Arbitragem em tempos de pandemia: o que muda?

O novo coronavírus impõe desafios das mais diversas naturezas. No judiciário, o CNJ determinou a suspensão de prazos processuais e estabeleceu regime de plantão, em todo o País, até 30 de abril. A resolução integra o pacote de medidas de emergência para conter a disseminação da Covid-19, mas não se aplica ao STF, à Justiça Eleitoral e – obviamente – não afeta as arbitragens.
De igual modo, o TCU suspendeu os seus prazos e prorrogou as prestações de contas sob sua jurisdição, bem como a OAB oficiou à Presidência da República, requerendo a suspensão de todos os processos administrativos federais, exceção feita às questões urgentes, em especial àquelas que concedam benefícios aos cidadãos.
Frente à batalha que vem sendo travada pelos Poderes do Estado e pela sociedade nos últimos dias, igualmente as câmaras de arbitragem responderam de pronto. Com o objetivo de orientar, esclarecer e mitigar o impacto das restrições impostas pela pandemia, as instituições arbitrais editaram resoluções priorizando o engajamento nas medidas preventivas de combate à pandemia.
Protocolos diferenciados de atendimento foram implementados, eventos e cursos presenciais adiados e audiências canceladas (adiadas por prazo precário ou negociada sua realização virtual). Tudo pensado para reduzir ao máximo o fluxo de pessoas, com o menor impacto possível na continuidade da prestação dos serviços. As necessárias mudanças, todavia, estão apenas começando.
A paralisação das atividades presenciais nas câmaras e suas secretarias é temporária e emergencial. Foi feito aquilo que precisava ser feito. Mas os reflexos da situação que vivenciamos hoje não cessarão com a simples retomada do expediente regular. Os procedimentos, atos e ritos são apenas a superfície dos desafios que estão por vir.
A grave crise econômica que já se antecipa impactará diretamente o custeio dos procedimentos arbitrais em curso e daqueles na iminência de ser iniciados. Diante do cenário economicamente desfavorável, é natural que haja priorização no emprego de recursos por parte das empresas – que dificilmente contemplará a resolução de conflitos passados. O custo de oportunidade da escolha de se litigar será agravado, mesmo porque as despesas são assunto muito sério nas arbitragens.
Lado a lado com a atenuação das receitas públicas e privadas, poderá haver a intensificação de conflitos, que são naturais às situações de crise. Escassez de receitas gera contingenciamento de despesas e respectivos inadimplementos seletivos. Variações cambiais matam empresas (e países). Tudo num ambiente de eleições municipais, que podem estimular condutas populistas, a afetar diretamente contratos administrativos com cláusula arbitral (e toda a rede contratual a eles correlata). Renascem os antigos “fato do príncipe” e “fato da administração” no âmbito dos contratos públicos; ao mesmo tempo em que a “força maior” e o “caso fortuito”  ganham força em todos os contratos.
Também o cronograma processual de muitas arbitragens será afetado. A calendarização prévia das manifestações escritas e a realização de outros atos pertinentes às fases instrutória e probatória precisarão ser revistas e ajustadas. Não só devido a razões econômicas e de logística, mas em especial a fim de atenuar os impactos da crise (e as custas processuais). A não ser nos casos em que isso se torne imprescindível, não é um bom momento para intensificar situações de litígio e respectiva instrução processual.
Muito, em especial soluções criativas, out of the box, que permitam criar valor no procedimento arbitral e permitir que as partes efetivamente vejam seus conflitos solucionados.
Dependendo da fase em que se encontre a arbitragem, a tecnologia pode minorar consideravelmente o impacto das medidas emergenciais vigentes. Cumprimento eletrônico de prazos, reuniões e audiências por tele ou videoconferência e notificações por meios remotos (como e-mail e até mesmo WhatsApp), são alternativas de contingenciamento que preservam a eficiência do procedimento arbitral.
Igualmente, o acesso a peças processuais e documentos por meio de pastas de armazenagem remota elimina custos (e atenua os contatos físicos). Por que não pensar também em depoimentos testemunhais por vídeos – e não atas cartoriais?
Pode-se refletir sobre procedimentos mais expeditos, em que as partes se esforcem para definir os pontos cuja solução é indispensável no presente – e quais podem ser consensualmente diferidos para enfrentamento futuro. Ou mesmo arranjos que envolvam compartilhamento mais eficiente dos custos e medidas de compensação.
É hora de gerenciar riscos, reduzir incertezas e orquestrar soluções criativas. As arbitragens são ambiente propícios para transpor essa ordem de desafios, eis que misturam competência técnica e respeito intersubjetivo. Para tanto, árbitros, câmaras  e advogados devem trabalhar juntos em regime de cooperação e mútua assistência, pautados pela ética e pela boa-fé.
Por Egon Bockmann Moreira, Professor de Direito Econômico da UFPR. Membro da Comissão de Arbitragem da OAB/PR e da Comissão de Direito Administrativo da OAB/Federal. E Elisa Schmidlin Cruz, Mestre em Direito pela PUC/PR. Membro da Comissão de Arbitragem e da Comissão de Mediação da OAB/PR.
Fonte: Jota – 23/03/2020 11:24
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OAB reconhece atividade de advogados conciliadores, mediadores, árbitros e pareceristas

O Conselho Federal da OAB publicou o provimento n. 196/2020, no qual reconhece expressamente a atividade de advogados que atuam como conciliadores ou mediadores, árbitros ou pareceristas. A mesma norma também dá reconhecimento à atividade profissional dos advogados que atuam no testemunho (expert witness) ou no assessoramento às partes na arbitragem.
No provimento, consta que “constitui atividade advocatícia, para todos os fins, a atuação de advogados como conciliadores ou mediadores, nos termos da Lei n. 13.140/2015, ou árbitros, nos moldes preconizados pela Lei n. 9.307/1996”. Além disso, a norma estende o reconhecimento às atividades dessas mesmas naturezas prestadas exclusivamente no âmbito das sociedades individuais de advocacia ou das sociedades de advogados das quais figurem como sócios.
Sobre a remuneração, o provimento editado pela OAB determina que “tem natureza de honorários advocatícios e pode ser recebida pelos advogados como pessoas físicas ou pelas sociedades das quais sejam sócios”.
Assinam o provimento o presidente nacional da OAB, Felipe Santa Cruz; o conselheiro federal pela OAB-PA e relator da matéria no Conselho Pleno, Jader Kahwage David; e o secretário-geral adjunto nacional da OAB e relator ad hoc da matéria, Ary Raghiant Neto.
Fonte: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – quarta-feira, 18 de março de 2020 às 14h26
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Conflito de interesses: quando quase tudo é levado à Justiça!

Em plena época de carnaval, onde em boa parte do país é só festa, vamos falar de outra face de nossa população, sobretudo do grande número de pessoas que integram o mundo jurídico-processual e compõem o crescente fluxo de processos judiciais.
É cediço que nossa vivência em sociedade é pautada em direitos e deveres, uma vez que é atribuída ao Estado a titularidade para nos assegurar e efetivar os direitos fundamentais postos, em primeira mão, na Constituição Federal. No bojo de tais direitos, encontramos o direito à ação, o qual possibilita a busca por uma tutela jurisdicional, ou seja, a concretização do interesse que não foi alcançado pela via amigável, seja em uma relação envolvendo pessoas físicas ou jurídicas.
Ao tempo que se busca na justiça pretensões ou direitos, a efetivação destes nem sempre é célere, e são inúmeras as causas que permeiam tal realidade, conforme abordaremos.
Quando exercemos nosso direito de ação e buscamos junto ao Poder Judiciário a solução de um conflito, incumbimos ao Estado, na pessoa do Juiz, a função de dizer o direito naquele caso concreto, assim, o meio pelo qual a chamada tutela será entregue é o processo judicial, este, com o objetivo de ter uma duração razoável, isto é, ser julgado dentro de um período em que tenha efetividade no direito do vencedor.
No entanto, quando o tempo se torna inimigo das partes no processo, impulsionado e julgado em ritmo mais lento que o esperado, sendo a demora um problema a mais na vida das pessoas, começa-se então elencar as inúmeras causas deste cenário.
Em primeiro lugar, importante dizer que, nos últimos tempos, o número de demandas judiciais, de um modo geral, aumentou consideravelmente, a estrutura judicial, por outro lado, não acompanhou este crescimento, está aí um dos impasses, eis que faltam servidores para dar conta de tanto trabalho.
Outras situações giram ao redor da demora no término de alguns processos, tais como inúmeros recursos possíveis no ordenamento, ineficiente atuação do executivo, aliás, por ironia, o Estado é um dos grandes “clientes” do Judiciário, levando a busca em juízo por direitos fundamentais dos cidadãos como saúde e educação.
Pontualmente, imperioso expor aqui uma das grandes causas do gigantesco número de processos judiciais, concentrada no fato de que muitas das pretensões levadas à justiça não dependeriam da intervenção do Estado.
O fato é que, não obstante o direito de ação e o acesso à justiça, o que se presencia cotidianamente é que as pessoas estão tendo uma enorme dificuldade de resolverem por conta própria questões muitas vezes simples, invocando o juiz a intervir nas relações diárias e corriqueiras.
Viver em sociedade não é tão simples, as idéias são diferentes, existem conflitos de interesses e nem sempre quando ocorre um desentendimento há um bom senso, um equilíbrio para se chegar a uma resolução pacífica! Deste modo, no âmbito cível, relações diárias entre vizinhos, parentes, clientes, credores, etc., são postas em juízo, para que o juiz então dê a chancela final, satisfazendo ou não a pretensão do autor.
A própria correria de todos os dias, o ritmo acelerado, faz com que as pessoas desenvolvam a impaciência, a intolerância nos vários tipos de relacionamentos, fato este que leva ao aumento de conflitos, sejam sociais, familiares, no trabalho, consumeristas, enfim, o diálogo e a busca amigável por ambos os lados me parece que está se distanciando, de maneira que o processo ainda é visto como solução.
Em não havendo entendimento pelas próprias partes, na busca de uma fuga da demora de um processo, a sistemática jurídica oferta meios alternativos para a resolução de conflitos, já presentes em leis específicas, mas exaltado pelo Código de Processo Civil atual, sendo elas a conciliação, mediação e a arbitragem, institutos estes que contam com a presença de um terceiro, que não o juiz, para intermediar e buscar uma resolução rápida para o problema enfrentado, objetivando desobstruir a Justiça.
Como dito, apesar de ser de direito de todos acessar a Justiça, há que se colocar em mente que a cultura de levar “quase tudo” ao juiz deveria ser substituída, sempre que possível, pela pacificação, meios amigáveis de solucionar conflitos, pois no fim, o objetivo maior de um processo judicial é justamente este: o alcance da paz social, assegurando a segurança jurídica.
Por Márcia Ferreira Alves Pereira, graduada em Direito pela Unoesc de Xanxerê. Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Uninter e pós-graduanda em Direito Processual Penal pela Damásio Educacional. Atualmente, é residente do Ministério Público, na Promotoria de Justiça da comarca de Ponte Serrada.
Fonte: Oeste Mais – 26/02/2020 10:57
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Ano foi de democratização do uso da arbitragem

O ano de 2019 foi, definitivamente, marcado por significativas mudanças para a comunidade arbitral. Elas podem ser divididas em três temas principais: a consolidação das arbitragens públicas, a estreia das arbitragens de classe e o aumento da presença de financiamento externo nas arbitragens.
A primeira situação não é tão nova assim. Desde a mudança operada na Lei de Arbitragem em 2015, é facultado à Administração Pública direta e indireta se valer da arbitragem para dirimir conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis no âmbito dos seus contratos.
Posteriormente, outro passo importante foi dado na mesma direção em 2017, quando a Lei nº 13.448 passou a regular, no art. 31, o uso da arbitragem em contratos de infraestrutura.
Ao longo deste ano, novas normas foram editadas para regulamentar o tema nas esferas federal e estadual, assim como as agências reguladoras passaram a disciplinar a utilização da arbitragem nos respectivos contratos, inclusive abrindo a possibilidade de remeter disputas em curso no Judiciário à arbitragem por meio da celebração de compromisso arbitral.
No executivo federal, foi promulgado o Decreto n.º 10.025, de 20 de setembro de 2019, que revogou o Decreto n.º 8.465/2015 e passou a admitir a arbitragem para um espectro mais amplo de setores de infraestrutura, estendendo-se, além do portuário, aos transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
Regulamentando o §5º do art. 31 da Lei n.º 13.448/17, o Decreto 10.025 estabeleceu os critérios de credenciamento das câmaras arbitrais que administrarão os procedimentos arbitrais envolvendo os entes federais, as quais devem ser previamente aprovadas pela Advocacia Geral da União (AGU). Não é demais lembrar o entendimento consolidado de que a contratação das câmaras se enquadra nas hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei n.º 8.666/93, porquanto há caráter de notória especialização.
No mais, o Decreto n.º 10.025 confirmou vários dispositivos da Lei n.º 13.448/17, seja quanto à arbitrabilidade objetiva dos litígios, de forma idêntica ao §4º do referido art. 31 da Lei n.º 13.448/17, seja, ainda, quanto à publicidade dos procedimentos, princípio tão caro a ponto de ter sido incluído na atualização da Lei de Arbitragem.
O decreto inova ao permitir que a Administração avalie os prós e contras de optar pela arbitragem, privilegiando-a, por exemplo, sempre que a divergência se relacionar a “aspectos eminentemente técnicos”; ou seja, reconhece o alto grau de especialização das decisões arbitrais, traduzindo em norma uma pré-disposição que, décadas atrás, era inimaginável do ponto de vista estatal.
As autarquias federais também têm se dedicado a estabelecer regras sobre o tema. É o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Transportes Terrestres, por meio da Resolução 5.845, de 14 de maio de 2019, que dispõe sobre o processo de solução de controvérsias na Agência – seja por meio de mediação ou de arbitragem.
A resolução elenca as questões consideradas inarbitráveis, com destaque para o pedido de rescisão do contrato por parte da concessionária, que é controvertido e precisa ser estudado mais a fundo. Isso porque a própria resolução estabelece que são arbitráveis as discussões de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, penalidades contratuais e inadimplemento de obrigações por qualquer das partes, de modo que nos soa contraditório vedar à concessionária que pleiteie, em arbitragem, a consequência jurídica do inadimplemento contratual pelo Poder Concedente, ou mesmo o desequilíbrio da avença.
Na seara estadual, o Decreto nº 64.356/2019 do Executivo paulista, editado em 31 de julho de 2019, dispõe, de maneira abrangente, sobre a arbitragem no âmbito da administração pública direta e autárquica estadual.
O art. 7º do Decreto introduz a necessidade de cadastramento prévio de câmaras arbitrais, observadas as seguintes exigências: ter mais de cinco anos de atuação no mercado de arbitragem; disponibilizar espaço para audiências sem custos adicionais; e ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de arbitragens.
Em 16 de dezembro último, a PGE editou a Resolução n.º 45 para disciplinar os requisitos para cadastramento das câmaras, indicando, quanto à idoneidade, que ela deve ter administrado ao menos 15 arbitragens no ano calendário anterior, das quais pelo menos um envolvendo a Administração Pública, e um cujo valor supere R$ 50 milhões.
Ademais, tônica comum a todos os procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública é a obrigatoriedade de que as custas e despesas sejam adiantadas pelo particular, sendo ressarcidos, no todo ou em parte, a depender da alocação feita pelo tribunal arbitral, ao término do procedimento.
Apesar das inegáveis vantagens da utilização do instituto, a peculiaridade do recolhimento das custas pelo contratado, conquanto ainda não tenha sido muito discutida na prática, pode ter o condão de impor ônus excessivos ao particular, que inclusive deverá ter que aguardar eventual reembolso por período relativamente longo, na medida em que ele é feito por meio de precatórios ou por requisição de pequeno valor (RPV).
De todo modo, essa situação abre ainda mais espaço para a figura do financiamento de arbitragens por terceiros, fenômeno cada vez mais recorrente na prática arbitral, sobretudo no presente ano. Os advogados que militam na área têm, cada vez mais, se deparado com a presença de empresas como a Leste e o Harbour, dois dos principais players neste segmento, que facilitam – ou por vezes viabilizam – a propositura de demandas arbitrais e/ou incrementam as chances de sucesso de uma tese de defesa ao prover recursos à parte com menor condição financeira.
Além dessa vertente, o financiamento propicia, também, a possibilidade de a parte usar o mecanismo como instrumento de planejamento financeiro, evitando desembolso geralmente vultoso em contrapartida ao recebimento de uma parte do êxito na demanda. O financiador, portanto, partilha o risco com o financiado, que não tem quaisquer ônus a não ser concordar em ceder parcela daquilo que receberia em caso de sucesso absoluto na demanda.
Outro destaque ao longo de 2019 foi a edição da Lei nº 13.867, que permitiu ao particular optar pela mediação ou arbitragem para resolver disputas sobre valores indenizatórios em desapropriações. Conquanto sejam excluídos outros aspectos das disputas dessa natureza como, por exemplo, questões relacionadas à declaração de reconhecimento da utilidade pública da desapropriação ou à definição da área desapropriada, a iniciativa legislativa nos parece extremamente salutar para desafogar o Judiciário.
Por fim, o desafio das arbitragens de classe. Como cediço, a “cultura da litigiosidade” é mitigada no séc. XXI, que é o século das parcerias, da arbitragem e da mediação, visando atender, adequadamente, as grandes causas e até os litígios médios.
Ao lado da arbitragem expedita, outra novidade que democratiza o uso da arbitragem em pequenas causas, com rito especial, para os litígios de valores menores, a arbitragem coletiva e de classe reúne interessados que estão nas mesmas condições e têm os mesmos pleitos, reduzindo-se assim os custos e beneficiando todos os demandantes que aderirem a ela.
Com efeito, os casos (i) da associação de minoritários da Petrobras, que litiga contra a empresa pelos prejuízos da Lava Jato, e (ii) dos minoritários da Vale que buscam reparação pelos prejuízos decorrentes do episódio de Brumadinho, são exemplos concretos de que as arbitragens coletivas precisam ser discutidas e, possivelmente, regulamentadas.
Em suma, 2019 foi um ano muito profícuo para os entusiastas e atuantes em arbitragem, ao longo do qual se viu o fortalecimento do instituto no Legislativo, e continua contando com o apoio do Judiciário ao impedir tentativas frívolas de escapar de cláusulas compromissórias ou de anular as sentenças arbitrais. Há, ainda, temas tão ou mais espinhosos – como a arbitragem tributária – cuja discussão decerto avançará em 2020.
Por Riccardo Giuliano Figueira Torre, sócio de Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados. Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Processual pela USP. LL.M. em International Business Regulation, Litigation and Arbitration pela New York University (NYU), Arthur T. Vanderbilt Scholar
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2020, 7h00
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Mineração, investimentos e arbitragem

Um mantra da mineração, especialmente na maioria dos países com tradição mineral, é o reconhecimento da prevalência da atividade em disputas de espaço com outras modalidades de uso por terceiros.
Esse quase-dogma faz sentido. Além do interesse público da mineração, a rigidez locacional dos depósitos minerais protege esse uso preferencial. Tal prerrogativa foi e continua sendo decisiva para o desenvolvimento de projetos minerários. É essencial para a mitigação de restrições ambientais, fundiárias e sociais a eles aplicados. Exerce papel preponderante na solução de conflitos com terceiros resistentes à atividade, permitindo às empresas valerem-se de normas que materializam essa proteção para fazerem seus empreendimentos prevalecerem.
Há pelo menos uma década, todavia, esse discurso tornou-se insuficiente. Posições antagonistas à mineração – algumas legítimas, outras questionáveis – obrigaram as empresas a evoluir, engajando e articulando com a comunidade envolvida os interesses de todos para conseguirem operar de forma consistente.
A realidade é clara: não basta deter os consentimentos estatais necessários à mineração. É preciso construir consensos com os envolvidos, protegendo não só a viabilidade da atividade, mas também a reputação dos operadores1.
O investimento na chamada licença social para operar – ou sua versão atualizada, denominada licença de desenvolvimento sustentável para operar2 – já foi exaustivamente pesquisado em vários ramos científicos.
Contudo, seus efeitos estão sendo percebidos pela indústria mineral em um novo contexto: nas disputas arbitrais envolvendo investidores e Estados.
Divisão da renda mineral, conflitos e disputas arbitrais
O aumento vertiginoso dos preços das commodities minerais, entre 2005 e 2015, desencadeou<3, entre outras, duas consequências relevantes: (a) o descontentamento dos Estados com o retorno financeiro proveniente de tais atividades para os cofres públicos4 e (b) a insatisfação de comunidades próximas em razão do incômodo trazido pela expansão dos projetos. Tais fatos geraram uma onda de revisão global das normas minerárias, de renegociação de contratos5 e, em países menos aderentes ao devido processo legal, expropriação de títulos minerários.
Em vários casos as novas regras impostas pelos Estados não foram aceitas por mineradores, instaurando-se litígios, em sua maioria perante tribunais arbitrais6, com base em cláusulas estipuladas em tratados bilaterais de investimento. Assim como observado no setor de óleo e gás durante as décadas de 70 e 80, várias decisões sobre os limites do Estado no exercício de sua soberania, especialmente relacionada ao poder de alteração das normas, concessões e contratos, foram proferidas, ampliando a fonte de precedentes arbitrais no setor mineral.
Especialmente em relação ao impacto da resistência social em disputas arbitrais na mineração, três casos recentes na América Latina merecem uma análise mais profunda: Bear Creek x Peru, Copper Mesa x Equador e South American Silver x Bolivia.
Em todos a expropriação de ativos foi reconhecida. Todavia, as circunstâncias de cada um levaram a consequências distintas no cálculo da indenização devida aos investidores.
Bear Creek x Peru
A disputa, iniciada em 2014 e decidida em 2018, envolveu o cancelamento de concessões de um grande projeto de prata, na região de Santa Ana, sudeste do Peru, em razão de movimentos antimineração, incluindo oposição da população indígena. O cancelamento se deu por decreto Presidencial (Decreto Supremo 032), ao argumento que o projeto não se enquadraria no interesse nacional.
A decisão arbitral reconheceu que a atuação do Estado foi expropriatória, afirmando a tomada ilegal da propriedade dos investidores, com nítida afronta ao devido processo legal. Os árbitros concluíram que o Decreto Supremo violou as legítimas expectativas do empreendedor que, ao adquirir as concessões, tomou todas as providências previstas na norma para desenvolver o projeto. Além disso, a medida, ainda que supostamente legitimada no interesse nacional, teve caráter essencialmente político, violando as normas peruanas sobre o desenvolvimento de projetos minerais, bem como as disposições essenciais de proteção do investimento previsto no Tratado Bilateral de Investimentos entre Canadá e Peru.
A parte polêmica da decisão, contudo, é a referente ao cálculo da compensação devida. Duas questões relevantes foram debatidas: (a) a conduta do investidor e sua relação com os movimentos antimineração e (b) as chances de o empreendimento prosperar, ainda que não tivesse suas concessões canceladas.
Em relação ao primeiro item, a decisão reconheceu que, embora a empresa pudesse ter tomado medidas mais efetivas para vencer a resistência local às atividades, atuando de forma a envolver a comunidade no projeto, não descumpriu as normas peruanas no que concerne aos consentimentos necessários para avançar com o projeto. O voto divergente de um dos árbitros7 sugeriu que, em razão da conduta da empresa, o valor devido a título de indenização deveria ser reduzido. O Tribunal, por maioria, rejeitou a tese.
Sobre o segundo item, o Tribunal não acatou o argumento do investidor de que a indenização deveria se dar com base na avaliação do preço de mercado do projeto. Os árbitros, examinando as provas e reconhecendo as várias frentes de resistência ao avanço do empreendimento, concluíram que as chances de o investidor obter a licença social para operar eram remotas, tornando-o inviável. Nesse contexto, o Tribunal determinou que a compensação fosse feita com base nos valores efetivamente investidos pelo empreendedor, e não no seu possível ganho. Dos US$ 522 milhões pleiteados, com base na metodologia de Fluxo de Caixa Descontado, o investidor obteve cerca de US$ 30.4 milhões (US$18.2 milhões investidos, mais juros, despesas e honorários)8.
A decisão é relevante e demanda atenção dos investidores.
O Tribunal reconheceu que licença social para operar não é só circunstância essencial na operação do projeto, mas na avaliação da sua viabilidade econômica. Se, por um lado, ratificou o entendimento de que a resistência das comunidades não afeta o direito criado para o investidor que adquiriu, validamente, os respectivos Títulos Minerários, devendo ser compensado na hipótese de o Estado violar a confiança estabelecida quando do início do projeto, por outro, levou em consideração que as dificuldades sociais enfrentadas, somadas à oposição qualificada, comprometeram o seu desenvolvimento, impedindo que a indenização englobasse eventuais lucros cessantes.
Copper Mesa x Ecuador
O segundo caso é o Copper Mesa x Ecuador, iniciado em 2012 e julgado em 2016. A disputa surgiu de dois atos praticados pelo Equador: (a) o cancelamento de determinados títulos minerários devido à suposta não condução de estudos ambientais e (b) a criação de regras que reduziram a área dos títulos, sem indenização aos investidores.
O Tribunal Arbitral considerou que dois dos três títulos foram expropriados, com a violação do Tratado Bilateral de Investimento entre Canadá e Equador. Foi determinado o pagamento de cerca de US$ 19 milhões aos investidores.
A decisão confirmou que medidas governamentais expropriatórias, ainda que com aparência de legalidade, devem ser tomadas em respeito à ordem internacional de proteção da propriedade. Para o setor mineral, é uma decisão relevante, pois reafirma o caráter patrimonial dos títulos minerários, e que qualquer medida imposta ao aproveitamento destes, ainda que não determine o seu desapossamento completo pelo investidor, constitui desapropriação indireta, determinando a compensação financeira.
Todavia, a decisão traz aspectos relevantes: a influência da conduta do investidor na medida expropriatória do Estado e o reflexo desta na definição do valor da compensação. O tribunal, ao apontar algumas condutas temerárias relacionadas à repressão violenta dos movimentos antimineração, articuladas por oficiais seniores da empresa, atribuiu ao investidor 30% da responsabilidade pela frustração do projeto, percentual que foi reduzido do valor da indenização.
South American Silver x Bolívia
Por último, registra-se o relevante caso envolvendo a South American Silver contra a Bolívia, e julgado em 2018.
Por meio de sociedades subsidiárias, South American Silver iniciou suas operações na Bolívia em 1994, adquirindo dez títulos minerários de pesquisa (Projeto Malku Khota). Após análises técnico-econômicas, a empresa obteve a concessão de três minas subterrâneas. O Projeto Malku Khota estava localizado em área habitada por povos indígenas Aymara e Quechua que, por meio de complexa organização social, possuíam espécie de governo próprio e gozavam de certa autonomia em relação ao governo boliviano.
Em meados de 2010, com a expansão das atividades de mineração, foram reportados impactos ambientais em locais considerados sagrados pela comunidade local. Com isso, lideranças nativas, por meio de processo decisório próprio e sem a intervenção do governo central boliviano, declararam a presença de South American Silver ilegal. As atividades foram paralisadas em seguida.
Após o agravamento dos conflitos que atingiram a violência física entre parcela da comunidade que apoiava as atividades de mineração e parcela, mais numerosa, dissidente, foi publicado decreto expropriatório pela Bolívia. Pouco tempo depois a Bolívia assumiu as operações minerárias por meio de companhias estatais.
South American Silver entendeu que houve violação ao Tratado Bilateral. A Bolívia, por sua vez, entendeu que a reversão das concessões era essencial para a resolução dos conflitos com os povos nativos.
O Tribunal Arbitral entendeu que o o decreto de nacionalização do Projeto Malku Khota apresentou suficiente justificativa de interesse público, voltado à proteção dos direitos humanos das comunidades tradicionais. As medidas tomadas pela Bolívia intencionavam a pacificação de conflitos sociais que se estendiam por longos meses, com graves consequências sociais, como o uso de violência, e econômicas, como a deterioração do meio ambiente.
Todavia, o terceiro aspecto fundamental analisado pelo tribunal, a respeito da existência ou não de expropriação direta, foi se a ausência de compensação prévia constituiria violação dos princípios internacionais de proteção ao investimento estrangeiro. A despeito da ausência de prazo especificado para pagamento de compensação, o Tribunal Arbitral concluiu que a compensação não foi paga, fato que determinou o reconhecimento da desapropriação. Em razão do estágio inicial, o tribunal decidiu pela indenização baseada nos custos envolvidos no projeto até a sua expropriação.
Independentemente da disputa relacionada ao valor dos danos apurados, a decisão enfrentou uma questão relevantíssima associada à expropriação de ativos minerários: a impossibilidade de as medidas de proteção a comunidades prejudicarem os investidores que, com base nas legítimas expectativas criadas pelo Estado, aportam recursos.
Todavia, o tribunal reconheceu que é possível ao Estado, no exercício da soberania, exercer suas prerrogativas de escolha em conflitos envolvendo o uso do território. Nesse sentido, legitimou a atitude do governo boliviano, fato relevante no método do cálculo da indenização, pois, na mesma linha dos dois casos anteriores, negou o pedido de compensação pelo valor de mercado das áreas, com base em seus resultados futuros, e, utilizando o valor dos investimentos como parâmetro. Nesse cenário, o pleito inicial de US$ 385 milhões foi reduzido a US$ 18.7 milhões9.
Tendência?
A investigação desses precedentes é relevante por duas razões: (a) embora não sejam vinculantes, as decisões arbitrais auxiliam na formação do processo decisório em disputas similares, e (b) embora não exista uma identidade absoluta de regulamentos, práticas e contratos no setor mineral, a expansão global da atividade desencadeou estruturas legais similares, também capazes de influenciar novos casos com base em decisões antigas.
Diante disso, fica claro que a análise dos casos ajuda a identificar tendências para sua resolução, permitindo que empresas e Estados antecipem os ajustes e a padronização de condutas.
Em razão do debate – atualíssimo, por sinal – envolvendo a mineração em áreas socialmente sensíveis (em centros urbanos, próxima a áreas indígenas em imóveis ocupados por quilombolas), tais disputam reforçam que as empresas invistam em boas práticas de governança, reduzindo os riscos financeiros e de imagem relacionadas a seus projetos.
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1 Sobre o engajamento social de empresas de mineração, recomenda-se a leitura do excelente artigo de James Otto sobre os Communities Development Agreements. Otto, James M.. 2010. Community development agreement: model regulations and example guidelines (English). Washington, DC: World Bank.
Pedro, A., Ayuk, E.T., Bodouroglou, C. et al. Miner Econ (2017) 30: 153. https://doi.org/10.1007/s13563-017-0108-9
3 Ovesena, V. et al (2017), pp. 110-131.
4 J.D. Sachs, J. D. (2007) in Humphreys, M., Sachs, J.D., Stiglitz, J.E. (eds.), pp. 173–193.
5 Sachs, L. et al. (2012), p. 12.
6 Sobre disputas arbitrais envolvendo a indústria mineral, recomenda-se o brilhante trabalho de Henry Burnett e Louis-Alexis Bret Arbitration os International Mining Disputes, Oxford, 2017.
7 Voto do Prof. Sanders, que pode ser lido em: https://jusmundi.com/en/document/opinion/en-bear-creek-mining-corporation-v-republic-of-peru-partial-dissenting-opinion-professor-philippe-sands-qc-thursday-30th-november-2017#opinion_1802
8 Os comentários da equipe de mineração do Herbert Smith Freehills são interessantes: https://hsfnotes.com/arbitration/2018/01/26/bear-creek-mining-corp-v-peru-the-potential-impact-on-damages-of-an-investors-contributory-action-and-failure-to-obtain-a-social-license
9 Sobre os métodos de cálculo das indenizações em disputas na indústria mineral, recomenda-se a leitura do artigo Valuation of Non-Producing Mineral Properties, de Damien Nyer and Xuefeng Wu, publicado em The Guide to Mining Arbitrations, 2019.
Por TIAGO DE MATTOS SILVA – Sócio do William Freire Advogados Associados e presidente do Instituto Brasileiro de Direito Minerário – IBDM , escrevendo da biblioteca do Centre for Energy, Petroleum, Mineral Law and Policy (CEPMLP), Universidade de Dundee, Escócia https://www.dundee.ac.uk/cepmlp
Fonte: Jota – 03/11/2019 09:26
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Busca de investimentos traz arbitragem para administração pública

Um encontro de especialistas das esferas pública e privada discutiu o cenário da arbitragem junto ao poder público no último dia 15. O painel “Arbitragem no Âmbito da Administração Pública” foi organizado pelo escritório Luz Moreira Advogados, em SP, em parceria com a Berkeley Global Society.
A opinião geral dos palestrantes é de que a administração pública tem se voltado cada vez mais a esse tipo de resolução de litígios, principalmente pela necessidade de atrair investimentos, notadamente de companhias estrangeiras. “O assunto é uma novidade no mundo do Direito e tem sido uma opção válida para acompanhar o ritmo dos negócios”, opinou o fundador da banca, Fernando Luz Moreira.
Cristina Mastrobuono, procuradora do Estado de São Paulo, foi uma das convidadas. Ela explicou que “o estado prefere a arbitragem institucional, então, sempre indicaremos uma câmara arbitral. Para nós, só o fato de haver serviços de secretariado já é um ganho enorme. Isso reduz os custos de transação, e para um órgão público isso é importante”.
Além disso, a arbitragem é um processo mais ágil, e pode agir de maneira mais especializada. “O Judiciário não pode parar quatro meses para fazer uma sentença. Ele vai parar tudo para estudar debênture? Não vai, é uma questão de alocação de tempo – opinou Paula Forgioni, professora e vice-chefe do Departamento de Direito Comercial da USP – normalmente, contratos mais sofisticados requerem um tipo de julgamento mais verticalizado”.
Outro convidado foi o perito contábil e advogado Silvio Simonaggio. Ele também vê com bons olhos a aproximação entre setores público e privado por meio de mecanismos como a arbitragem. “Com a chegada do estado na arbitragem, conseguiremos prodígios. Receberemos influxos positivos de informação para tomar decisões mais qualificadas, sem a necessidade de relegar a um terceiro a necessidade de levantar provas. Se o estado somos nós mesmos, qual o interesse de produzir uma prova de má qualidade? Este equilíbrio vai fazer com que os casos envolvendo o estado sejam equilibrados”.
O encontro foi parte da programação da “Global Conference LATAM II in Brazil”, da Berkeley Global Society.
Fonte: Migalhas – segunda-feira, 21 de outubro de 2019
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A Cláusula Compromissória Institucional e a escolha de árbitros que não pertençam à lista sugerida pelo órgão arbitral indicado

O procedimento arbitral pode ter início mediante a existência de uma cláusula compromissória previamente prevista em um contrato ou por meio de um compromisso arbitral, que exsurge após a existência de um conflito.
A legislação prevê diversos formatos de cláusula compromissória, merecendo destaque a Institucional ou Ad Hoc, atualmente a mais utilizada, que encontra respaldo no Art. 21 da Lei de Arbitragem (9.307/96).
Este formato de cláusula compromissória exige que as partes contratantes disponham no instrumento que todo e qualquer conflito que vier a despontar deverá ser levado à apreciação do órgão arbitral institucional ou entidade especializada por elas escolhido. Esta previsão, tal qual a própria cláusula, é inafastável.
Logo, prevista a Cláusula compromissória institucional ou ad hoc, e surgindo o conflito, a entidade escolhida voluntariamente pelas partes será aquela que apreciará a contenda, sendo seu regulamento aquele que regerá as partes, salvo previsões excepcionais adicionadas a própria cláusula compromissória originária.
Ocorre que a recente Lei nº 13.129/2015 trouxe uma novidade a Lei de Arbitragem, lá em seu parágrafo quarto, do Art. 13. Veja:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
[…]
§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.
Pois bem, a Cláusula Compromissória Institucional ou ad hoc agrega à entidade escolhida a autonomia privada para dirimir os conflitos. E dentro desta autonomia está inserida a normatização acerca da escolha dos árbitros, quando não indicados expressamente na Cláusula Compromissória, ou quando indicados parcialmente por cada parte, deixando o Presidente do Tribunal Arbitral sem indicação.
Assim, este Presidente, ou todos os árbitros (quando não houver escolha na cláusula), serão escolhidos com base na normatização vigente na entidade indicada, corriqueiramente por meio de uma lista de árbitros sugerida, tudo em respeito à autonomia privada da instituição, poder conferido pelas partes na cláusula compromissória.
Foi deste modo que o legislador, acertadamente acredita-se, dispôs em seu parágrafo quarto, do artigo 13, da Lei de Arbitragem, que as partes poderão, de comum acordo, escolher árbitros não indicados na lista oficial, ou mesmo o Presidente do Tribunal Arbitral (no caso de colegiado).
Acredita-se acertadamente a alteração legislativa, porque respeita o princípio primordial da arbitragem: autonomia da vontade. Logo, se as partes, por suas razões, julgam que o árbitro, ou o Presidente do Tribunal, deva ser terceiro não sugerido na lista de árbitros, o princípio restará aplicado.
É importante destacar que a legislação também concedeu o poder de ‘controle’ sobre essa escolha, devendo ser fundamentada eventual recusa da instituição. Esse poder fixado é atrelado principalmente a credibilidade e histórico das instituições, haja vista a possibilidade de que as partes escolham como árbitro terceiro não qualificado, que poderá, ulteriormente, prejudicar a imagem do órgão especializado junto à sociedade.
Por Vinícius Uberti Pellizzaro, Advogado Sócio da banca “Leandro Bernardino Rachadel Advogados”, onde é responsável pela Arbitragem. Diretor Geral da Câmara de Mediação e Arbitragem da ACIP (Palhoça/SC). Membro da Comissão Estadual de Arbitragem da OAB/SC. Conselheiro da OAB, Subseção Palhoça, para a gestão 2019/2021. Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB, Subseção Palhoça. Ex-Presidente da Comissão OAB Jovem, Subseção Palhoça, na gestão 2016/2018. Membro efetivo do IASC (Instituto dos Advogados de Santa Catarina). Membro, por meio da Sociedade de Advogados, do CESA (Centro de Estudos das Sociedades de Advogados). Bacharel em Direito pela Universidade do Contestado – UnC. Pós-Graduado em Direito Constitucional. Pós-Graduado em Mediação, Conciliação e Arbitragem. Participou e ocupou cargos de diretoria em diversas instituições, organizações e comissões relacionadas à Advocacia e à sociedade civil. Possui materiais jurídicos publicados e participa como palestrante, debatedor ou membro da comissão organizadora de eventos em geral relacionados a sua atividade profissional.
Fonte: Jus.Navegandi – 08/10/2019
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