Arbitragem

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Foi publicado na última terça-feira, 9, no DOU, decreto 8.465/15, que dispõe sobre os critérios de arbitragem para resolver litígios no setor portuário. A norma dividiu a opinião de especialistas.

Para o advogado Paulo Guilherme de Mendonça Lopes, do escritório Leite, Tosto e Barros – Advogados Associados, o decreto não se encontra em conformidade com o disposto na lei de Arbitragem.

“Por exemplo, ao dispor que, obrigatoriamente, um dos árbitros deva ser bacharel em direito (§2º do art. 3º), o decreto criou exigência não contida na lei de arbitragem. O mesmo ocorre quando estabelece que ‘os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes’ (§ 3º do art. 3º), e daí por diante.”

Em sua opinião, a cláusula compromissória de arbitragem, prevista no artigo 6ª do decreto, pode afastar os investidores do setor.

“Está longe de ser um fator atrativo de investimentos uma cláusula compromissória que acompanhe as disposições do citado decreto. Se presente no edital, vai é afastá-los”.

Dispõe o § 1º, art. 60 da lei 12.815/13, que nos litígios relativos aos débitos a que se refere o caput (obrigações financeiras junto à administração do porto e a Antaq), poderia ser utilizada a arbitragem, nos termos da lei de arbitragem. “Ora, em vez de o decreto em questão se ater aos termos da Lei de Arbitragem, resolveu inovar, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, tornando-o inválido naquilo que se aparta da lei de arbitragem”.

O advogado Renato Almada, sócio da banca Chiarottino e Nicoletti – Advogados, entretanto, tem opinião distinta.

“Apesar de se tratar de uma regulamentação específica para dirimir litígios do setor portuário, o decreto é um importante sinal de valorização do instituto da arbitragem, que a cada dia ganha maior número de adeptos. Essa regulamentação vai ao encontro do espírito da lei 13.129, de 26 de maio de 2015 que, entre outras alterações, promoveu a ampliação do âmbito de aplicação da arbitragem, permitindo que a administração pública direta e indireta utilize-se desse instituto para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, como é a situação tratada no aludido decreto.”

Para ele, a edição dessa norma é benéfica, “antes de tudo, por possibilitar uma tramitação mais efetiva em termos de celeridade na solução dos litígios nela previstos”. O especialista aponta como principais vantagens da arbitragem a celeridade de sua tramitação em relação aos conflitos levados ao conhecimento do Poder Judiciário, assim como a simplificação e a flexibilidade do procedimento.

Na avaliação de Roberto Pasqualin, sócio do PLKC Advogados e presidente do CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, o decreto, apesar de limitado ao setor portuário, indica a posição do Executivo quanto à regulamentação Federal para arbitragens com a Administração Pública.

“Está permitida a arbitragem institucional administrada por Câmara em funcionamento há pelo menos 3 anos, ao lado da ad hoc, escolhida de comum acordo sem licitação e sem termo aditivo. A arbitragem pode seguir o Regulamento da Câmara escolhida mas a parte privada deve adiantar sozinha todos os custos da arbitragem.”

Pasqualin destaca que arbitragem para recompor o equilíbrio econômico-financeiro não pode ser contratada a priori, mas apenas por compromisso arbitral quando surgir o desequilíbrio, e por acordo das partes — a Administração pode não querer.

Fonte: Migalhas – quinta-feira, 11 de junho de 2015

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No dia em que anuncia uma nova rodada de concessões em infraestrutura, o governo federal publica decreto que altera a regulamentação da Lei de Portos. O novo texto determina que o valor da outorga também será levado em consideração no julgamento das propostas apresentadas nas licitações de concessão e de arrendamento de portos e instalações portuárias.

De acordo com o decreto, nesses leilões serão utilizados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios para julgamento: “maior capacidade de movimentação; menor tarifa; menor tempo de movimentação de carga; maior valor de investimento; menor contraprestação do poder concedente; melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente; ou maior valor de outorga”.

Pela regulamentação anterior, seriam levados em consideração, de forma isolada ou combinada, apenas a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga. Os outros itens – com exceção do maior valor de outorga, que é uma novidade no texto – poderiam ser previstos no edital como critérios para avaliação.

Outra mudança trazida pelo decreto diz que “a aplicação do disposto no parágrafo 6º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013, só será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento”. Esse trecho da lei determina que “o poder concedente poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, na forma do regulamento, expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, sempre que a medida trouxer comprovadamente eficiência na operação portuária.

A cerimônia de anúncio da nova etapa do Programa de Investimento em Logística está marcada para as 10 horas no Palácio do Planalto, com a presença da presidente Dilma Rousseff. O pacote inclui concessões em rodovias, ferrovias, portos e aeroportos. A previsão do governo é de que as obras e ações que serão repassadas à iniciativa privada movimentem nos próximos anos cerca de R$ 190 bilhões.

Na edição do Diário Oficial desta terça-feira (9), o governo também publicou outro decreto para regulamentar os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário. Os litígios contemplados na regulamentação são inadimplência de obrigações contratuais por qualquer das partes; questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; e outras questões relacionadas ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

O decreto diz que a arbitragem desses casos será realizada no Brasil e em Língua Portuguesa e que, em caso de questões de valores superiores a R$ 20 milhões, o litígio deverá ser resolvido por colegiado de no mínimo três árbitros. As regras do decreto se aplicam aos contratos já em curso.

Fonte: Fonte: Jornal do Commercio (POA)

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Litígios e conflitos no setor portuário já podem ser resolvidos por mediação, sem necessidade de ação judicial. A Presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou nesta terça-feira a lei que autoriza o uso dos critérios de arbitragem para buscar uma solução pacífica e agradável para ambos em assuntos relacionados a portos. A nova lei regulamenta o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815/2013, que tenta dirimir os litígios. Mesmo nos contratos antigos, em que a arbitragem não estava prevista, será possível aplicar o novo mecanismo. A lei já passa a valer a partir de hoje, 9 de junho.

Foram inseridos na lei três casos em que a mediação de conflitos poderá ser aplicada. São eles:

a) inadimplência de obrigações contratuais por uma das partes;

b) assuntos relacionados a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos;

c) ausência de pagamento de tarifas portuárias ou obrigações financeiras ligadas a administração do Porto e/ou a Antaq.

A aplicação da Lei de Arbitragem, no entanto, seguirá algumas condições previamente estabelecidas. Por exemplo, será aplicada a lei brasileira para resolução do conflito, em língua portuguesa e realizada no Brasil, mesmo que haja empresas de outros países e sem prejuízo do processo especial. Outro dispositivo estabelece que questões que ultrapassem o montante de R$ 20 milhões somente serão arbitradas por um colegiado com no mínimo três profissionais.

Licitações e contratos mediados
As novas licitações e contratos firmados já virão com um parágrafo alertando sobre a possibilidade da arbitragem em caso de discordância de uma das partes. Se não concordar com a decisão proferida pelo árbitro, qualquer uma das partes terá até 45 dias para recorrer. As custas, no entanto, serão adiantadas pelo contratado assim que for aberto o procedimento. Caso ganhe a causa, a parte derrotada deverá ressarcir o contratado e pagar o restante referente aos honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento.

O chamado compromisso arbitral, documento que estabelece o chamado para a arbitragem, deverá conter, além do especificado no art. 10 da Lei nº 9.307/1996: o local onde se desenvolverá a arbitragem; a obrigatoriedade de que o árbitro ou os árbitros decidam a questão segundo as normas de direito material estabelecidas pela legislação brasileira aplicável; a obrigatoriedade de cumprimento das normas do decreto de hoje; o prazo para a apresentação da sentença arbitral, que não poderá ser superior a vinte e quatro meses, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes; a fixação dos honorários dos árbitros; e a definição da responsabilidade pelo pagamento.

Quem será o árbitro e até quando poderá ser paga?
A União e suas entidades autárquicas serão representadas perante o juízo arbitral pela Advocacia-Geral da União – AGU e seus órgãos vinculados, conforme as suas competências constitucionais e legais. Se for condenada, a União pagará através de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.

Os valores arbitrados e devidos pelo contratado deverão ser quitados em até cinco anos, em prestações mensais que deverão começar a ser pagas em até 180 dias após a decisão final da arbitragem. Se houver renovação do contrato, por exemplo, o valor já ficará embutido no novo contrato, sem que haja influência de um possível reequilíbrio econômico-financeiro futuro.

Por Alveni Lisboa, jornalista e assessor de imprensa atuante na área do Direito, política e tecnologia. Especialista em Comunicação Política, Marketing Eleitoral e Gestão de Imagem na Web.

Fonte: Canal Aberto Brasil

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Afastando as discussões sobre a natureza jurídica da arbitragem como um negócio jurídico puro, um negócio processual ou ainda misto; sua instituição decorre de uma convenção entre dois agentes capazes. Eles convencionam submeter as controvérsias sobre seus direitos patrimoniais disponíveis à solução por meio de um procedimento privado, estabelecendo convencionalmente a arbitragem por meio de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória.

Não mais se cogita a discussão se a convenção de instituição de arbitragem decorreria de uma avença de “obrigação de fazer”, pois a Lei de Arbitragem de 1996, desde logo, autonomizou as disposições compromissórias, em seus artigos 4º (definição de “cláusula compromissória”) e 9º (definição de “compromisso arbitral”).

As partes elegem, em substituição ao direcionamento ao Judiciário, o julgamento de suas questões à arbitragem, definindo a aplicação dos meios de apreciação das questões (art. 2º), seja pela equidade, seja pelas regras de direito material, ou de princípios gerais de direito, ou ainda, de usos e costumes, inclusive por normas do direito internacional, além da escolha do próprio local da arbitragem que, salvo nos casos de incompetência absoluta, obriga os contratantes da arbitragem.

Em linguagem simples, a arbitragem se contrata por escrito, ajustada por pessoas capazes, entendendo-se como tal “aquelas que podem transigir” (Carlos Alberto Carmona), sobre qualquer objeto de que não trate de seus direitos patrimoniais indisponíveis, objetivando para a solução de suas pendências passadas, atuais ou futuras, com o emprego da equidade ou de regras e preceitos já existentes, ou então, pelas regras que as partes entendam elas como melhor aplicáveis para a solução das controvérsias.

Não se limita a “cláusula compromissória” apenas e tão somente ao marco que poderia aparentar conter o artigo 8º, ou seja, ao “contrato onde estiver inserta”, mas compreende todas as relações existentes entres as partes que especificadamente tenham sido visadas no ajuste, sejam elas de natureza contratual ou fática. O que se compreende com a redação do referido artigo 8º é o requisito do caráter contratual da cláusula compromissória, e o objeto da convenção e não simplesmente ao instrumento de contrato do qual poderiam se referir, ou não, se originaram as relações jurídicas existentes entre os convenentes.

Às partes impõem-se, contudo, os limites de não atentarem suas avenças à preservação dos “bons costumes” e à “ordem pública”, conforme parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Arbitragem, podendo ainda, convencionalmente, remeter o procedimento da arbitragem à condução de entidade especializada (artigo 5º), o que distinguirá a arbitragem da sua realização “ad hoc”.

A amplitude dos caminhos abertos pela Lei nº 9.307/96 permite que assuntos de alta tecnologia sejam tratados e apreciados com maior e mais especializada conjunção de regras, ou de provas e de apurações extraordinárias e especiais que sejam pertinentes, ao ver dos acordantes, para a melhor solução de seus questionamentos.

No caminho inverso, podem as contratantes procurar simplificar a via de solução de suas controvérsias, estabelecendo regras mais singelas e práticas, embora observado os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento entre as partes, da imparcialidade dos árbitros e da inexistência de restrição ao livre convencimento dos julgadores. As partes podem criar, nos limites da lei, normas contratuais e eleger as provas que serão instrumentalizadas no julgamento.

Assim enfatizando a liberdade de contratar e focando exclusivamente na amplitude permitida na Lei nº 9.307/96, que procura atalhar o longo e natural percurso da via contenciosa pública, certamente observando os limites que a lei impõe quanto à adoção de regras não atentatórias à ordem pública e aos bons costumes. Assim como à licitude do objeto da arbitragem e da disponibilidade patrimonial dos direitos controvertidos, a arbitragem se apresenta como via hábil para que as partes possam alcançar a extinção de suas questões segundo determinadas premissas e regramentos especiais por elas acordadas, elegendo os instrumentos e meios a serem utilizados. E podem mais ainda: eleger os limites e os caminhos de exclusividade da apreciação de certas e determinadas teses e provas que deverão incidir sobre os pontos contravertidos, assim como limitar os efeitos da decisão.

Esta flexibilidade de amplitude e, no reverso, da restrição do âmbito das questões, das matérias e das provas decorre do caráter convencional da arbitragem e a autorização constitucional de que tudo se pode convencionar, salvo existindo lei em contrário sob tais ajustes livres, observado o que se salientou quanto à natureza do direito patrimonial disponível, a licitude do objeto e a observância da ordem pública e os bons costumes. Poderá a arbitragem com mais precisão ou objetividade atingir a solução das controvérsias segundo o que melhor as partes entenderam, meio e forma de extinção de pendências.

Vale com isto dizer que questões decididas no Judiciário, tais como matérias de “demandas repetitivas” ou de “súmulas vinculantes”, ou normas de “repercussão geral”, poderão ser alijadas pelas partes expressamente no procedimento de arbitragem, eis que tais procedimentos dos Tribunais Superiores (STJ e STF), em princípio, vinculam e obrigam à observância as instâncias e julgamentos do Poder Judiciário, o que, assim, não ocorre com a arbitragem. As partes convencionam nos limites da liberdade de contratar o que deve e por quais meios serão dirimidas suas pendências controvérsias, pela alternativa do caminho ao Judiciário, com a observância das condições da Lei nº 9.307/96.

Embora tendo a sentença arbitral a mesma eficácia e força executiva da decisão proferida pela Justiça Estatal, contudo, é diversa a estrutura e organização da Justiça Pública e particular decorrente da Lei 9.307/96. Em ambas as esferas, os julgadores deverão ser também independentes, desvinculados e não impedidos, ambos deverão julgar o que é controverso pelas partes, ambos arcarão com o ônus ou com o mérito de aplicar a Justiça, apresentando as alternativas de julgamento a comum eficácia.

Entretanto, não se confundem porque se distinguem pela transitoriedade da sua jurisdição face a perenidade da Justiça do Estado. Contudo, ambas atuam no alcance da extinção das controvérsias com igual grau de executividade, mas sem a via arbitral carrear o acúmulo de julgamentos desproporcionais à capacidade da boa justiça do nosso Judiciário.

Esse caráter convencional da arbitragem, com flexibilidade que lhe é inerente e imposta pela Lei 9.307 de 1996, não veio ser alterado pela “nova Lei de Arbitragem” (13.129, de 26/5/2015). As alterações da recente lei não modificaram a natureza jurídica da arbitragem, vindo até reforçá-la na medida em que, em certos casos de inclusão da arbitragem numa sociedade anônima, facultou ao acionista dissidente retirar-se da companhia.

De fato esta Lei 13.129, fruto de estudos visando a atualização da Lei de 1996, mais uma vez, enfatiza o pressuposto da cláusula compromissória e do compromisso serem o instrumento para o alcance do caráter contratual da convenção de arbitragem preservando a liberdade contratual.

A Lei 13.129 preservou a liberdade das partes na escolha da área para a disputa das controvérsias e, além disso, ampliou o acolhimento da arbitragem para a solução de disputas no âmbito das relações societárias, com a vantagem de aproveitar a experiência da cláusula compromissória já, de algum tempo, em uso nas sociedades abertas do novo mercado da Bovespa.

Por Luiz Arthur Caselli Guimarães, sócio fundador do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2015, 9h00

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No último dia 26 de maio foi finalmente sancionado o texto legal que aperfeiçoa o instituto da arbitragem — Lei 13.129/2015 —, tão aguardado pela nossa comunidade jurídica.

Apenas para recordar, esse novel diploma originou-se do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas, criada pelo Senado Federal, cujo trabalho teve início em abril de 2013, sob a presidência serena e segura do eminente ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão, que se empenhou pessoalmente na defesa das propostas, então apresentadas à Câmara Alta (PLS 406/2013).

Importa ainda ressaltar que, a despeito de ter sido preservada, de um modo geral, a estrutura da vitoriosa Lei 9.307/96, marco legislativo da arbitragem brasileira, dentre as novidades então aprovadas pelo Congresso Nacional, merecia destaque a ampliação objetiva da arbitragem, autorizando a utilização desta para dirimir conflitos nas relações de consumo e, ainda, no âmbito de determinadas relações jurídicas individuais de natureza trabalhista.

Reiterando, nesse particular, o quanto já tive oportunidade de revelar em precedente artigo, tal aperfeiçoamento da arbitragem, implicativo de maior prestígio deste mecanismo adequado de solução das controvérsias, obteve consenso praticamente unânime entre os componentes da referida Comissão de Juristas, que contou, inclusive, neste particular, com o apoio de muitos outros estudiosos e segmentos das mais variadas entidades da sociedade. Com efeito, diante do espírito republicano que norteou a direção dos trabalhos de elaboração do respectivo anteprojeto, muitas opiniões foram colhidas e sopesadas, não se registrando qualquer objeção mais séria contra a mencionada ampliação do raio objetivo de incidência da arbitragem.

E, assim, no tocante ao que ora interessa, a redação originalmente proposta, que restou aprovada no Congresso, era a seguinte: “Art. 4º… § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado. § 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição. § 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.

Cumpre observar que durante a tramitação do respectivo processo legislativo, no Senado e na Câmara, não houve também proposta alguma de emenda visando a suprimir o indigitado alargamento da arbitragem. A novidade passou incólume pelo nosso Parlamento.

Daí, a expectativa praticamente certa de que a sanção presidencial não ofereceria qualquer censura aos supra transcritos dispositivos.

Não obstante, para perplexidade de todos, foram eles vetados!

Infere-se da Mensagem 162, de 26 de maio, da Presidência da República ao Presidente do Senado Federal, as razões dos vetos, apresentadas, respectivamente, pelo Ministério da Justiça e pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, as quais, com o devido respeito, despontam absolutamente inconsistentes.

No que se refere aos parágrafos 2º e 3º do artigo 4º, acima transcritos, a justificativa oferecida é a seguinte: “Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”. Nada mais!

Definitivamente, a redação desse argumento, à guisa de “razões dos vetos”, evidencia (ainda, com respeito) de duas uma: ou seu autor não leu com a devida atenção o texto legal proposto, ou então não o entendeu!

E isso, porque, como resulta evidente, a exemplo do que já vinha disciplinado na Lei de Arbitragem, a alteração agora proposta e que restou vetada também não disciplina os contratos de consumo que não sejam por adesão. Em outras palavras, continua regrando apenas as relações de consumo celebradas por meio de contratos de adesão, todavia agregando expressamente uma valiosa proteção ao consumidor.

Como acima visto, de conformidade com a redação do aludido parágrafo 3º, “a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição”. Assim sendo, retrocesso, na verdade, é impedir que o consumidor passe a dispor da arbitragem, inexistindo a possibilidade de qualquer abuso, visto que deteria ele o monopólio exclusivo da opção por um outro caminho, podendo inclusive aceitar ou simplesmente desprezar o juízo arbitral instaurado pelo outro contratante.

Igualmente, não se sustenta o veto ao parágrafo 2º do artigo 4º, partindo-se do pressuposto — aliás, óbvio — de que nem todo contrato de adesão encerra relação de consumo! O equívoco contido na justificativa dispensa, a proposito, maiores considerações.

Já no que concerne ao parágrafo 4º, a conclusão é a mesma, vale dizer, cotejando-se a redação vetada com a razão do veto, não faz qualquer sentido, até porque confunde igualdade formal com igualdade substancial, cuja distinção de há muito foi formulada, entre nós, por Rui Barbosa, na famosa Oração aos Moços.

Eis os termos da justificativa: “O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.

Não, não e não!

Assim como o parágrafo 3º, a redação do parágrafo 4º é claríssima: em relação aos apontados empregados qualificados pelos cargos especificados, “poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.

Como é possível entrever “perigo” para a generalidade dos trabalhadores “que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”?!?

Ademais, o próprio Tribunal Superior do Trabalho reserva tratamento diferenciado aos trabalhadores executivos, diretores e administradores, que exercem altos cargos nas empresas, até mesmo nos termos da Súmula 269: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Ora, como é fácil observar, todas as razões declinadas para fundamentar os aludidos vetos afastam-se, sem exceção, da literalidade dos dispositivos legais, ao mesmo tempo em que ostentam lamentavelmente uma visão distorcida da realidade.

Em suma: os vetos conspiram contra o futuro promissor da arbitragem! Como diz um velho, simples e sábio provérbio: “é muito mais fácil destruir do que fazer”!

Só nos resta torcer para que o bom senso prevaleça, na oportuna votação a ser realizada, a teor do disposto no artigo 66, parágrafo 4º, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, com a expectativa da integral rejeição dos referidos vetos.

Por José Rogério Cruz e Tucci, advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2015, 10h34

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No dia 26 de maio deste ano foi sancionada a Lei 13.129. Importa frisar, desde logo, que não se trata de uma nova lei de arbitragem, mas tão somente de um diploma com a finalidade de realizar atualizações pontuais. No texto, é possível perceber a preocupação em preservar o sistema instituído pela Lei 9.307/96 e viabilizar a necessária modernização, a fim de compatibilizar o instituto da arbitragem com os anseios da sociedade contemporânea, juntamente com o texto e os princípios contidos no novo Código de Processo Civil e com a jurisprudência dominante nos tribunais superiores.

Adequar um meio de resolução de demandas às características e necessidades de nossa sociedade torna-se um benefício ímpar, de grande importância para a busca da efetividade processual. Entretanto, apesar do evidente avanço realizado, perdeu-se uma excelente oportunidade obter a extensão positiva concreta a diversas espécies de demandas tão comuns hodiernamente. Quando do projeto da lei de reforma, havia previsão de disciplinar o uso da arbitragem nas relações com a Administração Pública (artigo 1°, parágrafo 1°)[1], nos contratos de adesão e nos consumeristas[2] (artigo 4°, parágrafos 2° e 3°) e nas relações trabalhistas[3] (artigo 4°, parágrafo 4°). No entanto, as três últimas hipóteses foram vetadas pela Presidência da República por entender que a relação jurídica ontologicamente desequiparada impediria a previsão de cláusula de compromisso arbitral[4].

Estes vetos formam o objeto de reflexão do presente texto.

Nesse sentido, primeiramente é bom lembrar que a arbitragem é um mecanismo alternativo de solução de conflitos, que, numa definição singela, porém precisa, é “a prática alternativa, extrajudiciária, de pacificação antes da solução de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponíveis, fundada no consenso, princípio universal da autonomia e da vontade, através da atuação de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiança e escolha das partes em divergência”[5]

Ressaltamos, assim, a lição de Mauro Cappelletti ao tratar do acesso à justiça quando afirma que “a ‘terceira onda’ vai muito mais além dessas formas de simplificação dos procedimentos e dos órgãos de justiça. Muito importante é a substituição da justiça contenciosa por aquela que denominei de justiça coexistencial, isto é, baseada em formas conciliatórias”[6].

Portanto, a desjudicialização das relações jurídicas é, sem dúvida alguma, um caminho a ser trilhado na perspectiva evolutiva da jurisdição. Encontrar uma forma efetiva e ótima de resolver conflitos é um dos principais objetivos do legislador, sendo facilmente identificável na parte geral das normas fundamentais do novo CPC, mais especificamente no seu artigo 3°[7].

Ao limitar o âmbito de utilização da arbitragem, ocorre, a um só tempo, um óbice desarrazoado a parcela significativa da população de ter acesso a uma justiça especializada e célere, bem como se retira a possibilidade de desafogo do Judiciário – classicamente abarrotado desse tipo de demandas – e, por último, acaba por enfraquecer um instituto tão importante.

Conforme já lembrado, a arbitragem é uma alternativa para auxiliar na resolução de demandas e deve seguir princípios específicos do direito processual, como ampla defesa, contraditório e a imparcialidade do árbitro[8]. Dessa forma, é de se concluir que o juízo arbitral deverá atuar no interesse da justa resolução da lide, em posição equidistante das partes, não havendo espaço para presunção de prejuízo prévio.

Importante rememorar que a arbitragem é cabível quando o objeto da discussão for relativo a direitos patrimoniais disponíveis e envolver pessoas capazes[9]. Então, é completamente irrelevante o vínculo estabelecido entre as partes para análise do juízo arbitral, visto que o próprio ordenamento jurídico explicita os limites da intangibilidade sobre a qual não incide o instituto. Presumir in abstrato pela sua incompatibilidade com esses tipos de relações leva ao equívoco de classificar qualquer conflito dessa natureza como intransigível, gerando uma contrariedade sistêmica, tendo em vista que o ordenamento prevê a plena validade de realização de acordo extrajudicial nesses casos, mesmo havendo maior autonomia e menor controle estatal nessa espécie de negociação.

Outro ponto relevante é a autonomia da vontade dos litigantes. A premissa de que a relação é desigual não leva à conclusão necessária de inexistência de escolha voluntária e livre da parte considerada mais fraca. A lógica, em verdade, é inversa: quanto mais célere e especializado o procedimento, maior será a vantagem para todos os envolvidos. Ainda em reforço a essa questão, não se pode olvidar que o consumidor ou o trabalhador ou mesmo o aderente queiram realmente que seu caso futuro seja resolvido por um terceiro diferente do Judiciário. Portanto, fechar essa via na defesa do mais fraco tem o potencial de acabar prejudicando-o[10].

Por seu turno, o argumento de que todo contrato dessa natureza passará a constar a cláusula arbitral também não se sustenta, haja vista que a arbitragem é uma via custosa e sua escolha passa pela observância da justiça gratuita dos juizados especiais e da justiça trabalhista, hipóteses em que o empresário sopesará os fatores econômicos para propor a cláusula.

Por fim, o veto impede o fortalecimento de um instituto criado para desafogar o Judiciário, que vive uma crise de prestação de sua função constitucionalmente determinada, também pelo fato de ter que analisar inúmeros processos que chegam até ele diariamente. Tem-se, consequentemente, o esvaziamento de um de seus fundamentos de criação, marchando na contramão da lógica de incentivo desejável e recomendável de utilização de vias alternativas e facilitadoras da prestação jurisdicional.

A distinção de relações jurídicas tem, ainda, o efeito de atribuir à arbitragem uma imagem social ruim no quesito de busca da justiça, pois a intervenção presidencial claramente desqualifica a justeza da sentença arbitral, apontando uma inexistente falta de compatibilidade e de capacidade na resolução de conflitos envolvendo relação jurídica de presumidamente desequilibrada.

Todavia, não se pode ignorar o avanço legislativo, que foi de extrema importância e deve ser aplaudido, ainda que não se tenha caminhado tanto quanto o planejado, é preciso festejar as inovações mantidas que certamente contribuirão de sobremodo na solidificação de um instituto tão importante quanto a arbitragem.

[1] Artigo 1º (…) parágrafo 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. parágrafo 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.

Artigo 2º (…) parágrafo 3º As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.

[2] Artigo 4º (…) parágrafo 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado. parágrafo 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição.

[3] parágrafo 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição.

[4] Razões dos vetos
“Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”.

“O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.

[5] LIMA. Cláudio Vianna de. A arbitragem no tempo, o tempo na arbitragem, in A Arbitragem na Era da Globalização, livro coordenado pelo professor José Maria Rossani Garcez, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 5.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de Reforma do Processo nas Sociedades Contemporâneas, Revista Forense n 318 pp. 119/128. A citação encontra-se à pp. 123/124.

[7] Lei 13.105/2015: Artigo 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

parágrafo 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

parágrafo 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

parágrafo 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

[8] Lei 9.307/1996: Artigo 21. (…)

parágrafo 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

[9] Lei 9.307/1996: Artigo 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[10] Nesse sentido de ações de boas intenções e consequências ruins, ver artigo de Rodrigo Naumann e José Vicente Santos de Mendonça disponível em http://jota.info/de-boas-intencoes-e-maus-resultados, publicado em 05/02/2015.

Por Irapuã Santana do Nascimento da Silva é assessor de ministro no Supremo Tribunal Federal, procurador do município de Mauá (SP), professor da pós-graduação da Uniceub e mestrando em Direito Processual na UERJ e Humberto Dalla Bernardina de Pinho é promotor de Justiça no Rio de Janeiro e professor adjunto de Direito Processual Civil na Uerj e na Unesa

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de junho de 2015, 10h07

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Ao sancionar as alterações na Lei de Arbitragem de nosso país, o vice-presidente da República, Michel Temer, no exercício da Presidência, permitiu que o Brasil continue ao lado das grandes nações que se utilizam deste instituto como meio de solução de grandes conflitos, tanto na área privada, como na pública. O diploma é, sem dúvidas, um avanço em diversos sentidos. Isso é inquestionável.

Mas também é fato que, com os vetos aos dispositivos que traziam para a arbitragem parte das relações de consumo, bem como de questões trabalhistas, perdemos a oportunidade de aprovar o que haveria de mais moderno no que diz respeito ao instituto da arbitragem, colocando os dois pés no Século XXI. Perdemos a grande oportunidade de ser referência mundial.

Ainda assim, os avanços são notáveis. É absolutamente certo que o Poder Judiciário melhorou a sua estrutura burocrática e arcaica após a enorme contribuição trazida pelo Conselho Nacional de Justiça, mas é inegável que precisamos ainda de uma série de soluções conjuntas e estruturais para sair do estrangulamento em que o Poder Judiciário se encontra.

É certo afirmar que uma das alternativas é a expansão da arbitragem, pois a solução de conflitos complexos e de valores vultosos com a rapidez e a segurança que o mundo dos negócios exige hoje, só são obtidos através do processo arbitral.

O Projeto de Lei que culminou na nova norma foi elaborado após 23 audiências públicas com as principais entidades e especialistas da área e depois de 180 dias de intensos debates nas reuniões feitas pela Comissão de Juristas do Senado Federal, idealizada por seu presidente, senador Renan Calheiros, e sob o comando do ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça. Foi com muita honra que integrei a histórica Comissão. O resultado do trabalho trouxe, por tudo isso, o que há de mais avançado no campo arbitral em todo o mundo.

Um dos passos mais firmes da nova lei é a possibilidade de a Administração Pública direta e indireta utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes de contratos por ela celebrados. A previsão contribui certamente para incentivar investimentos no Brasil porque aumenta a confiança de investidores, nacionais e estrangeiros, ao lhes dar a possibilidade de resolver rapidamente eventuais conflitos que surjam nos contratos firmados na área pública, onde, em regra, os valores envolvidos são altos e o tempo de solução, um complicador.

A norma permite, assim, que os longos litígios permeados por intrincadas batalhas judiciais, nas quais os recursos vão e vêm por anos a fio, possam ser substituídos por composições céleres, fazendo com que investimentos públicos que antes ficavam no limbo possam ser aplicados da melhor forma, e em um período muito mais curto de tempo.

A arbitragem é considerada pelo Poder Judiciário, já há muito tempo, como um meio de resolução de litígios que se equipara às decisões judiciais. A decisão arbitral tem força reconhecida pelos tribunais do país, inclusive e principalmente pelo Supremo Tribunal Federal que já decidiu que é plenamente aplicável aos contratos da Administração Pública a previsão da cláusula arbitral.

É não apenas louvável, mas principalmente recomendável que a Administração Pública, com a legislação que entrará em vigor, adote a arbitragem sempre que possível. Assim, garantirá celeridade e segurança jurídica na solução dos seus conflitos, prestigiando o interesse público. Afinal, quanto mais rápido os entraves nos contratos públicos forem resolvidos, mais investidores se sentirão seguros, acarretando mais desenvolvimento em nosso país.

É hora de continuar o movimento pela mudança de mentalidade para que as soluções dos conflitos sejam as mais céleres e mais seguras possíveis. É, portanto, apesar dos vetos, hora de celebrarmos a mais nova Lei de Arbitragem do mundo.

Por Marcelo Nobre, advogado, ex-conselheiro do CNJ, membro da Comissão de Juristas de reforma da Lei de Arbitragem e Mediação do Senado Federal.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2015, 11h45

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Embora comemorada, a sanção da reforma da Lei de Arbitragem pela Presidência da República também foi recebida com ar de desencanto pela comunidade jurídica. O texto foi sancionado na noite da terça-feira (26/5), mas os dispositivos que permitiam o uso da arbitragem para discutir conflitos trabalhistas e decorrentes de relações de consumo foram vetados pelo vice-presidente, Michel Temer, que está no exercício da Presidência — clique aqui para ler a mensagem de veto.

O novo texto adicionava três parágrafos ao artigo 4º da Lei de Arbitragem. O dispositivo define o que é a cláusula compromissória – mecanismo por meio do qual se insere num contrato a previsão de arbitragem para discutir determinados litígios. E a nova lei dizia que essa cláusula podia ser inserida em contratos de trabalho e em contratos de adesão relacionados a consumo.

Havia ressalvas. No caso trabalhista, a cláusula só poderia ser inserida por iniciativa do trabalhador e só era permitida em casos de cargo de confiança ou de executivos. No caso dos contratos de adesão, teria de ser por iniciativa do consumidor ou mediante expressa autorização dele.

Os três parágrafos foram vetados. No caso dos contratos de adesão, o veto foi a pedido do Ministério da Justiça. Na mensagem de veto, a pasta afirmou que os dispositivos autorizam a arbitragem “de forma ampla” sem deixar claro que o consumidor pode pedir a instauração de juízo arbitral também no decorrer do contrato, e não apenas no momento de sua assinatura. “Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”, diz a pasta.

Já o veto ao caso trabalhista veio do Ministério do Trabalho. Diz a pasta que, ao afirmar que só executivos ou ocupantes de cargos de direção podem ir para arbitragem para resolver seus conflitos trabalhistas, a lei “acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados”. O Ministério também afirma que a lei usava de “termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista”, o que “colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.

Na trave
Quem acompanhou as discussões de perto acusa o governo de ter se rendido a “pautas corporativas” ao vetar os dois dispositivos. A comunidade jurídica comemorava a inclusão das duas possibilidades de arbitragem na nova lei. As associações de consumo, como o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), se colocaram contra, mas já quando o texto estava em fase de discussão no Congresso.

O anteprojeto da lei foi elaborado por uma comissão de juristas presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça. O advogado Marcelo Nobre, um dos membros da comissão, reconhece que o que foi sancionado já representa avanços importantes em relação à arbitragem. Mas lamenta o desfecho.

“O Senado ofereceu ao país uma lei de arbitragem do Século XXI”, comenta. Segundo ele, “os vetos impedem a evolução plena da lei a sua entrada definitiva no Século XXI”. “Infelizmente algumas forças corporativas que ainda se encontram no século passado conseguiram convencer o Poder Executivo de que o avanço deveria ser com vetos.”

Já o advogado Caio Rocha, outro dos membros da comissão, se diz frustrado. “Os vetos foram dados em temas importantes”, lamenta. “Houve uma interpretação equivocada. Foi como se a ideia fosse desrespeitar direitos trabalhistas e do consumidor, quando na verdade o respeito às garantias era total. As previsões eram bastante restritas, não havia nem espaço para desrespeito”. Ele também afirma que as entidades de defesa do consumidor não apresentaram qualquer manifestação durante a elaboração do anteprojeto.

Melhorou, mas piorou
A advogada Adriana Braghetta, referência no tema da arbitragem e integrante de algumas importantes instituições arbitrais, também foi membro da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto. E é mais uma a criticar os vetos.

Segundo ela, a forma com que o texto saiu do Senado era “muito mais protetiva ao consumidor” do que a lei atual. O texto da Lei 9.307, a Lei de Arbitragem, autoriza o uso do instituto em contratos de adesão — o que permite a interpretação de que autoriza também para casos de relações de consumo.

O novo texto, segundo Adriana, explicitava em que situações a arbitragem poderia ser usada. “O veto agora vai ser analisado pelo Congresso, e se o intuito é proteger o consumidor, o melhor é derrubá-lo”, afirma.

Na questão trabalhista, ela garante que “não foi feita nenhuma revolução”. “Fomos bastante restritivos e até recebemos críticas dizendo que fomos muito comedidos”, lembrou. Ela também explica que a arbitragem só seria permitida para diretores estatutários ou administrador, e só se a iniciativa partir do trabalhador. “É um pequeno avanço, ainda muito restrito, e o melhor é derrubar o veto.”

Nem tão simples
A advogada Cármen Tibúrcio, que é professora de Direito Internacional Privado e também leciona arbitragem na Faculdade de Direito da Uerj, não é tão veemente. Para ela, os vetos não são sem motivo.

“Essas questões vetadas são polêmicas e não só no Brasil”, pondera. Na França, por exemplo, explica, a jurisprudência só permite arbitragem em relações de trabalho depois do fim do contrato. Nos casos de consumo, só nas relações internacionais de consumo.

Segundo ela, no caso da arbitragem consumerista, há “muitas importantes vozes no Brasil que se opõem”. Isso porque o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor afirma que é abusiva a cláusula que permite a arbitragem em casos de consumo. “Justamente porque há uma relação de hipossuficiência na questão”, segundo Cármen.

Foi a jurisprudência, conta a professora, que passou a admitir a arbitragem quando instaurada por iniciativa do consumidor. Mas ainda haveria temas pendentes de regulamentação, como quem ficaria responsável pelos custos do processo, ou quem escolheria (e pagaria) o árbitro.

“Os pontos vetados não são tão pacíficos. Claro que a comissão foi bastante cuidadosa, mas não é um debate simples. Por isso as justificativas para os vetos não são sem sentido”, pondera a professora.

“Ranços e preconceitos”
Nem só os membros da comissão criticaram os vetos. O consumerista Francisco Fragatta Júnior, por exemplo, considera que “mais uma vez se vetam avanços na legislação brasileira por conta de ranços e preconceitos”.

Ele analisa que o texto era claro em só permitir a arbitragem nos casos em que a iniciativa fosse do consumidor ou que houvesse expressa autorização dele. O advogado reconhece que poderia haver abusos, mas “é bastante claro” que essa cláusula teria alcance restrito.

O advogado afirma que, pelos custos, não seria qualquer relação de consumo que seria levada ao juízo arbitral. É a mesma avaliação que faz Adriana Braghetta: “Isso não se destina a qualquer consumidor. É para casos de quem gastou muito dinheiro, como quem reforma uma casa ou compra um carro de luxo. O custo de se instalar uma arbitragem não justifica que ela seja usada para toda e qualquer situação de consumo”.

Fragatta Júnior ainda acrescenta que, nos casos de abuso, seria muito simples impugnar a cláusula “por vício de vontade” no Judiciário. “O juiz, em seu poder integrativo assegurado pelo artigo 51, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor, colocaria a solução correta no caso. Com o tempo a situação se estabilizaria, pois ações coletivas podem por cobro a abusos”. A conclusão de Fragatta é que se está “menosprezando” a arbitragem.

Por Pedro Canário, editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2015, 8h37

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Foi sancionada na noite desta terça-feira (26/5) a reforma da Lei de Arbitragem. O texto foi assinado pelo vice-presidente da República, Michel Temer, no exercício da Presidência. A aprovação saiu com três vetos: à previsão da arbitragem para causas trabalhistas, para relações de consumo e para litígios relacionados a contratos de adesão. Os vetos podem ser derrubados pelo Congresso Nacional.

O texto será publicado no Diário Oficial da União desta quarta-feira (27/5) e só então será publicada a mensagem de vetos. O que foi divulgado pelo Palácio do Planalto é a íntegra do projeto tal qual saiu do Senado com grifos nos parágrafos vetados – clique aqui para ler.

A reforma da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) é uma grande demanda de todos os setores da área jurídica. Por ser um meio de resolução de conflitos extrajudicial, o efeito direto é desafogar o Judiciário de muitas questões que não precisam da decisão de um juiz. Com a aprovação da nova lei, a expectativa é que o uso do instituto seja ampliado.

O veto aos três parágrafos foi considerado um retrocesso por quem acompanha de perto a discussão. Entretanto, a sanção à maior parte do texto foi comemorada.

A nova lei prevê, por exemplo, o trâmite mais rápido dos processos arbitrais e permite o uso do instituto em litígios relacionados a contratos públicos. O texto também dá ao Judiciário o poder de conceder medidas cautelares para determinar que determinado conflito seja resolvido por meio de arbitragem.

O capítulo das cautelares foi especialmente comemorado pelo Judiciário. A permissão de liminares para assegurar a arbitragem já é jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mas ainda é aplicada de forma considerada tímida por especialistas no assunto.

A arbitragem é uma saída importante para o assoberbamento dos trabalhos do Judiciário, mas também é fundamental por sua celeridade. O novo ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin, por exemplo, dedicou boa parte de sua carreira à arbitragem. Quando passou pela sabatina no Senado, contou que a arbitragem mais demorada de que participou durou dois anos, entre a instrução processual e a sentença.

O projeto de reforma da Lei de Arbitragem tramitava no Congresso desde 2013. Foi elaborado por uma comissão de juristas presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça.

Por Pedro Canário, editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2015, 22h42