Na última segunda-feira (19/8), tive a oportunidade de participar de um colóquio na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), organizado pela professora Cristiana Fortini, em homenagem ao professor Paulo Neves de Carvalho. O tema central do evento foi o Futuro das Contratações Públicas e o Projeto de Lei 1.292, de 1995, que visa a substituir a Lei 8.666/93 –e que ainda se encontra em tramitação no Congresso Nacional.
O painel de que participei, muito bem acompanhado por Rodrigo Gaia (presidente), Marco Aurélio Barcelos e Maria Fernanda Pires, tratou dos mecanismos de resolução de controvérsias nas contratações públicas, aos quais se dedicaram os artigos 149 a 152 do referido projeto de lei.
Conforme o caput do art. 149 do PL 1.292/95:
Art. 149. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente, a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
O dispositivo trata de instrumentos tradicionais ao ambiente privado, albergando, de maneira exemplificativa, meios de autocomposição (v.g., conciliação, mediação) e de heterocomposição (v.g., arbitragem), seguindo tendência que já se encontrava positivada em leis administrativas em vigor, a modo de exemplo, na Lei de Concessões (Lei 8.987/95, art. 23-A), na Lei de Parcerias Público Privadas (Lei 11.079/04, art. 11, III), na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462/12, art. 44-A), na Lei das Estatais (Lei 13.303/16, art. 12, parágrafo único), na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96, após a Lei 13.129/15), na Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei 13.140/15).
A bem da verdade, o PL 1.292/95 não apresenta, como se vê, propriamente uma inovação no quesito resolução alternativa de conflitos nas contratações públicas, embora traga a potencialidade de positivar uma cláusula geral autorizativa, com a finalidade de evidenciar, também aos incrédulos, a possibilidade de utilização de ditos mecanismos no âmbito da Administração Pública.
A par da conciliação, da mediação e da arbitragem, destaca-se no citado art. 149 a previsão dos Comitês de Resolução de Disputas. Advindos das práticas internacionais e de câmaras especializadas em resolução contratual de conflitos[1], os denominados Dispute Boards (comitês de disputa) são pela primeira vez explicitamente tratados em “lei nacional”.[2]
Os Dispute Boards são levados a efeito por intermédio de “um comitê imparcial de experts” (geralmente três, sendo dois engenheiros e um advogado), responsáveis por, principalmente, prevenir litígios por meio de respostas a consultas, e também de solucioná-los, valendo-se de recomendações e/ou decisões.”[3]
O alto grau de resolutividade dos problemas contratuais, o baixo custo e a velocidade de resposta são pontos que militam em favor dos Comitês de Resolução de Disputas. Segundo estatísticas do Dispute Board Federation, de Genebra, estima-se que a utilização do meio alternativo nos contratos de engenharia de grande porte preveniram cerca de 97,8% das disputas em arbitragens e Tribunais, com tempo médio de 90 dias para resolução e custo de 2% do valor do projeto contra 8% a 10% das disputas arbitrais e judiciais.[4]
O instrumento é um importante aliado da Administração Pública e dos particulares, especialmente em contratos de infraestrutura, com grandiosos vultos financeiros envolvidos, podendo prevenir ou solucionar controvérsias ao longo e depois da execução contratual, notadamente quanto aos aspectos técnicos e de difícil compreensão à luz exclusiva de normas jurídicas.[5]
A despeito da perda de prestígio como fontes do Direito, os modernos estudos doutrinários e as mudanças legislativas dos últimos tempos revelam tendência benfazeja ao uso da consensualidade e à busca da eficiência administrativa em diversos domínios. Resta saber se as práticas administrativas cotidianas continuarão a seguir – não raro a fórceps – os dogmas do passado, notadamente pelo temor da hostilidade com que os órgãos controladores aceitarão as mudanças em curso.
[1] São exemplos dessas câmaras o Dispute Resolution Board Foundation(DRB), a International Chamber of Commerce (ICC), o Charted Institute of Arbitration (CIARB). Ver, sobre o tema, MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 12-31.
[2] Mecanismo assemelhado foi incluído, pela primeira vez, nos artigos 119 e seguintes do Regulamento de Licitações e Contratos da CEMIG (Companhia Energética de Minas Gerais), editado em 12. 01.2018, com base no art. 40 da Lei 13.303/16, sob a denominação de “Adjudicação Decisória”. Fizeram parte da Comissão responsável pela elaboração do Regulamento da CEMIG, além do autor deste artigo, Virgínia Kirchmeyer Vieira, Thiago Ulhoa Barbosa, Daniel Polignano Godoy, Ivaldo Nunes Dias e Newton Rodrigues Miranda Neto. O mecanismo da Adjudicação Decisória, positivado pela CEMIG, passou a constar de outros regulamentos de licitações e contratos de empresas estatais, como, por exemplo, do Regulamento da CELESC – Centrais Elétricas de Santa Catarina (art. 86).
[3] MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 13.
[4] RAZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação. V. 52, ano 14, p. 197-219. Citado por MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 19.
[5] São exemplos dessas câmaras o Dispute Resolution Board Foundation(DRB), a International Chamber of Commerce (ICC), o Charted Institute of Arbitration (CIARB). Ver, sobre o tema, MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 12-31.
Por Luciano Ferraz, advogado e professor associado de Direito Administrativo na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2019, 8h00
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a busca por formas alternativas de resolução de conflitos passou a ser um dos pontos centrais do andamento de processos judiciais. A prática de propor um acordo para finalizar os processos por iniciativa das partes já ocorria como parte do procedimento nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais desde 1995, assim como nos processos trabalhistas, com a atuação dos (extintos) juízes classistas.
Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro conta com instrumentos como a mediação (Lei 13.140/2015), a arbitragem e a conciliação. Durante as audiências de conciliação, por exemplo, há participação de mediadores (profissionais capacitados pelos tribunais para auxiliar no procedimento), mas eles não podem orientar as partes sobre seus direitos e deveres como o advogado. Sua atuação é limitada.
A participação do advogado em todas estas formas de resolução de conflito é essencial, como estabelecido em diversos diplomas legais como o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), em seu artigo 2º, o artigo 3º do Código de Processo Civil, ambos embasados na disposição do texto Constitucional – artigo 133 -, que reconhece ser o advogado indispensável à administração da Justiça. Não há dúvidas quanto o relevante papel dos advogados durante as audiências de conciliação, mediação e arbitragem.
O advogado é o profissional que detém a capacidade e competências técnicas para trazer à parte todo um cenário de avaliação das condições do acordo, para esclarecer seus clientes sobre como funcionam os mecanismos de conciliação, as vantagens e desvantagens do acordo, e as consequências decorrentes da negociação. E para que esta atuação seja frutífera, de forma que o acordo pretendido seja o resultado de uma verdadeira conciliação entre as partes, pondo fim a um conflito, é necessário que os advogados atuem de forma cooperativa, colaborativa, trazendo para a audiência um perfil verdadeiramente pacificador.
Os conflitos existem em todas as esferas sociais, e a busca pela sua resolução de forma pacífica é fundamental para a convivência harmônica em sociedade, e os advogados e advogadas desempenham um relevante papel neste contexto. Os novos modelos de resolução de conflito impõem que os profissionais do Direito assumam uma nova postura, sem abandonar a posição de defesa dos interesses de seus clientes, sejam também colaborativos, resilientes, criem relacionamentos sinceros com seus contratantes, com as partes adversas, tenham empatia, busque ouvir, entenda os interesses da outra parte, e por fim, atue como um pacificador.
Por Cristiano Magalhães, professor e coordenador do curso de Direito da Faculdade Anhanguera de São José dos Campos.
Fonte: Portal Piracicaba Hoje – 17 de agosto, 2019
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
O consumidor que assina contrato de adesão e depois, de forma voluntária, concorda com a utilização da arbitragem, não pode buscar o Judiciário para resolver conflito. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao considerar possível a utilização da arbitragem em relações de consumo.
Na ação, os compradores de um imóvel alegaram que o compromisso arbitral seria nulo, por se tratar de um contrato de adesão, que não permite a negociação das cláusulas.
Relatora, a ministra Nancy Andrighi explicou que o Código de Defesa do Consumidor veda a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato. Porém, afirmou a ministra, a lei não impede que posteriormente, diante do conflito, seja instaurado o procedimento arbitral se houver consenso das partes.
Segundo a relatora, é possível a utilização da arbitragem para a resolução de litígios originados de relação de consumo, desde que não haja imposição pelo fornecedor ou quando a iniciativa da instauração do procedimento arbitral for do consumidor, ou, ainda, sendo a iniciativa do fornecedor, se o consumidor vier a concordar com ela expressamente.
No caso em julgamento, afirmou Andrighi, os consumidores celebraram, de forma autônoma em relação ao contrato de compra do imóvel, um termo de compromisso, e participaram ativamente do procedimento arbitral.
“Percebe-se claramente que os recorrentes aceitaram sua participação no procedimento arbitral, com a assinatura posterior do termo de compromisso arbitral, fazendo-se representar por advogados de alta qualidade perante a câmara de arbitragem”, comentou a ministra, ao negar provimento ao recurso dos consumidores. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ
REsp 1.742.547
Por Tadeu Rover, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de agosto de 2019, 10h18
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Congresso do IBDA terá debate e proposições legislativas sobre utilização de métodos extrajudiciais em contratos com a administração pública
A maior presença da mediação e da arbitragem para a resolução de conflitos na administração pública é uma demonstração do crescimento da utilização dos métodos extrajudiciais para se atingir a solução mais eficiente em cada caso concreto. O Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), durante o XXXIII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, o maior evento do país direcionado a debater questões inerentes à administração pública e ao direito público, trará discussões atinentes à consensualidade, mediação e arbitragem.
Os debates acontecerão de 16 a 18 de outubro, em Campo Grande, no espaço do Congresso destinado às proposições temáticas. Essas proposições, inclusive, serão a maior novidade da 33ª edição do conclave. Todo o conteúdo discutido e apresentado no evento poderá resultar em propostas legislativas.
De acordo com o presidente do IBDA, Fabrício Motta, a iniciativa visa superar os limites dos debates acadêmicos, trazendo importantes ideias para melhorar a eficiência do estado, buscar o desenvolvimento público, aumentar a inclusão social e o respeito aos direitos fundamentais e aos princípios que regem a atuação da administração pública.
O coordenador temático da pasta “Consensualidade, mediação e arbitragem”, o advogado Cesar Pereira (SP), doutor em direito administrativo, acredita que um dos temas que devem gerar propostas de alteração legislativa se relaciona com a adoção da arbitragem e da mediação para a proteção de investimentos nacionais e estrangeiros em face da administração pública mesmo sem previsão contratual especifica.
Segundo Pereira, existem exemplos internacionais de leis que garantem aos investidores o direito de optar pela arbitragem, caso os investimentos sejam afetados de modo indevido pela atuação do estado. “Se houvesse regulação nova que frustrasse o investimento, por exemplo, o investidor poderia optar pela arbitragem para obter a indenização correspondente. Uma proposição que garantisse o direito de opção pela arbitragem nessas situações poderia ser útil para marcar o compromisso do estado brasileiro com a promoção de investimentos”, avalia.
Para o advogado, a mediação e outras formas de autocomposição também devem ser incentivadas. “Elas permitem que os participantes construam uma solução satisfatória para todos. Quando a decisão é tomada por um terceiro, uma das partes possivelmente sairá insatisfeita. Se o litígio é resolvido pelas próprias partes, com o auxílio de um mediador ou conciliador, as partes tendem a considerar a solução mais adequada e satisfatória. Hoje, há uma percepção clara de que os mecanismos de autocomposição levam a soluções mais sustentáveis e duradouras”, assevera.
A evolução do tema pode ser observada na inclusão, no projeto de nova Lei das Licitações (PL 1292/95), de um capítulo específico sobre mediação, arbitragem e os chamados “dispute boards”. O PL 10016/2018 também prevê a adoção de meios adequados de solução de conflitos nas desapropriações, garantindo ao expropriado o direito de optar unilateralmente pela arbitragem ou mediação para o cálculo da indenização. O incentivo à arbitragem como forma de proteção dos direitos do expropriado chega ao ponto de o projeto prever que as despesas da arbitragem serão antecipadas pelo poder público.
“A complexidade dos contratos com administração pública requer maior especialização do julgador e flexibilidade nos procedimentos. São litígios complexos, que envolvem concessões, PPPs ou grandes obras públicas, por exemplo. Por isso, o uso dos métodos extrajudiciais é incentivado pela administração pública, inclusive por boa parte das agências reguladoras e a advocacia pública, mediante a edição de atos normativos para disciplinar a questão. Desta forma, a administração pública e seus parceiros privados têm a segurança para buscar alternativas mais eficientes e rápidas que serão de interesse dos particulares e do estado”, finaliza Cesar.
Fonte: Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Arbitragem: Sim, a LGPD também afetará Câmaras e todos os atores envolvidos no processo arbitral, em especial, quanto às bases legais de tratamento dos dados das partes, advogados, árbitros, secretário(s) e assistentes que atuarem no procedimento em si. A princípio, pode-se pensar que a solução para a adequação está basicamente na obtenção do consentimento, para que os dados pessoais, sensíveis ou não, sejam tratados com a devida segurança no decorrer do procedimento. Todavia, tal entendimento poderia gerar prejuízos sem precedentes, visto que o consentimento, que é apenas uma das bases legais de tratamento, pode ser revogado pelo titular.
Então, a título exemplificativo, trago a hipótese de caso em que o resultado da inquirição de uma testemunha seja negativo para a parte que a indicou. Poderia esta testemunha revogar o consentimento acerca dos dados pessoais e inviabilizar a utilização do testemunho prestado? Segundo a premissa do consentimento, poderia a revogação do testemunho ser utilizada como estratégia pelo advogado da parte interessada na prova testemunhal em questão? A resposta, em que pese ter sido tal hipótese levantada por alguns colegas do meio jurídico, é um estrondoso não.
A Lei 9307/96, nossa Lei de Arbitragem, dispõe, em seu art. 22, que o árbitro poderá ouvir partes e testemunhas, para instruir o feito. E mais: caso a testemunha se negue a comparecer, pode o árbitro determinar, com apoio do Poder Judiciário, a condução da testemunha em questão, para que preste o depoimento. Portanto, os dados pessoais das testemunhas arroladas tratados no procedimento arbitral consistem em cumprimento de preceito legal, razão pela qual fica claro que a base legal para o tratamento de dados das testemunhas independe do consentimento, nos termos do art. 7ª, II, e art. 11, II, d, da LGPD.
Bem verdade que os procedimentos arbitrais fundam-se no cavalheirismo (mesmo que adversariais) e na livre pactuação das partes, por tratar de direitos disponíveis, contudo tal voluntariado encontra limitações legais. Uma vez iniciado o procedimento, todos os atos a serem realizados no procedimento passam a ser obrigatórios, razão pela qual o fornecimento de dados pessoais, como nome, endereço, telefone, informações sensíveis prestadas em depoimentos, não decorre de mera vontade ou consentimento.
Por fim, cumpre salientar que a LGPD não versa apenas sobre a possibilidade de tratamento dos dados pessoais, nem apenas determina aspectos de segurança da informação, mas regulamenta todo o ciclo de tratamento, desde o nascedouro até a extinção destes dados. Não se trata apenas de mera atualização de sistemas ou simples compliance, mas uma revolução na forma de pensar e agir quanto à privacidade das pessoas e seus direitos fundamentais, sem, obviamente, inviabilizar o desenvolvimento econômico e o exercício regular do direito.
A LGPD entra em vigor no dia 14 de agosto de 2020.
Por Rodrigo Berthier, sócio fundador de Berthier Advogados Associados e Presidente da CMAA – Câmara de Mediação e Arbitragem ACIF
Fonte: Linkedin – 18 de julho de 2019
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Por Deborah Salomão. Cada vez mais a arbitragem tem ganhado relevância no cenário contratual por apresentar às partes que querem dirimir um conflito uma alternativa atraente ao judiciário. A celeridade do processo, a especialidade dos julgadores, a privacidade e a possibilidade de adequar o procedimento à necessidade das partes são apenas algumas características que tornaram e tornam a arbitragem cada vez mais relevante. Entretanto, ela tem sido amplamente utilizada em conflitos entre empresas, como contratos internacionais, contratos do ramo da construção, etc., mas não em conflitos com pessoas físicas. Aos poucos esse cenário vem mudando, liderado por contratos de incorporação imobiliária com cláusula arbitral e até mesmo convenções de condomínio.
Neste último caso, havia uma grande controvérsia sobre a validade da cláusula perante os condôminos, pois, o processo arbitral tem como base a autonomia das partes e o poder dos árbitros para decidir uma controvérsia se origina diretamente da competência que as partes lhes conferem para dirimir o conflito. São as partes que investem os árbitros com o poder de decisão sobre seus conflitos.
Entretanto, no caso da convenção de condomínio, apenas o condomínio confere esta competência aos árbitros quando redige a convenção. Não há o engajamento pessoal de cada parte. Ademais, o condômino que se muda para um edifício cuja convenção de condomínio já prevê que qualquer controvérsia vinculada ao condomínio será dirimida em arbitragem, não pôde participar da redação da convenção. O Superior Tribunal de Justiça acabou com esta controvérsia quando publicou a edição 122 de entendimentos consolidados em março deste ano. Segundo o STJ:
diante da força coercitiva de convenção condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes, de modo que eventuais conflitos condominiais deverão ser resolvidos por meio de arbitragem, excluindo-se a participação do Poder Judiciário.
Tal entendimento incentiva o uso da arbitragem em conflitos condominiais, dando efetividade à cláusula arbitral nas convenções de condomínio. Diante disso, é importante estar atento à redação da cláusula. É aconselhável que a cláusula arbitral determine de antemão as características do processo, prevendo, por exemplo, a lei material e o regulamento de arbitragem que se aplicarão aos casos, a câmara que administrará o processo, a forma de nomeação dos árbitros e outros aspectos.
Quando a cláusula não estipula as características do procedimento, as partes precisam ainda, no momento posterior ao conflito, antes de iniciar a demanda, ajustar os termos em que a arbitragem acontecerá. Para evitar tal desgaste, é importante que a redação da cláusula na convenção de condomínio seja feita por advogado especializado.
Portanto, se a convenção de condomínio do seu edifício possui uma cláusula arbitral, as controvérsias entre condôminos e condomínio serão levadas à arbitragem, nos moldes da cláusula. Se você é um condômino que tem uma demanda contra um condomínio cuja convenção prevê a arbitragem como forma de solucionar o conflito, é importante buscar um advogado familiarizado com o processo arbitral, que possa assessorar seu cliente quanto aos diversos aspectos do processo.
Por Deborah Salomão
Fonte: Jusbrasil, 09/07/2019
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Como fruto do princípio competência-competência, aplicável aos procedimentos de arbitragem, o tribunal arbitral possui preferência lógico-temporal em relação ao Poder Judiciário para a interpretação dos limites e do alcance do compromisso arbitral. Nesses casos, ao Judiciário é reservada a manifestação apenas quando forem detectadas cláusulas arbitrais consideradas “patológicas”, que possam gerar a nulidade do compromisso em parte ou no todo.
O entendimento foi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao manter acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que reconheceu a existência de cláusula compromissória e a precedência cronológica do tribunal arbitral para se manifestar quanto à sua própria competência.
Ao acolher o agravo de uma das empresas integrantes do processo, o TJRJ citou precedentes no STJ no sentido da hierarquia cronológica entre o árbitro e o juiz togado, com a consequente atribuição ao árbitro para decidir, em primeiro lugar, a respeito de sua competência para conhecer de determinada controvérsia.
Por meio de recurso especial, a outra empresa envolvida no litígio alegou que as partes não firmaram convenção arbitral para dirimir questões sobre o ponto principal trazido ao processo – o pagamento de prêmio em contrato de aquisição de um prédio –, de forma que não poderia ser retirado do Judiciário o poder de decidir sobre o tema.
Precedência
A ministra Nancy Andrighi, relatora, afirmou que, como efeito do princípio competência-competência, previsto no artigo 8º da Lei 9.307/1996, a legislação brasileira estabelece uma precedência temporal ao procedimento arbitral, permitindo que os processos sejam levados ao Judiciário somente após a edição de sentença arbitral.
No caso dos autos, a relatora destacou que a empresa recorrente aponta que as questões relativas ao prêmio não seriam arbitráveis, por ausência de previsão no contrato de arbitragem. Todavia, Nancy Andrighi lembrou que o TJRJ sinalizou que uma das cláusulas do contrato arbitral prevê a não incidência do compromisso em relação ao pagamento de “preço”, não de “prêmio”. Em virtude dessa dubiedade, a corte fluminense entendeu que caberia ao tribunal arbitral resolver tais ambiguidades e fixar a extensão de sua competência.
“Ressalte-se que a fixação do alcance da cláusula compromissória está incluída no princípio competência-competência, devendo ser conferida preferência lógico-temporal ao tribunal arbitral para a interpretação quanto aos legítimos limites do compromisso arbitral”, disse a ministra.
Segundo Nancy Andrighi, o STJ tem admitido afastar a regra da competência-competência somente em situações muito extremas, como nos casos de detecção de cláusulas “patológicas” – por exemplo, diante de ilegalidade do compromisso arbitral.
“Nesse contexto, o princípio competência-competência é um mecanismo para garantir os plenos efeitos à cláusula compromissória. Isso somente poderá ser alcançado se o tribunal arbitral se manifestar acerca do litígio que lhe for submetido”, concluiu a ministra ao manter o acórdão do TJRJ.
A 3ª turma do STJ negou provimento a recurso que contestava procedimento arbitral instaurado para dirimir controvérsia originada de contrato de promessa de compra e venda de unidade de empreendimento imobiliário (contrato de adesão) em que os consumidores, em momento posterior, assinaram o termo de arbitragem para a solução da controvérsia extrajudicial.
A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, anotou no voto que o art. 51 do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas impele que, havendo o consenso entre as partes, o procedimento arbitral seja instaurado.
“É possível a utilização da arbitragem para a resolução de conflitos originados de relação de consumo quando não houver imposição, pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor; ou no caso, de iniciativa do fornecedor venha a concordar e ratificar expressamente, com a instituição.”
Conforme o voto da ministra, na hipótese, os consumidores celebraram de forma autônoma em relação ao contrato de aquisição de imóvel um termo de compromisso e participaram ativamente do procedimento arbitral: “Os supostos fatos novos deduzidos pela recorrente no curso da arbitragem não permitem que se afaste a jurisdição arbitral.”
Respeitadas as diferenças e peculiaridades da jurisdição estatal e das cortes arbitrais, é possível aplicar as normas de penhora no rosto dos autos aos procedimentos de arbitragem, de forma que o magistrado possa oficiar ao árbitro para que este indique em sua decisão, caso seja favorável ao executado, a existência da ordem judicial de constrição.
A possibilidade desse tipo de penhora foi reconhecida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Todavia, o colegiado apontou que a ordem de penhora só deve ser efetivada na fase de cumprimento da sentença arbitral, preservando-se a confidencialidade prevista para os processos arbitrais.
“Tal proposição, vale ressaltar, se justifica naquele ideal de convivência harmônica das duas jurisdições, sustentado pela necessidade de uma atuação colaborativa entre os juízos e voltado à efetiva pacificação social, com a satisfação do direito material objeto do litígio”, disse a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi.
Prevista pelo artigo 860 do Código de Processo Civil de 2015 (e, antes, pelo artigo 674 do CPC de 1973), a penhora no rosto dos autos é a penhora de bens que poderão ser atribuídos ao executado em outro processo no qual ele seja autor ou no qual tenha a expectativa de receber algo de valor econômico.
Execução milionária
A ação de execução de título extrajudicial que originou o recurso teve como base 63 cédulas de crédito bancário, no valor total de mais de R$ 247 milhões. Em decisão interlocutória, o juiz decretou a penhora de direitos, bens e valores – atuais e futuros –, em razão de procedimento arbitral em trâmite no Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
No recurso especial dirigido ao STJ, a parte devedora alegou que a penhora no rosto dos autos só seria cabível quando o direito estivesse sendo pleiteado no âmbito judicial. Segundo o recorrente, além de o procedimento de arbitragem ser confidencial, a penhora sobre direitos advindos da arbitragem não teria previsão expressa do CPC/1973.
Constrição futura
A ministra Nancy Andrighi explicou que a penhora no rosto dos autos consiste apenas em uma averbação com o objetivo de resguardar interesse de terceiro. Por meio da averbação, o interessado fica autorizado a promover, em momento futuro, a efetiva constrição de valores ou bens que lhe caibam, até o limite devido.
“Ao contrário do que sustenta o recorrente, não é condição para a penhora no rosto dos autos que a medida só possa ser requerida quando já instaurada a fase de cumprimento de sentença, razão pela qual o fato de o procedimento de arbitragem estar ‘em curso’, por si só, não prejudica a pretensão da recorrida”, afirmou a ministra.
Segundo a relatora, apesar das recentes alterações legislativas que fortaleceram os procedimentos de arbitragem – como a Lei 13.129/2015 –, o árbitro não foi investido de poder coercitivo direto, de modo que, diferentemente do juiz, ele não pode impor restrições ao patrimônio do devedor contra a sua vontade.
No caso dos autos, Nancy Andrighi destacou que o deferimento da penhora não implica a apreensão efetiva dos bens, mas “a mera afetação do direito litigioso”, a fim de possibilitar a futura expropriação do patrimônio que eventualmente venha a ser atribuído ao executado na arbitragem, além de criar a preferência para o exequente.
“Cabe salientar que, entre as mencionadas peculiaridades, está a preservação da confidencialidade estipulada na arbitragem a que alude a recorrente e da qual não descurou a Lei 9.307/1996, ao prever, no parágrafo único do artigo 22-C, que o juízo estatal observará, nessas circunstâncias, o segredo de Justiça” – concluiu a ministra ao manter a penhora.
Clique aqui para baixar ou visualizar o arquivo.