O ano de 2019 foi, definitivamente, marcado por significativas mudanças para a comunidade arbitral. Elas podem ser divididas em três temas principais: a consolidação das arbitragens públicas, a estreia das arbitragens de classe e o aumento da presença de financiamento externo nas arbitragens.
A primeira situação não é tão nova assim. Desde a mudança operada na Lei de Arbitragem em 2015, é facultado à Administração Pública direta e indireta se valer da arbitragem para dirimir conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis no âmbito dos seus contratos.
Posteriormente, outro passo importante foi dado na mesma direção em 2017, quando a Lei nº 13.448 passou a regular, no art. 31, o uso da arbitragem em contratos de infraestrutura.
Ao longo deste ano, novas normas foram editadas para regulamentar o tema nas esferas federal e estadual, assim como as agências reguladoras passaram a disciplinar a utilização da arbitragem nos respectivos contratos, inclusive abrindo a possibilidade de remeter disputas em curso no Judiciário à arbitragem por meio da celebração de compromisso arbitral.
No executivo federal, foi promulgado o Decreto n.º 10.025, de 20 de setembro de 2019, que revogou o Decreto n.º 8.465/2015 e passou a admitir a arbitragem para um espectro mais amplo de setores de infraestrutura, estendendo-se, além do portuário, aos transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
Regulamentando o §5º do art. 31 da Lei n.º 13.448/17, o Decreto 10.025 estabeleceu os critérios de credenciamento das câmaras arbitrais que administrarão os procedimentos arbitrais envolvendo os entes federais, as quais devem ser previamente aprovadas pela Advocacia Geral da União (AGU). Não é demais lembrar o entendimento consolidado de que a contratação das câmaras se enquadra nas hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei n.º 8.666/93, porquanto há caráter de notória especialização.
No mais, o Decreto n.º 10.025 confirmou vários dispositivos da Lei n.º 13.448/17, seja quanto à arbitrabilidade objetiva dos litígios, de forma idêntica ao §4º do referido art. 31 da Lei n.º 13.448/17, seja, ainda, quanto à publicidade dos procedimentos, princípio tão caro a ponto de ter sido incluído na atualização da Lei de Arbitragem.
O decreto inova ao permitir que a Administração avalie os prós e contras de optar pela arbitragem, privilegiando-a, por exemplo, sempre que a divergência se relacionar a “aspectos eminentemente técnicos”; ou seja, reconhece o alto grau de especialização das decisões arbitrais, traduzindo em norma uma pré-disposição que, décadas atrás, era inimaginável do ponto de vista estatal.
As autarquias federais também têm se dedicado a estabelecer regras sobre o tema. É o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Transportes Terrestres, por meio da Resolução 5.845, de 14 de maio de 2019, que dispõe sobre o processo de solução de controvérsias na Agência – seja por meio de mediação ou de arbitragem.
A resolução elenca as questões consideradas inarbitráveis, com destaque para o pedido de rescisão do contrato por parte da concessionária, que é controvertido e precisa ser estudado mais a fundo. Isso porque a própria resolução estabelece que são arbitráveis as discussões de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, penalidades contratuais e inadimplemento de obrigações por qualquer das partes, de modo que nos soa contraditório vedar à concessionária que pleiteie, em arbitragem, a consequência jurídica do inadimplemento contratual pelo Poder Concedente, ou mesmo o desequilíbrio da avença.
Na seara estadual, o Decreto nº 64.356/2019 do Executivo paulista, editado em 31 de julho de 2019, dispõe, de maneira abrangente, sobre a arbitragem no âmbito da administração pública direta e autárquica estadual.
O art. 7º do Decreto introduz a necessidade de cadastramento prévio de câmaras arbitrais, observadas as seguintes exigências: ter mais de cinco anos de atuação no mercado de arbitragem; disponibilizar espaço para audiências sem custos adicionais; e ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de arbitragens.
Em 16 de dezembro último, a PGE editou a Resolução n.º 45 para disciplinar os requisitos para cadastramento das câmaras, indicando, quanto à idoneidade, que ela deve ter administrado ao menos 15 arbitragens no ano calendário anterior, das quais pelo menos um envolvendo a Administração Pública, e um cujo valor supere R$ 50 milhões.
Ademais, tônica comum a todos os procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública é a obrigatoriedade de que as custas e despesas sejam adiantadas pelo particular, sendo ressarcidos, no todo ou em parte, a depender da alocação feita pelo tribunal arbitral, ao término do procedimento.
Apesar das inegáveis vantagens da utilização do instituto, a peculiaridade do recolhimento das custas pelo contratado, conquanto ainda não tenha sido muito discutida na prática, pode ter o condão de impor ônus excessivos ao particular, que inclusive deverá ter que aguardar eventual reembolso por período relativamente longo, na medida em que ele é feito por meio de precatórios ou por requisição de pequeno valor (RPV).
De todo modo, essa situação abre ainda mais espaço para a figura do financiamento de arbitragens por terceiros, fenômeno cada vez mais recorrente na prática arbitral, sobretudo no presente ano. Os advogados que militam na área têm, cada vez mais, se deparado com a presença de empresas como a Leste e o Harbour, dois dos principais players neste segmento, que facilitam – ou por vezes viabilizam – a propositura de demandas arbitrais e/ou incrementam as chances de sucesso de uma tese de defesa ao prover recursos à parte com menor condição financeira.
Além dessa vertente, o financiamento propicia, também, a possibilidade de a parte usar o mecanismo como instrumento de planejamento financeiro, evitando desembolso geralmente vultoso em contrapartida ao recebimento de uma parte do êxito na demanda. O financiador, portanto, partilha o risco com o financiado, que não tem quaisquer ônus a não ser concordar em ceder parcela daquilo que receberia em caso de sucesso absoluto na demanda.
Outro destaque ao longo de 2019 foi a edição da Lei nº 13.867, que permitiu ao particular optar pela mediação ou arbitragem para resolver disputas sobre valores indenizatórios em desapropriações. Conquanto sejam excluídos outros aspectos das disputas dessa natureza como, por exemplo, questões relacionadas à declaração de reconhecimento da utilidade pública da desapropriação ou à definição da área desapropriada, a iniciativa legislativa nos parece extremamente salutar para desafogar o Judiciário.
Por fim, o desafio das arbitragens de classe. Como cediço, a “cultura da litigiosidade” é mitigada no séc. XXI, que é o século das parcerias, da arbitragem e da mediação, visando atender, adequadamente, as grandes causas e até os litígios médios.
Ao lado da arbitragem expedita, outra novidade que democratiza o uso da arbitragem em pequenas causas, com rito especial, para os litígios de valores menores, a arbitragem coletiva e de classe reúne interessados que estão nas mesmas condições e têm os mesmos pleitos, reduzindo-se assim os custos e beneficiando todos os demandantes que aderirem a ela.
Com efeito, os casos (i) da associação de minoritários da Petrobras, que litiga contra a empresa pelos prejuízos da Lava Jato, e (ii) dos minoritários da Vale que buscam reparação pelos prejuízos decorrentes do episódio de Brumadinho, são exemplos concretos de que as arbitragens coletivas precisam ser discutidas e, possivelmente, regulamentadas.
Em suma, 2019 foi um ano muito profícuo para os entusiastas e atuantes em arbitragem, ao longo do qual se viu o fortalecimento do instituto no Legislativo, e continua contando com o apoio do Judiciário ao impedir tentativas frívolas de escapar de cláusulas compromissórias ou de anular as sentenças arbitrais. Há, ainda, temas tão ou mais espinhosos – como a arbitragem tributária – cuja discussão decerto avançará em 2020.
Por Riccardo Giuliano Figueira Torre, sócio de Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados. Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Processual pela USP. LL.M. em International Business Regulation, Litigation and Arbitration pela New York University (NYU), Arthur T. Vanderbilt Scholar
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2020, 7h00
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Um mantra da mineração, especialmente na maioria dos países com tradição mineral, é o reconhecimento da prevalência da atividade em disputas de espaço com outras modalidades de uso por terceiros.
Esse quase-dogma faz sentido. Além do interesse público da mineração, a rigidez locacional dos depósitos minerais protege esse uso preferencial. Tal prerrogativa foi e continua sendo decisiva para o desenvolvimento de projetos minerários. É essencial para a mitigação de restrições ambientais, fundiárias e sociais a eles aplicados. Exerce papel preponderante na solução de conflitos com terceiros resistentes à atividade, permitindo às empresas valerem-se de normas que materializam essa proteção para fazerem seus empreendimentos prevalecerem.
Há pelo menos uma década, todavia, esse discurso tornou-se insuficiente. Posições antagonistas à mineração – algumas legítimas, outras questionáveis – obrigaram as empresas a evoluir, engajando e articulando com a comunidade envolvida os interesses de todos para conseguirem operar de forma consistente.
A realidade é clara: não basta deter os consentimentos estatais necessários à mineração. É preciso construir consensos com os envolvidos, protegendo não só a viabilidade da atividade, mas também a reputação dos operadores1.
O investimento na chamada licença social para operar – ou sua versão atualizada, denominada licença de desenvolvimento sustentável para operar2 – já foi exaustivamente pesquisado em vários ramos científicos.
Contudo, seus efeitos estão sendo percebidos pela indústria mineral em um novo contexto: nas disputas arbitrais envolvendo investidores e Estados.
Divisão da renda mineral, conflitos e disputas arbitrais
O aumento vertiginoso dos preços das commodities minerais, entre 2005 e 2015, desencadeou<3, entre outras, duas consequências relevantes: (a) o descontentamento dos Estados com o retorno financeiro proveniente de tais atividades para os cofres públicos4 e (b) a insatisfação de comunidades próximas em razão do incômodo trazido pela expansão dos projetos. Tais fatos geraram uma onda de revisão global das normas minerárias, de renegociação de contratos5 e, em países menos aderentes ao devido processo legal, expropriação de títulos minerários.
Em vários casos as novas regras impostas pelos Estados não foram aceitas por mineradores, instaurando-se litígios, em sua maioria perante tribunais arbitrais6, com base em cláusulas estipuladas em tratados bilaterais de investimento. Assim como observado no setor de óleo e gás durante as décadas de 70 e 80, várias decisões sobre os limites do Estado no exercício de sua soberania, especialmente relacionada ao poder de alteração das normas, concessões e contratos, foram proferidas, ampliando a fonte de precedentes arbitrais no setor mineral.
Especialmente em relação ao impacto da resistência social em disputas arbitrais na mineração, três casos recentes na América Latina merecem uma análise mais profunda: Bear Creek x Peru, Copper Mesa x Equador eSouth American Silver x Bolivia.
Em todos a expropriação de ativos foi reconhecida. Todavia, as circunstâncias de cada um levaram a consequências distintas no cálculo da indenização devida aos investidores.
Bear Creek x Peru
A disputa, iniciada em 2014 e decidida em 2018, envolveu o cancelamento de concessões de um grande projeto de prata, na região de Santa Ana, sudeste do Peru, em razão de movimentos antimineração, incluindo oposição da população indígena. O cancelamento se deu por decreto Presidencial (Decreto Supremo 032), ao argumento que o projeto não se enquadraria no interesse nacional.
A decisão arbitral reconheceu que a atuação do Estado foi expropriatória, afirmando a tomada ilegal da propriedade dos investidores, com nítida afronta ao devido processo legal. Os árbitros concluíram que o Decreto Supremo violou as legítimas expectativas do empreendedor que, ao adquirir as concessões, tomou todas as providências previstas na norma para desenvolver o projeto. Além disso, a medida, ainda que supostamente legitimada no interesse nacional, teve caráter essencialmente político, violando as normas peruanas sobre o desenvolvimento de projetos minerais, bem como as disposições essenciais de proteção do investimento previsto no Tratado Bilateral de Investimentos entre Canadá e Peru.
A parte polêmica da decisão, contudo, é a referente ao cálculo da compensação devida. Duas questões relevantes foram debatidas: (a) a conduta do investidor e sua relação com os movimentos antimineração e (b) as chances de o empreendimento prosperar, ainda que não tivesse suas concessões canceladas.
Em relação ao primeiro item, a decisão reconheceu que, embora a empresa pudesse ter tomado medidas mais efetivas para vencer a resistência local às atividades, atuando de forma a envolver a comunidade no projeto, não descumpriu as normas peruanas no que concerne aos consentimentos necessários para avançar com o projeto. O voto divergente de um dos árbitros7 sugeriu que, em razão da conduta da empresa, o valor devido a título de indenização deveria ser reduzido. O Tribunal, por maioria, rejeitou a tese.
Sobre o segundo item, o Tribunal não acatou o argumento do investidor de que a indenização deveria se dar com base na avaliação do preço de mercado do projeto. Os árbitros, examinando as provas e reconhecendo as várias frentes de resistência ao avanço do empreendimento, concluíram que as chances de o investidor obter a licença social para operar eram remotas, tornando-o inviável. Nesse contexto, o Tribunal determinou que a compensação fosse feita com base nos valores efetivamente investidos pelo empreendedor, e não no seu possível ganho. Dos US$ 522 milhões pleiteados, com base na metodologia de Fluxo de Caixa Descontado, o investidor obteve cerca de US$ 30.4 milhões (US$18.2 milhões investidos, mais juros, despesas e honorários)8.
A decisão é relevante e demanda atenção dos investidores.
O Tribunal reconheceu que licença social para operar não é só circunstância essencial na operação do projeto, mas na avaliação da sua viabilidade econômica. Se, por um lado, ratificou o entendimento de que a resistência das comunidades não afeta o direito criado para o investidor que adquiriu, validamente, os respectivos Títulos Minerários, devendo ser compensado na hipótese de o Estado violar a confiança estabelecida quando do início do projeto, por outro, levou em consideração que as dificuldades sociais enfrentadas, somadas à oposição qualificada, comprometeram o seu desenvolvimento, impedindo que a indenização englobasse eventuais lucros cessantes.
Copper Mesa x Ecuador
O segundo caso é oCopper Mesa x Ecuador, iniciado em 2012 e julgado em 2016. A disputa surgiu de dois atos praticados pelo Equador: (a) o cancelamento de determinados títulos minerários devido à suposta não condução de estudos ambientais e (b) a criação de regras que reduziram a área dos títulos, sem indenização aos investidores.
O Tribunal Arbitral considerou que dois dos três títulos foram expropriados, com a violação do Tratado Bilateral de Investimento entre Canadá e Equador. Foi determinado o pagamento de cerca de US$ 19 milhões aos investidores.
A decisão confirmou que medidas governamentais expropriatórias, ainda que com aparência de legalidade, devem ser tomadas em respeito à ordem internacional de proteção da propriedade. Para o setor mineral, é uma decisão relevante, pois reafirma o caráter patrimonial dos títulos minerários, e que qualquer medida imposta ao aproveitamento destes, ainda que não determine o seu desapossamento completo pelo investidor, constitui desapropriação indireta, determinando a compensação financeira.
Todavia, a decisão traz aspectos relevantes: a influência da conduta do investidor na medida expropriatória do Estado e o reflexo desta na definição do valor da compensação. O tribunal, ao apontar algumas condutas temerárias relacionadas à repressão violenta dos movimentos antimineração, articuladas por oficiais seniores da empresa, atribuiu ao investidor 30% da responsabilidade pela frustração do projeto, percentual que foi reduzido do valor da indenização.
South American Silver x Bolívia
Por último, registra-se o relevante caso envolvendo a South American Silver contra a Bolívia, e julgado em 2018.
Por meio de sociedades subsidiárias, South American Silver iniciou suas operações na Bolívia em 1994, adquirindo dez títulos minerários de pesquisa (Projeto Malku Khota). Após análises técnico-econômicas, a empresa obteve a concessão de três minas subterrâneas. O Projeto Malku Khota estava localizado em área habitada por povos indígenas Aymara e Quechua que, por meio de complexa organização social, possuíam espécie de governo próprio e gozavam de certa autonomia em relação ao governo boliviano.
Em meados de 2010, com a expansão das atividades de mineração, foram reportados impactos ambientais em locais considerados sagrados pela comunidade local. Com isso, lideranças nativas, por meio de processo decisório próprio e sem a intervenção do governo central boliviano, declararam a presença de South American Silver ilegal. As atividades foram paralisadas em seguida.
Após o agravamento dos conflitos que atingiram a violência física entre parcela da comunidade que apoiava as atividades de mineração e parcela, mais numerosa, dissidente, foi publicado decreto expropriatório pela Bolívia. Pouco tempo depois a Bolívia assumiu as operações minerárias por meio de companhias estatais.
South American Silver entendeu que houve violação ao Tratado Bilateral. A Bolívia, por sua vez, entendeu que a reversão das concessões era essencial para a resolução dos conflitos com os povos nativos.
O Tribunal Arbitral entendeu que o o decreto de nacionalização do Projeto Malku Khota apresentou suficiente justificativa de interesse público, voltado à proteção dos direitos humanos das comunidades tradicionais. As medidas tomadas pela Bolívia intencionavam a pacificação de conflitos sociais que se estendiam por longos meses, com graves consequências sociais, como o uso de violência, e econômicas, como a deterioração do meio ambiente.
Todavia, o terceiro aspecto fundamental analisado pelo tribunal, a respeito da existência ou não de expropriação direta, foi se a ausência de compensação prévia constituiria violação dos princípios internacionais de proteção ao investimento estrangeiro. A despeito da ausência de prazo especificado para pagamento de compensação, o Tribunal Arbitral concluiu que a compensação não foi paga, fato que determinou o reconhecimento da desapropriação. Em razão do estágio inicial, o tribunal decidiu pela indenização baseada nos custos envolvidos no projeto até a sua expropriação.
Independentemente da disputa relacionada ao valor dos danos apurados, a decisão enfrentou uma questão relevantíssima associada à expropriação de ativos minerários: a impossibilidade de as medidas de proteção a comunidades prejudicarem os investidores que, com base nas legítimas expectativas criadas pelo Estado, aportam recursos.
Todavia, o tribunal reconheceu que é possível ao Estado, no exercício da soberania, exercer suas prerrogativas de escolha em conflitos envolvendo o uso do território. Nesse sentido, legitimou a atitude do governo boliviano, fato relevante no método do cálculo da indenização, pois, na mesma linha dos dois casos anteriores, negou o pedido de compensação pelo valor de mercado das áreas, com base em seus resultados futuros, e, utilizando o valor dos investimentos como parâmetro. Nesse cenário, o pleito inicial de US$ 385 milhões foi reduzido a US$ 18.7 milhões9.
Tendência?
A investigação desses precedentes é relevante por duas razões: (a) embora não sejam vinculantes, as decisões arbitrais auxiliam na formação do processo decisório em disputas similares, e (b) embora não exista uma identidade absoluta de regulamentos, práticas e contratos no setor mineral, a expansão global da atividade desencadeou estruturas legais similares, também capazes de influenciar novos casos com base em decisões antigas.
Diante disso, fica claro que a análise dos casos ajuda a identificar tendências para sua resolução, permitindo que empresas e Estados antecipem os ajustes e a padronização de condutas.
Em razão do debate – atualíssimo, por sinal – envolvendo a mineração em áreas socialmente sensíveis (em centros urbanos, próxima a áreas indígenas em imóveis ocupados por quilombolas), tais disputam reforçam que as empresas invistam em boas práticas de governança, reduzindo os riscos financeiros e de imagem relacionadas a seus projetos.
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1 Sobre o engajamento social de empresas de mineração, recomenda-se a leitura do excelente artigo de James Otto sobre os Communities Development Agreements. Otto, James M.. 2010. Community development agreement: model regulations and example guidelines (English). Washington, DC: World Bank.
4 J.D. Sachs, J. D. (2007) in Humphreys, M., Sachs, J.D., Stiglitz, J.E. (eds.), pp. 173–193.
5 Sachs, L. et al. (2012), p. 12.
6 Sobre disputas arbitrais envolvendo a indústria mineral, recomenda-se o brilhante trabalho de Henry Burnett e Louis-Alexis Bret Arbitration os International Mining Disputes, Oxford, 2017.
9 Sobre os métodos de cálculo das indenizações em disputas na indústria mineral, recomenda-se a leitura do artigo Valuation of Non-Producing Mineral Properties, de Damien Nyer and Xuefeng Wu, publicado em The Guide to Mining Arbitrations, 2019.
Por TIAGO DE MATTOS SILVA – Sócio do William Freire Advogados Associados e presidente do Instituto Brasileiro de Direito Minerário – IBDM , escrevendo da biblioteca do Centre for Energy, Petroleum, Mineral Law and Policy (CEPMLP), Universidade de Dundee, Escócia https://www.dundee.ac.uk/cepmlp
Fonte: Jota – 03/11/2019 09:26
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Um encontro de especialistas das esferas pública e privada discutiu o cenário da arbitragem junto ao poder público no último dia 15. O painel “Arbitragem no Âmbito da Administração Pública” foi organizado pelo escritório Luz Moreira Advogados, em SP, em parceria com a Berkeley Global Society.
A opinião geral dos palestrantes é de que a administração pública tem se voltado cada vez mais a esse tipo de resolução de litígios, principalmente pela necessidade de atrair investimentos, notadamente de companhias estrangeiras. “O assunto é uma novidade no mundo do Direito e tem sido uma opção válida para acompanhar o ritmo dos negócios”, opinou o fundador da banca, Fernando Luz Moreira.
Cristina Mastrobuono, procuradora do Estado de São Paulo, foi uma das convidadas. Ela explicou que “o estado prefere a arbitragem institucional, então, sempre indicaremos uma câmara arbitral. Para nós, só o fato de haver serviços de secretariado já é um ganho enorme. Isso reduz os custos de transação, e para um órgão público isso é importante”.
Além disso, a arbitragem é um processo mais ágil, e pode agir de maneira mais especializada. “O Judiciário não pode parar quatro meses para fazer uma sentença. Ele vai parar tudo para estudar debênture? Não vai, é uma questão de alocação de tempo – opinou Paula Forgioni, professora e vice-chefe do Departamento de Direito Comercial da USP – normalmente, contratos mais sofisticados requerem um tipo de julgamento mais verticalizado”.
Outro convidado foi o perito contábil e advogado Silvio Simonaggio. Ele também vê com bons olhos a aproximação entre setores público e privado por meio de mecanismos como a arbitragem. “Com a chegada do estado na arbitragem, conseguiremos prodígios. Receberemos influxos positivos de informação para tomar decisões mais qualificadas, sem a necessidade de relegar a um terceiro a necessidade de levantar provas. Se o estado somos nós mesmos, qual o interesse de produzir uma prova de má qualidade? Este equilíbrio vai fazer com que os casos envolvendo o estado sejam equilibrados”.
O encontro foi parte da programação da “Global Conference LATAM II in Brazil”, da Berkeley Global Society.
Fonte: Migalhas – segunda-feira, 21 de outubro de 2019
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O procedimento arbitral pode ter início mediante a existência de uma cláusula compromissória previamente prevista em um contrato ou por meio de um compromisso arbitral, que exsurge após a existência de um conflito.
A legislação prevê diversos formatos de cláusula compromissória, merecendo destaque a Institucional ou Ad Hoc, atualmente a mais utilizada, que encontra respaldo no Art. 21 da Lei de Arbitragem (9.307/96).
Este formato de cláusula compromissória exige que as partes contratantes disponham no instrumento que todo e qualquer conflito que vier a despontar deverá ser levado à apreciação do órgão arbitral institucional ou entidade especializada por elas escolhido. Esta previsão, tal qual a própria cláusula, é inafastável.
Logo, prevista a Cláusula compromissória institucional ou ad hoc, e surgindo o conflito, a entidade escolhida voluntariamente pelas partes será aquela que apreciará a contenda, sendo seu regulamento aquele que regerá as partes, salvo previsões excepcionais adicionadas a própria cláusula compromissória originária.
Ocorre que a recente Lei nº 13.129/2015 trouxe uma novidade a Lei de Arbitragem, lá em seu parágrafo quarto, do Art. 13. Veja:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
[…]
§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.
Pois bem, a Cláusula Compromissória Institucional ou ad hoc agrega à entidade escolhida a autonomia privada para dirimir os conflitos. E dentro desta autonomia está inserida a normatização acerca da escolha dos árbitros, quando não indicados expressamente na Cláusula Compromissória, ou quando indicados parcialmente por cada parte, deixando o Presidente do Tribunal Arbitral sem indicação.
Assim, este Presidente, ou todos os árbitros (quando não houver escolha na cláusula), serão escolhidos com base na normatização vigente na entidade indicada, corriqueiramente por meio de uma lista de árbitros sugerida, tudo em respeito à autonomia privada da instituição, poder conferido pelas partes na cláusula compromissória.
Foi deste modo que o legislador, acertadamente acredita-se, dispôs em seu parágrafo quarto, do artigo 13, da Lei de Arbitragem, que as partes poderão, de comum acordo, escolher árbitros não indicados na lista oficial, ou mesmo o Presidente do Tribunal Arbitral (no caso de colegiado).
Acredita-se acertadamente a alteração legislativa, porque respeita o princípio primordial da arbitragem: autonomia da vontade. Logo, se as partes, por suas razões, julgam que o árbitro, ou o Presidente do Tribunal, deva ser terceiro não sugerido na lista de árbitros, o princípio restará aplicado.
É importante destacar que a legislação também concedeu o poder de ‘controle’ sobre essa escolha, devendo ser fundamentada eventual recusa da instituição. Esse poder fixado é atrelado principalmente a credibilidade e histórico das instituições, haja vista a possibilidade de que as partes escolham como árbitro terceiro não qualificado, que poderá, ulteriormente, prejudicar a imagem do órgão especializado junto à sociedade.
Por Vinícius Uberti Pellizzaro, Advogado Sócio da banca “Leandro Bernardino Rachadel Advogados”, onde é responsável pela Arbitragem. Diretor Geral da Câmara de Mediação e Arbitragem da ACIP (Palhoça/SC). Membro da Comissão Estadual de Arbitragem da OAB/SC. Conselheiro da OAB, Subseção Palhoça, para a gestão 2019/2021. Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB, Subseção Palhoça. Ex-Presidente da Comissão OAB Jovem, Subseção Palhoça, na gestão 2016/2018. Membro efetivo do IASC (Instituto dos Advogados de Santa Catarina). Membro, por meio da Sociedade de Advogados, do CESA (Centro de Estudos das Sociedades de Advogados). Bacharel em Direito pela Universidade do Contestado – UnC. Pós-Graduado em Direito Constitucional. Pós-Graduado em Mediação, Conciliação e Arbitragem. Participou e ocupou cargos de diretoria em diversas instituições, organizações e comissões relacionadas à Advocacia e à sociedade civil. Possui materiais jurídicos publicados e participa como palestrante, debatedor ou membro da comissão organizadora de eventos em geral relacionados a sua atividade profissional.
Fonte: Jus.Navegandi – 08/10/2019
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O evento é organizado anualmente pelo CAM-CCBC, nos dias 21 e 22 de outubro de 2019 no Hotel Hilton Morumbi, em São Paulo.
Um evento que recebe os principais nomes da Arbitragem Doméstica e Internacional estimulando a troca de experiências e o debate sobre os desafios enfrentados na Arbitragem hoje e as tendências para o futuro.
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A arbitragem vem se ampliando no Brasil desde a edição da Lei 9.307/1996, que disciplinou o instituto. Porém, antes mesmo da Lei de Arbitragem, o tema já era objeto de controvérsia em muitos recursos. Desde então, em suas decisões, o Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado o instituto da arbitragem como solução extrajudicial de conflitos.
Logo após a instalação do STJ, em 1990, ao julgar o Recurso Especial 616, o tribunal definiu que a distinção entre cláusula arbitral e compromisso arbitral não tem relevância no âmbito da arbitragem internacional. No caso, os ministros julgaram válida a cláusula arbitral, assim como o juízo arbitral fixado.
O relator do recurso, ministro Gueiros Leite — hoje aposentado —, afirmou que, sendo o contrato de índole internacional, a ela se aplicam, em matéria de arbitragem, as regras do protocolo de Genebra, do qual é signatário o Brasil. O protocolo foi ratificado pelo país em 1932, no Decreto 21.187.
O ministro citou teoria e jurisprudência no sentido de não existir distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula e do compromisso arbitral.
“Nos contratos internacionais submetidos ao protocolo, a cláusula arbitral prescinde do ato subsequente do compromisso e, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral”, explicou Gueiros Leite ao rejeitar a tese da recorrente — segundo a qual, apesar da existência da cláusula, não havia compromisso expresso de submeter o conflito à arbitragem.
Controle restrito
Após a edição da Lei de Arbitragem, o STJ teve que se pronunciar sobre vários de seus aspectos, sobretudo quanto às regras dos artigos 38 e 39. Ao analisar a Sentença Estrangeira Contestada 507, em 2006, a Corte Especial lembrou que o controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos artigos 38 e 39 da Lei 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda.
“O ato homologatório da sentença estrangeira limita-se à análise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da deliberação na ação de homologação de sentença estrangeira não se confunde com aquele do processo que deu origem à decisão alienígena, não possuindo conteúdo econômico. É no processo de execução, a ser instaurado após a extração da carta de sentença, que poderá haver pretensão de cunho econômico”, comentou o relator do caso, o ministro Gilson Dipp — hoje aposentado —, sobre a pretensão do recorrente de rediscutir matéria fática da sentença arbitral durante a homologação.
Outro argumento rejeitado pela Corte Especial na ocasião foi o de que a sentença arbitral violaria a ordem pública, pois traria limitação ao exercício do direito de defesa em razão dos altos custos da arbitragem.
“A partir do momento em que as requeridas celebraram contratos que continham a referida cláusula, aderiram expressamente à possibilidade de solução de litígios pela via arbitral, sendo despicienda agora, nesta seara, a tentativa de se discutir a onerosidade do procedimento”, afirmou Gilson Dipp.
Convenção de arbitragem
Em 2018, a 3ª Turma analisou o REsp 1.550.260 e decidiu que a previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral para resolver, com primazia sobre o Poder Judiciário, as questões acerca da existência, validade e eficácia da própria convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
No STJ, o autor do voto vencedor, ministro Villas Bôas Cueva, destacou que a Lei de Arbitragem permite que as pessoas capazes de contratar possam submeter a solução dos litígios que eventualmente surjam ao juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem, fazendo inserir cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
“Em assim o fazendo, a competência do juízo arbitral precede, em regra, à atuação jurisdicional do Estado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A sentença arbitral produz entre as partes envolvidas os mesmos efeitos da sentença judicial e, se condenatória, constitui título executivo. Além disso, tão somente após a sua superveniência é possível a atuação do Poder Judiciário para anulá-la, nos termos dos artigos 31, 32 e 33 da Lei 9.307/1996”, explicou o ministro.
Villas Bôas Cueva destacou que vige na jurisdição privada o princípio basilar do Kompetenz-Kompetenz, presente nos artigos 8º e 20 da Lei de Arbitragem, “que estabelece ser o próprio árbitro quem decide, em prioridade com relação ao juiz togado, a respeito de sua competência para avaliar a existência, validade ou eficácia do contrato que contém a cláusula compromissória” — o que justificou o provimento do recurso da instituição financeira alemã para levar a demanda à arbitragem.
O ministro afirmou que negar aplicação à convenção de arbitragem significa “violar o princípio da autonomia da vontade das partes e a presunção de idoneidade da própria arbitragem, gerando insegurança jurídica”.
CDC
Em outro caso recente, ao julgar o REsp 1.598.220, o colegiado afirmou que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não pode ser utilizado para afastar a cláusula compromissória.
O caso envolvia duas empresas do complexo de atividades de exploração energética de gás. A 3ª Turma deu provimento a um recurso para extinguir o processo e permitir que o juízo arbitral pudesse analisar a existência, validade e eficácia da cláusula contratual que previa a arbitragem como método para solução de conflitos.
“Essa decisão [recorrida] apresenta-se frontalmente contrária à linha jurisprudencial desta Corte Superior, que interpreta a norma extraída do parágrafo único do artigo 8º da Lei de Arbitragem como de caráter obrigatório e vinculante, derrogando-se a jurisdição estatal”, disse.
Sanseverino destacou que a alegação de nulidade da cláusula arbitral – bem como do contrato que a contém – deve ser submetida, em primeiro lugar, à deliberação do juízo arbitral. A alegada hipossuficiência, de acordo com o relator, não é razão suficiente para afastar os efeitos de cláusula de arbitragem existente, válida e eficaz.
“Ressalte-se que o contrato, mesmo padronizado, foi pactuado entre duas empresas que atuam no complexo ramo de atividades de exploração energética de gás, não sendo possível o reconhecimento da hipossuficiência de qualquer delas para efeito de aplicação analógica do CDC, embora possa existir uma assimetria entre elas”, declarou o ministro.
Exceções
Da mesma forma como a legislação permite a convenção de arbitragem entre os contratantes, o STJ admite, por outro lado, que é válida a cláusula compromissória que excepcione do juízo arbitral certas situações especiais, a serem submetidas ao Judiciário.
Ao analisar tal possibilidade no REsp 1.331.100, a 4ª Turma destacou que a Lei de Arbitragem não exige, para a existência da cláusula de arbitragem, que tal procedimento seja a única via de resolução e conflitos admitida pelas partes.
O contrato entre as partes previa que as divergências surgidas do acordo de acionistas deveriam ser resolvidas por mediação ou arbitragem, nos termos da lei; exceto quanto ao previsto em uma das cláusulas, que seria levado à jurisdição estatal.
“Como ninguém pode ser obrigado a acatar uma mediação, é claro que esta representa sempre apenas uma tentativa de alcance de solução. Uma vez frustrada a tentativa, vem a arbitragem, com sua força vinculante. Por isso, mostra-se também mais correto e lógico o emprego da alternativa ‘ou’ do que a utilização da aditiva ‘e’, pois, na prática, alcançada a mediação ou conciliação, por anuência das partes, desnecessária a arbitragem, inerente à persistência do litígio”, explicou o autor do voto vencedor no colegiado, ministro Raul Araújo.
Segundo o ministro, não é razoável entender que a referência à mediação como alternativa no contrato analisado tornaria nula a cláusula compromissória.
“Essa forma de compreensão conduziria à ilogicidade de entender-se que, uma vez firmada a cláusula compromissória, as partes estariam impedidas de firmar acordo ou conciliação, inclusive por mediação, já que esta é uma forma de resolução consensual de divergências”, concluiu o ministro.
O colegiado decidiu que é válida a cláusula compromissória constante de acordo que excepcione ou reserve certas situações especiais a serem submetidas ao Judiciário, especialmente quando demandem tutelas de urgência.
Consumidores
O panorama é diferente quando as relações envolvem consumidores. Em 2018, por unanimidade, a 3ª Turma entendeu que a cláusula arbitral não prevalece quando o consumidor procura a via judicial para a solução de litígios. Nesse caso, a lide não é integrada por empresas que buscam aplicar o CDC, mas tem, de um lado, uma empresa e, do outro, um consumidor.
No julgamento do REsp 1.753.041, os ministros entenderam que é possível utilizar esse tipo de solução extrajudicial em contratos de adesão, desde que haja concordância entre as partes, pois o consumidor sempre terá a possibilidade de optar por levar o caso à Justiça estatal.
A ministra Nancy Andrighi disse que o CDC se limitou a vedar a adoção prévia e compulsória desse tipo de solução extrajudicial no momento da celebração do contrato, mas não impediu que, posteriormente, havendo consenso entre as partes, fosse instaurado o procedimento arbitral diante de eventual litígio.
Ela esclareceu que a regra prevista no artigo 51 do CDC impõe a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, em contratos de adesão ou não.
“A atitude do consumidor de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória”, explicou Nancy Andrighi.
Cláusula nula
O Poder Judiciário pode, nos casos em que facilmente é identificado um compromisso arbitral “patológico”, claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral.
Esse entendimento foi firmado pela 3ª Turma em 2016, ao discutir no REsp 1.602.076 o caso de um franqueado que buscou a rescisão do contrato com a devolução dos pagamentos feitos a título de taxas de franquia e de royalties.
A cláusula de arbitragem prevista no contrato de adesão teve sua validade confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o que fez o caso chegar ao STJ.
A ministra Nancy Andrighi, relatora, destacou que todos os contratos de adesão — mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia — devem observar as regras do parágrafo 2º do artigo 4º da Lei de Arbitragem.
Ela destacou que o caso analisado não discute uma cláusula arbitral instituída em acordo judicial devidamente homologado pelo Poder Judiciário, mas, sim, uma cláusula compromissória adotada em contrato de adesão, celebrada sem requisitos legais estabelecidos pela Lei de Arbitragem.
A ministra ressaltou que, como regra geral, a jurisprudência do STJ indica a prioridade do juízo arbitral para se manifestar acerca de sua própria competência, mas tal regra tem exceções que permitem uma melhor acomodação do princípio competência-competência a situações limítrofes à regra geral de prioridade do juízo arbitral.
“É inegável à finalidade de integração e desenvolvimento do direito a admissão na jurisprudência desta corte de cláusulas compromissórias ‘patológicas’ – como os compromissos arbitrais vazios no REsp 1.082.498 e aqueles que não atendam o requisito legal específico (artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307/1996) que se está a julgar neste momento —, cuja apreciação e declaração de nulidade podem ser feitas pelo Poder Judiciário mesmo antes do procedimento arbitral”, considerou a ministra.
Juízos em conflito
No Conflito de Competência 157.099, os ministros da 2ª Seção analisaram a recuperação judicial da Oi. Houve conflito entre o juízo arbitral e a 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro.
A decisão apontada como invasiva da competência do juízo arbitral foi proferida pela 7ª Vara Empresarial para determinar a suspensão dos efeitos de eventual deliberação que versasse sobre uma disposição no plano de recuperação da empresa, a qual previa a realização de aumento de capital no valor de R$ 12 bilhões, por meio da emissão de ações ordinárias e bônus de subscrição.
Os ministros lembraram que as jurisdições estatal e arbitral não se excluem mutuamente, sendo absolutamente possível sua convivência harmônica, exigindo-se, para tanto, que sejam respeitadas suas esferas de competência, que ostentam natureza absoluta.
A arbitragem, no caso, foi instalada devido à previsão estatutária que obriga a adoção dessa via para a solução de litígios societários. A ministra Nancy Andrighi, cujo voto prevaleceu no julgamento, afirmou que, embora a jurisprudência do STJ entenda que a competência para decidir acerca do destino do acervo patrimonial de sociedades em recuperação judicial seja do juízo da recuperação, o recurso tratava de situação diversa.
“A questão submetida ao juízo arbitral diz respeito à análise da higidez da formação da vontade da devedora quanto a disposições expressas no plano de soerguimento. As deliberações da assembleia de credores — apesar de sua soberania — estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral.”
Segundo a ministra, a hipótese sob análise não diz respeito à prática de atos constritivos, pelo juízo arbitral, sobre ativos da recuperanda — o que afasta a aplicabilidade dos precedentes no sentido da competência do juízo da falência exarados pelo STJ.
“O que se infere, na realidade dos autos, é que a instauração da arbitragem foi decorrência direta de previsão estatutária — livremente aceita pela vontade das partes — que obriga a adoção dessa via para a solução de litígios societários”, concluiu Nancy Andrighi.
No caso particular, o colegiado conheceu do conflito para declarar a competência do juízo arbitral. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2019, 8h56
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