Arbitragem

 
 

A sub-rogação dos direitos de seguradoras deve obedecer aos limites dos direitos dos segurados. Foi o que definiu nesta quarta-feira (15/5) a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao homologar sentença arbitral da Câmara Internacional de Comércio, de Nova York.

O tribunal entendeu que, se o contrato de fornecimento previa a solução de litígios por meio de arbitragem, a seguradora não pode ir à Justiça cobrar o mesmo direito. Portanto, deve se submeter à decisão arbitral.

A discussão foi levada à Justiça porque, para valer no Brasil, sentenças estrangeiras precisam ser homologadas pelo STJ. Na Corte Especial, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Og Fernandes. Para ele, a Mitsui está vinculada à cláusula arbitral, em razão da sub-rogação nos direitos e ações da Alunorte.

“O segurador, quando entra num contrato formado, tem que respeitá-lo e não pode ter outro. Não pode ir à Justiça”, disse o relator. O ministro foi seguido pela maioria da Corte Especial. A decisão foi tomada nesta quarta depois de leitura de voto-vista da ministra Nancy Andrighi, que acompanhou Og. Ficaram vencidos os ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão e Benedito Gonçalves.

No caso, o colegiado analisou um pedido formulado pela Alstom Brasil contra a seguradora Mitsui. A  Alstom fez um contrato com a Alunorte para fornecimento de uma caldeira industrial. No contrato, previu-se que qualquer litígio dele decorrente seria resolvido por arbitragem.

Depois disso, a Alunorte contratou um seguro para a caldeira com a Mitsui. Quando a caldeira quebrou, a Alunorte acionou o seguro. A Mitstui, por entender que a quebra aconteceu por mau uso, decidiu cobrar o prejuízo da Alstom, mas disse não concordar com a cláusula arbitral. A Alstom, então, levou o caso à arbitragem e a decisão final foi em seu favor.

Segundo o advogado da Alstom, Marcelo Ribeiro, a decisão é importante, pois tranquiliza o setor de arbitragem no Brasil. “Caso prevalecesse a tese contrária, os contratos que preveem arbitragem como meio de solução de conflitos seriam cumpridos apenas se as seguradoras assim desejassem.”

SEC 14.930

Por Gabriela Coelho, correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de maio de 2019, 14h58

AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!

Um dos assuntos mais controvertidos atualmente é a vinculação (ou não) dos árbitros aos precedentes judiciais.^[1]

Estão os árbitros obrigados a respeitar os precedentes do art. 927 do CPC/15?^[2] E se não respeitarem, cabe a ação anulatória do art. 33 da Lei de Arbitragem?

A controvérsia – considerada um “falso problema”^[3] – está longe de ser dirimida e exigiria uma obra específica a respeito^[4].

De certo modo, essa insegurança jurídica^[5] reaviva a constante preocupação acerca do (descabido) controle do mérito arbitral pelo Judiciário.

Como se sabe, o ente estatal, salvo algumas exceções legalmente previstas (arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem), não pode servir como instância revisora dos procedimentos arbitrais, sob pena de esvaziar a própria potencialidade da via arbitral.

Até porque, em que pese a maior autonomia das partes no procedimento arbitral, não se pode perder de vista que a arbitragem é um meio adjudicatório de resolução de conflitos, que compõe um sistema único de jurisdição^[6] cuja engrenagem não pode funcionar de forma desarmoniosa.

Com efeito, o exercício jurisdicional não é exclusivo do Poder Judiciário^[7]. Logo, é fundamental que haja uma equilibrada simbiose na relação entre Judiciário e Juízo Arbitral.

Como bem destaca CAHALI, “a convivência entre a jurisdição estatal e arbitral sempre foi e continuará sendo fundamental ao desenvolvimento da arbitragem”^[8], devendo o Judiciário exercer seu papel de conciliador interinstitucional^[9].

Nesse contexto, é preciso consolidar a cultura de uma intervenção judicial mínima na arbitragem.

Assim, compete ao Judiciário, por exemplo, respeitar o princípio competência-competência^[10], se eximindo de apreciar conflitos quando houver convenção de arbitragem pactuada pelas partes (com exceção das questões urgentes, sendo que, mesmo nessa hipótese, deve ser verificada a existência de árbitro de emergência). Havendo convenção de arbitragem, deverá o magistrado extinguir o processo sem resolução de mérito, especialmente quando o árbitro já tiver reconhecido a sua competência (art. 485, VII, do CPC/15).

Trata-se de entendimento, há muito, consolidado^[11], mas que precisa ser sempre reafirmado.

Da mesma forma, não deve o Judiciário criar barreiras indevidas para o cumprimento de cartas arbitrais.

Nesse sistema de checks and balances, a intervenção do Judiciário no procedimento arbitral só deve ocorrer diante de expressa previsão legal (ação judicial prevista no art. 7º da Lei de Arbitragem para a celebração de compromisso arbitral; concessão de tutelas de urgência, na forma do art. 22-A; cumprimento de cartas arbitrais; execução de sentença arbitral; homologação de sentença arbitral estrangeira; ação anulatória do art. 33 da Lei nº 9.307/96, etc.), ou quando a participação do ente estatal não violar diretamente a competência do árbitro e a jurisdição arbitral[12].

É preciso compreender que o sistema jurisdicional, embora único, possui funções complementares. Não há uma relação de concorrência, mas sim de cooperação entre a arbitragem e o Judiciário. Também não há hierarquia ou qualquer tipo de subordinação, pois os poderes dos juízes e dos árbitros não são idênticos, assim como suas atribuições.

Nesse contexto, o ente estatal deve exercer o judicial self-restraint,^[13] valorizando, sempre que possível, a competência do árbitro e não se imiscuindo no mérito da sentença arbitral (salvo quando cabível a ação anulatória do art. 33 da Lei de Arbitragem), mas, por outro lado, não pode permitir ilegalidades^[14] e violação às garantias fundamentais[15].

Notas e Referências

[1] No Brasil, ainda não existe um banco de dados de decisões arbitrais. Logo, não faz muito sentido discutir, por ora, a vinculação dos árbitros aos precedentes arbitrais. Como explicam Daniel Brantes e Bianca Farias, fazendo referência à Câmara Nacional de Resolução de Conflitos (CRND), espécie de Câmara Arbitral criada pela CBF para questões envolvendo esporte, “a única área da arbitragem, no Brasil, que possui potencial de desenvolver precedentes arbitrais é a área desportiva, uma vez que o regulamento da CNRD, em seu art. 38, ao tratar da confidencialidade, permite a publicação integral ou parcial de decisões que entender de interesse geral do mercado, omitindo os nomes e qualificações das partes. O § 4º do art. 38 do regulamento também torna o conteúdo das sentenças arbitrais acessível por terceiros com quem mantenha relação de colaboração (…)”. FERREIRA, Daniel Brantes; FARIAS, Bianca Oliveira de. A arbitragem e o precedente arbitral e judicial – uma análise histórica e comparativa entre Brasil e EUA. Revista Brasileira de Direito Processual, v. 102, 2018, p. 171. Vale citar também o “Ementário de sentenças arbitrais” disponibilizado pela Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM). Disponível em http://www.b3.com.br/pt_br/b3/qualificacao-e-governanca/camara-de-arbitragem-do-mercado-cam/ementario/. Acesso em: 23.03.2019.

[2] Não adentraremos na discussão sobre a existência de um “sistema de precedentes” no direito brasileiro. Também não examinaremos a constitucionalidade ou não do art. 927 do CPC/15, por não ter decorrido de emenda constitucional. Da mesma forma, não analisaremos as diferentes correntes doutrinárias que divergem sobre a força e a natureza das decisões listadas no referido art. 927.

[3] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Os árbitros não são estouvados! (sobre as jornadas de Direito Processual Civil). Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-ago-28/paradoxo-corte-arbitros-nao-sao-estouvados-jornadas-direito-processual-civil. Acesso em: 20.02.2019. De acordo com o doutrinador, “toda esta discussão faria realmente sentido se, na prática, os árbitros se recusassem, de forma deliberada e com alguma frequência, a invocar precedentes, vinculantes ou não, no momento em que tivessem de elaborar a ratio decidendi, vale dizer, a fundamentação da sentença arbitral. A propósito, ouso perguntar se algum profissional do Direito, no ambiente ainda restrito da arbitragem, já esteve diante de uma sentença arbitral na qual consignado que os árbitros signatários, de comum acordo, deixavam de seguir determinado precedente porque considerado injusto ou equivocado? Alguém já se deparou com sentença arbitral, na qual, por exemplo, o tribunal arbitral desconsiderou a orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça de que o prazo prescricional para o exercício da pretensão à reparação dos danos causados por fato do produto ou do serviço flui a partir da ciência inequívoca pela vítima dos efeitos do ato lesivo? (…) Conclui-se, pois, que, sob o prisma da praxe arbitral, o debate acerca da questão acima suscitada deixa de ter maior relevância, sobretudo se considerarmos um importante aspecto: a qualidade, a formação e a experiência da esmagadora maioria dos nossos árbitros, que, além de todos esses predicados, têm de ultrapassar duplo escrutínio: das partes e da respectiva câmara!”.

[4] A propósito, AMARAL, Guilherme Rizzo. Judicial Precedent and Arbitration: are Arbitrators Bound by Judicial Precedent? London: Wildy, Simmonds & Hill, 2017.

[5] Para Erika Napoleão, deve-se “assegurar o respeito às decisões arbitrais e manutenção de seu crescente prestígio, sem que isso implique na subtração de garantias fundamentais do indivíduo, que configurarão o norte dos limites da atuação judicial neste âmbito. Com efeito, a sistematização desse controle não só protege a jurisdição arbitral de interferências indevidas por parte do Judiciário, como também possibilita certa segurança àqueles que pretendem escolher esse meio alternativo de solução de conflitos; pois saberão prever e considerar as possibilidades passíveis de ocorrência.” RÊGO, Erika Napoleão do. Impugnação das sentenças parciais e decisões interlocutórias do juízo arbitral perante o poder judiciário – possibilidades e limites. In: CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro; GRECO, Leonardo; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. (Orgs.) Temas controvertidos na arbitragem à luz do Código de Processo Civil de 2015. Rio de Janeiro: GZ, 2018, p. 71.

[6] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Jurisdição e Pacificação. Curitiba: CRV, 2017.

[7] “In definitiva, il principio del monopolio statuale della giurisdizione si è vistosamente sgretolato: la giurisdizione non è più esclusiva funzione dello Stato”. PICARDI, Nicola. La giurisdizione all’alba del terzo millennio. Milano: Giuffrè, 2007, p. 53.

[8] Na visão do doutrinador, “esse regime de cooperação ou apoio aparece sob diversas formas, desde a ação para instituição da arbitragem através do compromisso arbitral (em razão de clausula compromissória vazia – art. 7.º da Lei 9.307/1996), até o processo de invalidação de sentença arbitral (interferência de controle e supervisão, não de apoio à arbitragem), passando pela indicação de árbitro substituto, homologação de sentença arbitral estrangeira, execução da sentença arbitral, e pela cooperação do Poder Judiciário ao desenvolvimento da arbitragem.” CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: mediação, conciliação e Resolução CNJ 125/10. 6. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 311.

[9] TAKAHASHI, Bruno. Desequilíbrio de poder e conciliação. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p. 188.

[10] “A sentença arbitral produz entre as partes envolvidas os mesmos efeitos da sentença judicial e, se condenatória, constitui título executivo. Além disso, tão somente após a sua superveniência é possível a atuação do Poder Judiciário para anulá-la, nos termos dos artigos 31, 32 e 33 da Lei n. 9.307/1996. (…) Consigne-se, além disso, que vige, na jurisdição privada, o princípio basilar do kompetenz-kompetenz, consagrado nos artigos 8º e 20 da Lei de Arbitragem, que estabelece ser o próprio árbitro quem decide, em prioridade com relação ao juiz togado, a respeito de sua competência para avaliar a existência, validade ou eficácia do contrato que contém a cláusula compromissória. A partir dessa premissa, o juízo arbitral se revela o competente para analisar sua própria competência para a solução da controvérsia. Negar aplicação à convenção de arbitragem significa, em última análise, violar o princípio da autonomia da vontade das partes e a presunção de idoneidade da própria arbitragem, gerando insegurança jurídica.” REsp 1.550.260-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 20/03/2018.

[11] “É de se reconhecer a inobservância do art. 8º da Lei n. 9.307/1996, que confere ao Juízo arbitral a medida de competência mínima, veiculada no Princípio da Komptenz Komptenz, cabendo-lhe, assim, deliberar sobre a sua competência, precedentemente a qualquer outro órgão julgador, imiscuindo-se, para tal propósito, sobre as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”. STJ, CC 146.939/PA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, DJe 30.11.2016.

[12] MAZZOLA, Marcelo; TORRES, Rodrigo. A produção antecipada da prova no Judiciário viola o juízo arbitral e a competência do árbitro? In: FUGA, Bruno Augusto Sampaio; RODRIGUES, Daniel Conalgo; ANTUNES, Thiago Caversan. Produção antecipada da prova – questões relevantes e aspectos polêmicos. Londrina: Thoth, 2018, pp. 337-347.

[13] Como explica Victor Dutra, “a expressão judicial self-restraint foi preconizada pelo Chief Justice Stone, quando proferiu o seu voto dissidente no caso da United States v. Butler, em 1936. Trata-se do fenômeno da autocontenção judicial, que, embora não possua uma definição precisa e admita menos sentidos de conduta em relação ao ativismo judicial, também comporta diferentes significados.” DUTRA, Victor Barbosa. Precedentes vinculantes – contraditório efetivo e técnicas repetitivas. Belo Horizonte: D´Placido, 2018, p.132.

[14] “A tendência internacional e que tem sido acompanhado pelo Poder Judiciário Brasileiro é a do controle efetivo, pautado nos corretos ditames da legalidade estrita, sem preconceitos individuais, sem cometimento de arbitrariedades.” PITOMBO, Eleonora Coelho. Arbitragem e o Poder Judiciário: aspectos relevantes. In: GUILHERME, Luiz Fernando (Coord.). Aspectos práticos da arbitragem. São Paulo: Quartier Latin, 2006, pp.108-109.

[15] Em arbitragem envolvendo ente público, que, a rigor, deve respeitar o princípio da publicidade (art. 2º, 3º, da Lei de Arbitragem), a instituição arbitral negou o requerimento de terceiro para ter acesso às cópias do procedimento arbitral. Em vista disso, o interessado solicitou ao Juiz que oficiasse a referida instituição arbitral remetendo as cópias, o que foi deferido. (Processo 0072675-60.2017.8.19.0001, 37ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, decisão proferida em 30.08.2018).

Por Marcelo Mazzola

Fonte: Empório do Direito – 01/05/2019

AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!

A Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) divulgou a edição 122 de Jurisprudência em Teses, com o tema Arbitragem. Foram destacadas duas teses.

A primeira define que a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que viabiliza a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, cabendo ao STJ o seu julgamento.

A outra tese estabelece que a legislação consumerista impede a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas não proíbe que, posteriormente, em face de eventual litígio, havendo consenso entre as partes, seja instaurado o procedimento arbitral.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça – STJ – 05/04/2019

AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!

Mais informações: Clique aqui

AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!

O tempo estabiliza e harmoniza as relações sociais. O direito, enquanto relação social normatizada, sofre influência do tempo, que, por meio dos prazos pré-fixados, baliza o adequado funcionamento da ordem jurídica. Dentre outras formas, a influência do tempo, como norma de caráter público, é evidenciada por meio do instituto da prescrição, cujo objetivo é eminentemente de interesse social, ao cessar situações de incerteza e instabilidade, com a punição do inerte.

No Direito brasileiro, a lei 9.307/96 (Lei Brasileira de Arbitragem) instituiu definitivamente a arbitragem como método alternativo de resolução de controvérsias, ampliando o direito subjetivo de ação, ao permitir que as partes convencionem a via arbitral. Todavia, apesar de seu cunho processual, a lei, quando de sua edição em 1996, foi omissa quanto às consequências geradas pelos efeitos da prescrição (instituto de direito material) no âmbito da arbitragem. A razão de referida ausência tinha uma justificativa bastante plausível: a prescrição é um instituto de direito material e a Lei Brasileira de Arbitragem, um diploma processual, não havendo, pois, motivo para discussão a respeito daquele instituto em seu âmbito, ficando a solução por conta da lei material.

Com a reforma da Lei de Arbitragem, por meio da lei 13.129/2015, após o surgimento de estudos a respeito do tema em foco1, a prescrição ganhou espaço no sistema arbitral brasileiro, com a edição do art. 19, parágrafo segundo o qual dispõe, inter alia, que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração.

O tema da interrupção da prescrição na seara da arbitragem é instigante e certamente será objeto de um de nossos próximos escritos nesta Coluna. O que se pretende tratar neste artigo inaugural são outras questões tão relevantes quanto ao fator interrupção, notadamente aquele que diz respeito ao regime jurídico aplicável à prescrição quando se está diante de uma arbitragem internacional, em que diversas leis acabam sendo porventura invocadas pelas partes no âmbito do litígio (lei do Estado de uma das partes, lei da sede da arbitragem, a chamada lex arbitrii, lex executionis, lex causae, lex contractus, inter alia).

Abre-se aqui um breve parêntesis: estamos tratando da arbitragem internacional, aquela que advém de um contrato internacional, coloca em jogo os interesses do comércio internacional e normalmente contempla litigantes provenientes de diferentes Estados. Na arbitragem interna, necessariamente ligada ao ordenamento jurídico interno, a prescrição terá de obedecer aos ditames do Código Civil ou de alguma lei material nacional aplicável ao caso. Assim, em atenção aos limites da ordem pública interna, devem prevalecer os usos e costumes, princípios e regras do direito brasileiro para fins de regência do procedimento e mérito da arbitragem interna, especialmente, diante da convergência dos pontos de conexão entre contrato nacional e lei nacional2.

Já a arbitragem internacional é conhecida por sua amplíssima autonomia. Autonomia a ponto de Emmanuel Gaillard, com base na célebre lição de que o árbitro não possui foro (“l’arbitre na pas de for“), ir além (e com razão), afirmando que na arbitragem internacional o foro do árbitro é o mundo3. A ampla autonomia da arbitragem internacional se aplica ao livre direito das partes de eleger o direito aplicável à controvérsia. Essa autonomia se estende aos árbitros que, no silêncio das partes, possuem liberdade de decidir qual é a lei aplicável a determinado ponto jurídico em discussão. Tem-se aqui uma dupla autonomia da qual é dotado o árbitro internacional: (i) o árbitro é autônomo em relação às regras estatais de conflito (ausência de lex fori), mesmo a da sede da arbitragem; (ii) o árbitro pode livremente escolher a regra de conflito que aplicará ou mesmo descartar qualquer regra conflitual e aplicar, por exemplo, a lex mercatoria. Em termos práticos, em arbitragem internacional, a autonomia e liberdade dos árbitros para apreciar as questões de fundo do litígio são ainda maiores.

Tal autonomia se reflete para o campo do Direito Material, especialmente quando o ponto em discussão é a ocorrência de prescrição. Num passado obscuro, alguns julgados emanados da CCI entendiam que a prescrição deveria ser submetida à lex arbitrii, o que equivocadamente foi decidido nos casos CCI nºs. 4.491/1984 e 5.460/19874. Com o passar do tempo, doutrina e jurisprudência arbitral consolidaram-se no sentido de, em arbitragens internacionais, submeter a prescrição à lei aplicável ao mérito da controvérsia (lex causae ou lex contractus), independentemente das disposições mandatórias da lex arbitrii.

A importância do tratamento da prescrição no âmbito da arbitragem internacional é relevante, dada as peculiaridades da prescrição, tratada de diferentes formas nos sistemas jurídicos da civil law e da common law. No primeiro, aplica-se a tese substancialista da prescrição, já no common law, a tese processualista. Segundo o sistema jurídico da família romano­germânica, a prescrição é tratada como uma questão material, tendo seu foco no direito subjetivo à pretensão. No sistema da common law, a prescrição (statute of limitations ou limitation of actions) tem como foco o processo e não a pretensão5.

Diante dessa diversificação dos sistemas, como lidar com a questão no âmbito da arbitragem internacional?

O que importa, segundo a ampla jurisprudência arbitral desenvolvida no âmbito da arbitragem internacional, é que simplesmente exista prescrição. Pouco importa se trata-se de matéria de caráter processual ou substancial (quando muito, os efeitos da ocorrência da prescrição é que gerariam diferentes consequências nesse caso). O árbitro internacional está unicamente vinculado à lei que as partes escolheram para reger a controvérsia no contrato que contém a convenção de arbitragem e decidem sobre a ocorrência de prescrição ainda que tal lei classifique a prescrição como matéria de ordem pública processual, como ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos. Nesse sentido, o julgado proferido no Caso CCI nº 6.371 é emblemático. Nesse caso o Tribunal Arbitral afirmou em linhas claras que pouco importa a qualificação da prescrição para determinar a lei a ela aplicável. Resumidamente, um litígio havia surgido entre uma sociedade americana (requerida) e uma empresa tailandesa (requerente), concernente à anulação de um pedido de entrega de roupas. A requerida se recusara a receber as roupas encomendadas em razão da divergência de tamanho, em relação ao pedido original. A demanda, portanto, tratava de uma suposta violação contratual por parte da requerente. Fora estipulada como sede da arbitragem a cidade de Nova York, Estados Unidos. Em suas alegações de defesa, a requerida sustentara a ocorrência de prescrição, segundo as leis do Estado do Oregon, Estados Unidos, onde a infração teria ocorrido. O Tribunal Arbitral, verificando que a lei aplicável ao contrato, por escolha expressa das partes, era a lei do Estado de Nova York, pouco se importou com a qualificação processual atribuída à prescrição pelo direito americano e aplicou ao prazo prescricional esta última lei, dando vigência à lex causae para dirimir a alegação da defesa6.

Em outro caso emblemático, visto que as partes sequer escolheram a lei que seria aplicável ao contrato litigioso e ao mérito da controvérsia, o Tribunal Arbitral foi além, e escolheu, por meio da chamada voie directe7 as regras constantes dos Princípios Unidroit para reger a prescrição8.Importante frisar que, em relação à prescrição, os Princípios Unidroit oferecem regras específicas dotadas de objetividade e condizentes com os anseios dos operadores da arbitragem comercial internacional (como por exemplo, fixação dos prazos prescricionais, regras sobre suspensão e interrupção da prescrição, efeitos da expiração do prazo prescricional, entre outras relevantes).

Diante da ausência de uma ordem jurídica de base na arbitragem internacional, a qual, repita-se, funciona livre das amarras das leis estatais das partes litigantes ou mesmo da sede da arbitragem, é possível afirmar que prescrição atua de forma diferenciada. Isto porque, se por um lado a prescrição é um instituto que se situa nos confins da ordem pública interna, na esfera internacional, a prescrição se mantém a distância do campo da ordem pública internacional, isto é, a prescrição é algo que, poder-se-ia dizer, tolerável, no campo do direito internacional e, pois, da arbitragem internacional.

Diante da diversidade de leis possíveis regentes da prescrição no campo da arbitragem internacional, o ideal seria a adoção de uma solução global. Por mais que a construção legislativa aplicável a um contrato internacional nasça por meio da vontade das partes, que escolherão o regime que melhor atenda os seus interesses, essa escolha é repleta de incertezas, o que, segundo Luiz Olavo Batista, levaria “à adoção de modelos especiais e à busca de uma normatividade própria ao comércio internacional e que afaste as incertezas e dificuldades“9.

Enquanto uma regulamentação própria e de caráter intergovernamental não surge, a utilização das regras constantes dos Princípios Unidroit, na atualidade, em arbitragens internacionais, pode constituir um bom meio para regular as questões sobre prescrição, rendendo praticidade, simplicidade, objetividade e uniformidade aos operadores da arbitragem comercial internacional e, o mais importante, dando segurança jurídica ao sistema da arbitragem comercial internacional.

__________

1 Ver, notadamente: ARMELIN, Donaldo. Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, n. 15, p. 65, out.-dez. 2007; ESGASHIRA, Fábio de Possídio. Arbitragem e prescrição. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, n. 8, p. 36, jan.-mar. 2006; Mediação, São Paulo: RT, n. 8, p. 36, jan.-mar. 2006; NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Prescrição. São Paulo: Atlas, 2014.

2 Nesse sentido, v. LEE, João Bosco. A lei 9.307/96 e o direito aplicável ao mérito do litígio na arbitragem comercial internacional. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo: RT, v. 11, p. 355, 2001.

3 Ver, nesse sentido, GAILLARD, Emmanuel. Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international. Leiden/Boston: Les livres de poche de l’académie de droit international de l’Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 2008. p. 47.

4 Sentença proferida no caso CCI n.º 4.491 de 1985. In: JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves. Collection of ICC Arbitral Awards (1974-1985). The Netherlands: Kluwer Law, 1994. p. 539-542, nota de Sigvard Jarvin; entença proferida no caso CCI n.º 5.460 de 1987. In: JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, J.J. Collection of ICC Arbitral Awards (1986-1990). The Netherlands: Kluwer Law, 1994. p. 138.

5 Nesse sentido, v. Gustavo Kloh Muller Neves, que ressalva: “Vale ainda ressaltar que no sistema da common law, onde não se fala propriamente em prescription, mas em limitation of actions, a limitation é um fenômeno eminentemente processual” (Prescrição e decadência no direito civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 16).

6 Sentença preliminar proferida no caso CCI 6.371 de 1989. Bulletin de la cour intrnationale d’arbitrage de la CCI, Paris: ICC Publication, v. 13, n. 2, p. 64-67, 2002.

7 Ou “Escolha Direta”. O método da escolha direta está previsto, por exemplo, no Regulamento de Arbitragem da CCI, art. 21(1): “As partes terão liberdade para escolher as regras de direito a serem aplicadas pelo tribunal arbitral ao mérito da causa. Na ausência de acordo entre as partes, o tribunal arbitral aplicará as regras que julgar apropriadas”.

8 Princípios elaborados pela Unidroit (International Institute for de Unification of Private Law), edição de 2016, para o comércio internacional. O Capítulo 10 dos Princípios Unidroit 2016 é integralmente dedicado à prescrição. Acesso em 23/3/2019.

9 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 129.

Por Thiago Marinho Nunes, doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas. Diretor de Agronegócio da CAMARB. Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP. Árbitro independente.

Fonte: Migalhas – terça-feira, 26 de março de 2019.

AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!