividade e eficiência da operacionalização desse mecanismo de resolução de conflitos, por sua vez, precisaria ser feita de forma coletiva, por meio de entidades representativas de interesses dos acionistas.
Nesse sentido, fazemos referência ao que vem ocorrendo amplamente nas companhias de capital aberto, onde a arbitragem é amplamente aceita mesmo em relação aos pequenos investidores. Não só isso, o caso Petrobras virá para demonstrar que a arbitragem societária pode inclusive ser viabilizada como demanda coletiva, pois já se iniciaram os debates sobre a forma de representação dos investidores minoritários, como a criação de associações que defendem os seus interesses.
Um sistema de class arbitration combinado com outras soluções já oferecidas no mercado, como o financiamento da arbitragem por terceiros (third party funding), tornará mais acessível ao acionista minoritário exercer direitos de ordem societária.
Igualmente, não existem dúvidas que tal forma de organização jurisdicional ainda facilitaria a composição consensual das demandas, considerando que haveria que se negociar com apenas um ente jurídico a fixação dos critérios aplicáveis, tornando desnecessária a hercúlea tarefa de se negociar acordos em cada uma das demandas individuais.
O ganho de eficiência num modelo como esse é inegável, pois diminuiria os custos de transação para as empresas, possibilitaria uma uniformização mais rápida acerca dos critérios de indenização, aumentando a previsibilidade e repercutindo em preços menores aos consumidores.
Por Nikolai Sosa Rebelo, advogado, mestre em Direito pela University of California Berkeley (EUA) e especialista em Direito Societário e fusões e aquisições, contratos empresariais nacionais e internacionais e resolução de disputas em arbitragem em Direito Empresarial. E Felipe Esbroglio de Barros Lima, advogado, pós-graduado em Direito dos Negócios e especialista em Direito Empresarial e conflito de acionistas.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2018, 10h43
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