Nova lei esclarece uso de arbitragem na administração pública

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Em uma breve anedota, intitulada A Aplicação da Lei, Bertolt Brecht narra um preceito jurídico da antiga China, em que juízes de províncias distantes eram convidados para julgar grandes processos. Além de reduzir os fatores que, porventura, influenciariam o julgador, ao precisarem ouvir todos os relatos novamente, os juízes não se deixariam levar pela ingenuidade em relação ao conhecido, ou pelo receio de fazer inimigos em seu ambiente. Trazemos as sempre valiosas lições de Brecht para introduzir a arbitragem envolvendo a administração pública, direta ou indireta, tema muito em voga atualmente no Brasil e no mundo, principalmente pelo volumoso número de arbitragens de investimento.
Com o objetivo de aumentar o fluxo, então modesto, de investimentos para as nações em desenvolvimento, os participantes do mercado internacional buscaram, durante os anos 60-70, criar um instrumento que neutralizasse parte dos obstáculos que os investidores vinham enfrentando notadamente nos países em desenvolvimento.
Dentre tais obstáculos, o de maior relevância era a carência de proteção do investimento para o caso de atos arbitrários no país de acolhimento. Devido às teorias jurídicas como, por exemplo, da imunidade jurisdicional dos estados soberanos, na ocorrência de litígio o investidor estrangeiro teria que procurar os tribunais do próprio estado investido. Desse modo, dificilmente conseguiam alcançar a efetividade necessária dos assuntos internacionais, quando não expostos a outras influências.
Foi, então, que se criou, por meio da Convenção de Washington, um novo tipo de arbitragem, específica para a proteção do investimento estrangeiro: o Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID).
Paralelamente, diferentes países procuraram estreitar as suas relações por meio de tratados bilaterais de investimentos, pelos quais concordaram em atribuir direitos de proteção mútua, semelhantes aos estabelecidos na Convenção de Washington. Esses tratados foram criados com o principal objetivo de promover investimentos de maneira eficiente, assim como o fizera o ICSID, mas de maneira ainda melhor, uma vez que permitem customizar os seus dispositivos de acordo com as necessidades de cada nação e investidores respectivos.
Desde o seu surgimento, os acordos bilaterais de investimento expandiram-se, chegando a mais de 2,5 mil tratados do tipo no mundo inteiro. Na Comunidade Europeia, por exemplo, mais de 1,5 mil tratados bilaterais de investimentos estão em vigor, possibilitando aos investidores desses países acessarem novos mercados como, por exemplo, aqueles de Estados cujo retorno sobre o capital investido é mais atraente.
Cenário nacional
Na contramão dessa tendência, o Brasil nunca manifestou interesse em aderir ao movimento. Diversas são as razões pelas quais o país se mantém reticente em assinar a referida Convenção de Washington. Dentre elas, está o fato de que o Brasil nunca encontrou dificuldades em atrair investimentos, talvez porque a segurança jurídica outorgada a investidores estrangeiros fosse compatível com a rentabilidade do investimento.
Além do tratamento dispensado aos estrangeiros pelo Poder Judiciário ser considerado satisfatório, os instrumentos pelos quais os investidores operacionalizam os seus investimentos em setores privados tradicionalmente incluem, dentre os seus dispositivos, uma convenção de arbitragem, de modo que o estrangeiro reconheça, ali, um campo neutro.
Apesar de sua ampla utilização entre particulares, a arbitragem em contratos envolvendo a administração pública, direta ou indireta, ainda encontrava sombras de resistência. Foi justamente em função disso que a comissão de advogados e professores, presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, após uma discussão ampla e democrática, manteve a estrutura e a substância da lei vigente e propôs alteração aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem.
Buscando endereçar os princípios jurídicos que regulam a administração pública, como o da legalidade e publicidade, que haviam sido objeto de críticas quando da discussão acerca da possibilidade de a administração pública se submeter à arbitragem, a Comissão propôs a inclusão ao artigo 1° da Lei de Arbitragem o seguinte parágrafo: “A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. De igual maneira, propôs que se incluísse no artigo 2º o parágrafo 3, que endereça especificamente o princípio da publicidade, a saber: “§ 3º As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”
A publicidade da arbitragem envolvendo o estado tem sido objeto de grandes debates no âmbito internacional e merece um artigo exclusivo para endereçá-la, o que virá em breve.
Outra grande dúvida acerca da arbitrabilidade dessas questões seria a capacidade do agente da administração pública para assinar uma convenção de arbitragem, tendo esse ponto justificado a inclusão do §2° no artigo 1 para dizer: “A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”
Embora a doutrina e a jurisprudência, em sua maioria, já entendessem que a arbitragem envolvendo tais entes estivesse amplamente autorizada, mesmo em respeito aos princípios que sobre eles se aplicam, ainda se encontrava resistência por parte de alguns setores, notadamente dos respectivos Tribunais de Contas. Com as inclusões aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem, a Comissão buscou endereçar tais resistências e extinguir as dúvidas.
Ainda que o principal foco dessas alterações tenha sido o mercado interno, sem dúvida agrega valor também à segurança jurídica percebida por investidores estrangeiros. Se, por um lado, o Brasil ainda reluta em ratificar a Convenção de Washington, por outro caminha mais perto desses mecanismos de atração de investimento, não apenas reforçando o seu compromisso com os meios internacionalmente reconhecidos de solução de controvérsia (arbitragem), como também assinando tratados bilaterais que buscam promover um estreitamento de relações entre o Brasil e alguns países.
Por Octavio Fragata, advogado, sócio da área de Arbitragem do escritório TozziniFreire no Rio de Janeiro, mestre e doutor em Direito Internacional e Integração Econômica pela UERJ. Atua também como professor do IBMEC e da Pós-Graduação em Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2015, 6h23

Congresso envia para sanção presidencial projeto de lei que permite a solução de conflitos trabalhistas por arbitragem

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O Congresso Nacional aprovou na quarta-feira, dia 6, o PL 406, de 2013, do Senado Federal, encaminhando uma novidade de grande interesse para o mundo corporativo e seus altos executivos para sanção presidencial.
Mantido o texto pela presidência, serão promovidas diversas alterações na lei 9.307/96, mais conhecida como a lei de arbitragem, conforme se verifica no parágrafo quarto conferido ao art. 4º, que expressamente permite a adoção da via arbitral para a solução de conflitos bilaterais entre empregadores e empregados. Para tanto, a lei exige que sejam ocupantes de cargos de administrador ou diretor estatutário.
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
(…)
§4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição. (Parágrafo inserido pelo PL 406/2013)
A revisão da lei de arbitragem foi de iniciativa do Senado Federal, que em 2013 instituiu uma comissão de juristas para elaborar um anteprojeto, cuja presidência ficou a cargo do ministro do STJ Luis Felipe Salomão.
A aprovação pelo Congresso foi festejada pelo mundo corporativo, que certamente anseia por uma reforma trabalhista que reconheça a impertinência do conceito de hipossuficiência aos contratos mantidos entre altos executivos e sociedades empresárias. Trata-se, sem dúvida, de impactante inovação no ordenamento jurídico brasileiro, ajustando-o a uma realidade impossível de ser negligenciada. Muitas vezes, o executivo administrador de uma companhia é tão senhor do negócio que seu valor individual equivale – ou quiçá supere – ao das empresas contratantes.
Porém, para a legislação trabalhista vigente, do peão ao presidente da companhia, todo trabalhador é um pobre coitado incapaz de assumir as consequências de sua livre manifestação de vontade, porventura transformada em contrato de trabalho com mútuas obrigações. A lei trabalhista não permite a autonomia da vontade, mas isso é o que pretende transformar a nova lei, caso o texto seja mesmo integralmente sancionado pela presidência.
O dispositivo constante no parágrafo quarto acima transcrito passa a permitir que as partes dessa especial relação de trabalho optem por uma via mais sigilosa e célere para a discussão e a composição de eventuais conflitos contratuais – ulteriores ao término da relação ou não –, com força e eficácia de título executivo, conforme o inalterado art. 31 da lei de arbitragem.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
A inovação legislativa foi igualmente festejada no meio acadêmico, como revela o Valor Econômico. Segundo o periódico, o professor de direito da USP, Carlos Alberto Carmona, faz entusiasmada defesa do projeto, afirmando que a medida será benéfica tanto para empresas como para executivos.
Tudo muito bem, tudo muito bom, mas há de se desconfiar sobre o que pensam a respeito dessa novidade as cabeças componentes do Egrégio TST. Não é oposição à mudança, pelo contrário, mas conservadorismo em decorrência da insegurança jurídica causada pelo recente excesso de garantismo da nossa mais alta corte em matéria trabalhista.
Presunção de discriminação em dispensas de empregados com câncer ou outras doenças graves não incapacitantes, incorporação aos contratos individuais de benefícios previstos em normas coletivas já expiradas, e estabilidade em contratos de trabalho a prazo determinado, data maxima venia, são exemplos recentes de uma tendência a garantir mais e mais direitos aos trabalhadores à revelia de textos expressos de lei – e até da própria Constituição.
Para os casos acima, evocam-se em justificativa para as extensões de direitos inúmeros princípios humanistas e diversas normas de direito natural, mas revelam desapego com regras positivas explícitas.
A prudência se justifica ainda mais, pois o TST já possui jurisprudência pacífica acerca da adoção da cláusula arbitral em contratos de trabalho à luz dos princípios trabalhistas, conforme julgado recentemente noticiado em seu informativo 104.
No julgamento do Recurso de Embargos E-ED-RR-25900-67.2008.5.03.0075, interposto pelo Ministério Público do Trabalho em desfavor da Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerais S/S Ltda., a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST reafirmou que o “instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas, seja sob a ótica do art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, seja à luz do art. 1º da Lei nº 9.307/1996, pois a intermediação da câmara de arbitragem (pessoa jurídica de direito privado) não é compatível com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil”.
De acordo com o voto do ministro relator, João Oreste Dalazen, “quando se trata de Direito Individual do Trabalho, o princípio tuitivo do emprego inviabiliza qualquer tentativa de se promover a arbitragem, alcançando, inclusive, o período pós-contratual, ou seja, a homologação da rescisão, a percepção das verbas daí decorrentes e até mesmo eventual celebração de acordo”.
Por isso, é preciso cautela para a adoção e a utilização da cláusula arbitral em contratos firmados por executivos administradores ou diretores estatutários, principalmente se o resultado do procedimento arbitral for a redução do plexo de direitos que a velha CLT conferiria ao ex-empregado acaso fosse aplicada.
Uma vez sancionado o texto final do PL 406/13, convém utilizar o mecanismo da arbitragem apenas em relações de extrema confiança com empregados efetivamente ocupantes de cargo de administrador ou diretor estatutário, sempre com a indispensável assessoria técnica especializada.
A proliferação indiscriminada da arbitragem nas relações de trabalho não vai ajudar no convencimento quanto à constitucionalidade e, principalmente, quanto ao seu acerto no mundo de valores e princípios que costuma reger os nobres magistrados trabalhistas.
Por Renato Melquíades, sócio titular da Unidade Trabalhista especializada de Martorelli Advogados, especialista em Direito e Processo do Trabalho.
Fonte: Migalhas.

A arbitragem avança na sombra de um sistema judicial ineficiente

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O Senado aprovou o Projeto de Lei 406, de 2013, que altera e amplia o alcance da Lei 9.307, de 1996, conhecida como Lei da Arbitragem. Portanto, não se trata de uma lei nova, mas de atualização de lei antiga. O projeto foi instruído por uma comissão presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão (STJ), que em outubro de 2013 apresentou sua proposta. Em 2014, o PL foi à Câmara dos Deputados, onde foi alterado pela Emenda 1/2015. Em março retornou ao Senado e, rejeitada a Emenda da Câmara, no dia 5 passado foi aprovado.
A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos, na qual as partes, por cláusula contratual ou acordo, utilizam árbitros de sua confiança em vez de valerem-se do Poder Judiciário, tendo a sentença que vier a ser proferida a mesma força e efeitos do que a dada judicialmente.
Prevista no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824, conforme artigo 160, sua vigência veio a tornar-se realidade com a Lei 9.307, de 1996, aprovada com forte resistência de setores que nela viam a criação de uma Justiça privada.
Pouco a pouco a arbitragem foi se impondo no cenário jurídico brasileiro, apesar da existência eventual de desvios que acabaram sendo submetidos a exame do Poder Judiciário[1]. Atualmente há Câmaras de Arbitragem atuando com eficiência e seriedade, contribuindo para desafogar o Poder Judiciário e dando às partes soluções rápidas (não existe segunda instância) e com elevada qualidade técnica.
Colabora sobremaneira para o crescimento da arbitragem o sistema judicial brasileiro, com dezenas de recursos, quatro instâncias, ações penais que precisam transitar em julgado para serem executadas (STF no HC 84.078-7/MG) e execuções civis que fazem a alegria dos condenados, porque permitem que, através de expedientes judiciais, se adie o cumprimento da sentença por mais alguns anos.
Vejamos o que muda com as novas regras da arbitragem, agora sujeitas tão somente à sanção da presidente da República ou, eventualmente, ao veto de um ou outro artigo. O PL tem só três artigos importantes: o primeiro, que altera a redação de artigos da Lei 9.307/1996; o segundo, que a ela adiciona alguns dispositivos e o terceiro, que acrescenta um artigo na Lei de Sociedades Anônimas.
No artigo 1º do PL 406, incluem-se dois parágrafos no artigo 1º da Lei 9.307/1996. Neles se faz a abertura para que a administração pública possa sujeitar-se à arbitragem quando os interesses envolverem direitos patrimoniais relativos a contratos por ela celebrados. Parece-me oportuna a iniciativa. Como os árbitros são indicados pelas partes, o Poder Público pode escolher alguém de sua inteira confiança e de idoneidade reconhecida na comunidade.
Por outro lado, o PL 406 dá nova redação ao artigo 2º, § 3º, determinando que se observe o princípio da publicidade nas arbitragens em que figure o Poder Público. Portanto, qualquer desvio do ato administrativo poderá ser impugnado de imediato.
O artigo 4º da Lei 9.307/1996 também recebeu acréscimos. Os parágrafos 2º e 3º falam da possibilidade de inclusão da cláusula contratual nos contratos de consumo, desde que o aderente tome a iniciativa ou em cláusula contratual opte pelo Tribunal Arbitral. Ora, sabidamente nos contratos de adesão, o comprador nada discute, até porque, na maioria das vezes, a compra é financiada. Se lhe for exibida uma folha com requerimento de instituição da arbitragem, na maioria absoluta dos casos a assinará. Se ficar evidenciado o constrangimento na vontade do aderente ao contrato poderá a opção ser declarada nula por ofensa ao livre acesso ao Judiciário (CF, artigo 5º, inciso XXXV).
Na nova redação do parágrafo 4º do mesmo artigo, permite-se ao administrador ou diretor estatutário que, ao firmar contrato de trabalho, opte pelo julgamento arbitral. Sabidamente, nas relações de trabalho há forte resistência à arbitragem, sob a justificativa de que poderia prejudicar o trabalhador[2]. O TST tem admitido a arbitragem, desde que resguardada a livre manifestação de vontade[3]. Pois bem, na redação proposta, apenas os que exercem atividades superiores é que poderão aderir à arbitragem, o que soa razoável. Nesses casos não há que se falar em hipossuficiência do empregado, pois se trata de empregados, normalmente, cultos.
O artigo 13 também recebeu nova redação. Ele prevê a possibilidade das partes afastarem cláusula da Câmara Arbitral que exija que os julgadores estejam inscritos em seu cadastro. Explico. Cada Câmara Arbitral possui uma relação de árbitros, por ela tidos como idôneos e capacitados. O que a alteração legal faz é impedir que as partes tenham que a eles sujeitar-se, ou seja, é possível elas escolherem terceiro não vinculado ao órgão arbitral ou entidade especializada.
No artigo 19 foi introduzido um parágrafo 2º, que dispõe que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição. O objetivo foi o de suprir a omissão da Lei 9.307/1996 e evitar discussões sobre a existência ou não de prescrição. É que o Código Civil prevê a interrupção da prescrição por despacho do juiz (artigo 202, I) e no órgão arbitral quem despacha é o árbitro. A partir da vigência da reforma da Lei da Arbitragem não haverá mais dúvida a respeito, juiz ou árbitro despachando a prescrição interrompe-se.
O artigo 23, parágrafo único, tem nova redação, para o único fim de explicitar que as partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para que seja proferida sentença final. O que estava implícito agora ficou explícito. O art. 30 também leva nova redação. Espécie de embargos de declaração, ele prevê o prazo de 10 dias para a parte pedir esclarecimentos sobre a sentença. Só que agora, se de acordo a parte adversa, outro prazo pode ser fixado.
O artigo 32, ao apontar causas de nulidade da sentença arbitral no inciso I, muda a redação de compromisso para convenção de arbitragem. Nada que desperte dúvidas. O artigo 33 regula de forma mais clara os meios de que a parte dispõe para invocar, perante o Judiciário, a nulidade da sentença arbitral. Os artigos 35 e 39 simplesmente substituem do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça a competência para homologação de sentença arbitral estrangeira.
Vejamos, agora, os acréscimos do artigo 2º do PL 406/2013. Os conflitos a serem decididos no órgão arbitral, muitas vezes, necessitam de providências cautelares ou medidas de urgência, a fim de que o direito não se torne inatingível. Por exemplo, uma das partes leva a protesto título emitido pela outra e cuja validade será discutida na arbitragem. A Lei 9.307/96 não era clara a respeito. Agora adicionaram-se dois artigos, 22-A e 22-B, dispondo a respeito. Antes de proposta a ação no órgão arbitral, a parte que se considerar lesada poderá propor a cautelar perante o Poder Judiciário. Constituído o Tribunal Arbitral, poderá ele manter ou não aquela decisão judicial.
Novo artigo, 22-C, foi introduzido. Trata da Carta Arbitral, que nada mais é do que uma Carta Precatória da Câmara Arbitral ao Poder Judiciário de outra localidade.
Nas disposições finais, incluem-se os artigos 40-A e 40-B, incentivando o Ministério da Educação a incluir nos currículos a arbitragem como disciplina nos cursos de Direito e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público a recomendar a matéria nos concursos públicos.
Por fim, resta o artigo 3º, que introduz o artigo 136-A na Lei 6.404/1976, que trata das Sociedades Anônimas, de forma a regular a convenção de arbitragem no estatuto social. Um passo a mais para alargar esta via alternativa de solução de conflitos. Aí estão os adendos à Lei de Arbitragem que, ao que tudo indica, será uma solução cada vez mais presente nas decisões dos conflitos.
[1] O Juiz de Direito da 4ª. Vara Cível do Distrito Federal proibiu servidores do “Tribunal de Justiça Arbitral e Mediação dos Estados Brasileiros” de portar carteiras funcionais ou cédulas de identificação que contenham referências ou símbolos do Judiciário. Acesso neste link.
[2] No site da ANPT a matéria é abordada sob diversos ângulos. Acesso neste link.
[3] O site do TST fornece estudos e bibliografia sobre o tema. Acesso neste link.
Por Vladimir Passos de Freitas, desembargador federal aposentado do TRF da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente. Mestre e doutor em Direito pela UFPR, pós-doutor pela Faculdade de Saúde Pública da USP, é professor de Direito Ambiental no mestrado e doutorado da PUC-PR. Presidente eleito da “International Association for Courts Administration – IACA”, com sede em Louisville (EUA). É vice-presidente do Ibrajus.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2015, 8h01

Tutela cautelar e de urgência na arbitragem (parte 2)

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O Plenário do Senado aprovou no último dia 5 de maio, por unanimidade, proposta com importantes avanços para a disciplina das tutelas cautelares e de urgência. Agora, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 será remetido à Presidência da República para sanção.
Os dispositivos que regulam o tema são os seguintes:
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medidas cautelares ou de urgência.
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de trinta (30) dias, contados da data da efetivação da respectiva decisão.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.
Além desses dois artigos, há ainda a previsão de supressão do confuso §4º do art. 22 da redação original da Lei de Arbitragem (conforme o art. 5º do PLS 406/2013)[1].
A nova norma esclarece que a competência para apreciar as medidas cautelares ou de urgência é do árbitro, cabendo às partes solicitá-las ao Poder Judiciário somente antes de instituída a arbitragem. A jurisdição do Poder Judiciário sobre a lide é subsidiária, com claros limites sobre seu âmbito de atuação. Concilia-se, assim, a garantia constitucional de acesso à jurisdição e o compromisso livremente firmado pelas partes de submeter o litígio à arbitragem, com afastamento da jurisdição estatal[2].
O prazo de 30 dias para a propositura da ação principal (art. 806 do CPC) restará cumprido com a comprovação pelo autor de que requereu a instauração da arbitragem. Inovação importante, pois compatibilizar o tradicional trintídio legal à realidade arbitral, já que, diferentemente do litígio judicial, a instauração da arbitragem não depende exclusivamente do autor, mas assim também do réu (que pode resistir, o que geraria a propositura da execução específica da cláusula compromissória – art. 7º da Lei de Arbitragem), além dos próprios árbitros, já que a arbitragem só se considera instituída quando da aceitação destes (art. 19 da Lei de Arbitragem).
A medida cautelar preparatória de arbitragem será submetida ao órgão do Poder Judiciário de acordo com as regras gerais de competência. Se a cláusula compromissória constar de contrato firmado com cláusula de eleição de foro, a competência será do foro convencionado[3].
Nas medidas cautelares e de urgência preparatórias à arbitragem haverá uma restituição provisória da jurisdição arbitral à estatal, caracterizada pela subsidiariedade, precariedade e sumariedade. Isso porque, a princípio, a intenção das partes era outra ao firmarem a cláusula compromissória. Porém, a imposição fática (ausência de instauração da arbitragem), impõe a solução encontrada.
A subsidiariedade se justifica pela impossibilidade do árbitro de proferir decisão (usualmente sequer haverá árbitro indicado!). Antes de firmado o compromisso ou proferida a sentença que o substitua (art. 6º e 7º da Lei), é ausente o poder jurisdicional do árbitro.
Diz-se que há sumariedade porque somente ao árbitro caberá a análise do mérito e o exaurimento da cognição. O magistrado, porém, deverá analisar a existência do fumus boni iuris ou da verossimilhança do direito alegado, além do periculum in mora, sem que isso constitua invasão indevida aos limites da jurisdição arbitral.
A restituição provisória da jurisdição é, nesses casos, precária, pois só se justifica diante do periculum in mora composto[4]. O magistrado deverá verificar, na medida urgente, primeiro a impossibilidade da sua análise pelo juízo arbitral, e, em seguida, a existência do perigo de dano irreparável a justificá-la. Verificar o primeiro requisite sera relativamente fácil nas medidas pré-arbitrais, porém discutível depois de instaurada a arbitragem, nas hipóteses em que a parte requerer cautelar alegando a impossibilidade de apreciação pelo árbitro com a celeridade adequada ao caso.
A consequência da precariedade impõe, uma vez verificada a possibilidade do árbitro de apreciar a tutela de urgência, o esvaziamento da jurisdição do Poder Judiciário. As medidas pré-arbitrais deverão ser imediatamente remetidas ao juízo arbitral assim que ele for instituído. Uma vez submetidas ao árbitro ele poderá para rever ou confirmar a decisão do Judiciário.
Por fim, quanto ao cumprimento das medidas cautelares e de urgência incidentais deferidas pelo árbitro, na nova redação proposta, este se dará através do instrumento da carta arbitral. O PLS 406/2013 prevê a criação do art. 22-C na Lei de Arbitragem, com a seguinte redação:
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral, para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral sera observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”
O juiz, ao receber a carta arbitral – com função assemelhada à carta precatória – deverá dar cumprimento ao solicitado pelo árbitro, sem realizar novo exame de mérito da questão. Poderá, contudo, avaliar os aspectos formais da solicitação[5].
As mudanças para a tutela de urgência na arbitragem, a serem implementadas com a sanção do PLS 406/2013, serão significativas e importantes. Apesar do avanço, podem-se vislumbrar alguns problemas que podem decorrer da interpretação da norma e que certamente merecerão atenção da doutrina e da jurisprudência. Na próxima coluna, vamos analisar essas situações, bem como as soluções que se apresentam mais adequadas.
[1] Remete-se, para mais detalhes, à última coluna aqui publicada.
[2] Essa também foi a solução adotada pelo legislador inglês. O Arbitration Act inglês de 1996, quanto ao tema, possui a seguinte redação:
“Art. 44. (…)
(5) In any case the court shall act only if or to the extent that the arbitral tribunal, and any arbitral or other institutions or persons vested by the parties with power in that regard, has no power or is unable for the time being to act effectively.
6) If the court so orders, anordermadeby it under this section shall cease to have effect in whole or in part on the order of the tribunal or of any such arbitral or other institution or person having power to act in relation to the subject-matter of the order.”
[3] Em geral, coexistem nos contratos cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro. Isso não importa em contradição, já que mesmo na hipótese de haver arbitragem, pode ser necessário o ajuizamento de alguma demanda judicial, seja para assegurar a instauração da arbitragem em caso de resistência (art. 7º da Lei de Arbitragem), seja para futura execução de sentença arbitral, ou, como aqui examinado, para ajuizamento de medidas cautelares antes de instaurada a arbitragem.
[4] Clávio Valença Filho: “Trata-se do periculum in mora composto, feito de dois elementos: o tradicional risco de dano irreversível e a impossibilidade de efetiva tutela arbitral de urgência”. (VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Tutela judicial de urgência e a lide objeto da Convenção de Arbitragem, cit.).
[5] Carlos Alberto Carmona, sobre a égide da lei atual, defende que: “Recebido o ofício e os documentos, o juiz verificará se a convenção arbitral é regular e se os dados recebidos permitem-lhe avaliar (sempre formalmente) se a solicitação preenche os requisitos que levarão ao seu cumprimento. Em caso positivo, determina as providências deprecadas (solicitadas, pedidas, rogadas) pelo árbitro; em caso negativo, informará ao árbitro o motivo da recusa de cumprimento, devolvendo o ofício recebido”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/1996, cit., pp. 325/326)
Por Caio Cesar Rocha, advogado, sócio do escritório Rocha Marinho e Sales Advogados e membro da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei para revisar a Lei de Arbitragem. Tem doutorado em Processo Civil pela USP e pós-doutorado pela Columbia University, de Nova York.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2015, 13h00.

Modernização da lei de arbitragem segue para sanção

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O Senado rejeitou nesta terça-feira, 5, a emenda da Câmara (ECD 1/15) ao projeto da lei de Arbitragem (PLS 406/13). Com a rejeição da emenda, os senadores restabeleceram o texto original do projeto, que agora segue para sanção.
O projeto amplia o campo de aplicação da arbitragem (lei 9.307/96), método extrajudicial de solução de conflitos. O intuito da modernização da lei é tornar a arbitragem mais acessível e, por consequência, reduzir o volume de processos que chegam à Justiça. Hoje, o Brasil ocupa o terceiro lugar entre os países que utilizam esse recurso, mas com as alterações pode passar a liderar o ranking.
O relator da matéria, senador José Pimentel, acatou apenas emendas de redação, que são ajustes no texto final. Foram feitos ajustes na ementa do projeto e substituída a expressão “questões” por “pedidos” no art. 33. Segundo Pimentel, a palavra “questões” tem mais a ver com a sociologia, enquanto “pedidos” se remete ao mundo jurídico.
A mudança sugerida pelos deputados, que terminou sendo rejeitada pelo Senado, previa a inserção de um dispositivo exigindo regulamentação prévia para a adoção da arbitragem nos contratos públicos. A arbitragem também deveria ser prevista nos editais ou nos contratos da administração.
Histórico
O texto do projeto de modernização da lei de arbitragem foi elaborado por uma comissão de juristas. Presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, entregou a sugestão de texto em outubro de 2013. No início do ano seguinte, a matéria foi para a Câmara, tendo voltado para o Senado no último mês de março.
Em visita ao presidente Renan Calheiros, no final do mês de março, o ministro Salomão defendeu o texto original e apontou que a mudança da Câmara poderia colocar em risco as arbitragens relacionadas à administração pública. Para o ministro, as alterações dos deputados seriam “um retrocesso”, já que o texto do Senado “é muito bom”.
Fonte: Migalhas.

 

Congresso aprova Lei de Arbitragem, que segue para sanção presidencial

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Com a derrubada, pelo Senado, da emenda proposta pela Câmara dos Deputados à Lei de Arbitragem, o texto foi aprovado pelo Congresso Nacional e enviado para sanção nesta terça-feira (5/5). O projeto está em discussão desde 2013, quando foi enviado ao Senado por uma comissão de juristas. O texto enviado à Presidência da República é o original recebido pelos senadores.
A Câmara também havia feito poucas alterações. Apenas acrescentou uma emenda do deputado Miro Teixeira (PDT-RJ) para permitir a arbitragem na administração pública apenas quando prevista em edital ou contrato. Para muitos especialistas, inclusive os que participaram da comissão, a emenda, na prática, inviabilizaria o uso da modalidade de resolução de conflitos fora da esfera privada.
Parte de um pacote de mudanças legislativas que propõem uma transformação na forma de pensar o Judiciário, a arbitragem é uma das saídas para resolver o excesso de demanda ao Judiciário e a demora na resolução de conflitos. A arbitragem, hoje, é considerada cara e, por isso, só atrativa para grandes empresas. Corporações veem nessa forma de debate a vantagem do sigilo e da celeridade.
O intuito da Lei de Arbitragem é regulamentar a modalidade de discussão em diversas áreas, para torná-la mais segura e até acessível não só para empresas. Uma das grandes transformações é a previsão de arbitragem para resolver conflitos relacionados a Direito do Consumidor. Outra, a que a prevê em relações trabalhistas.
A previsão de arbitragem na administração apenas se prevista em edital foi uma demanda do governo federal. Por isso, quando chegou ao Senado, integrantes da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei foram à Casa lutar contra a emenda da Câmara.
Quem ficou incumbido da tarefa foi o advogado Marcelo Nobre, integrante da comissão e ex-conselheiro do CNJ. Ele chegou inclusive a marcar reunião do presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), com o ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, que presidiu a comissão. Salomão foi explicar que a emenda proposta pela Câmara era “um retrocesso”.
Funcionou. Nesta terça, Renan Calheiros defendeu a proposta. Disse que o Judiciário tem, hoje, 90 milhões de processos em trâmite. Significa, segundo ele, que a Justiça “tem caminhos demais e saídas de menos”. “A arbitragem é fundamental para que possamos esvaziar as demandas judiciais. É uma ferramenta moderna e isso vai ajudar sem dúvida no desenvolvimento da nossa economia.” Com informações da Agência Senado.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2015, 21h47

STJ julga pedidos milionários de homologação de arbitragens estrangeiras

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Dois pedidos de homologação de sentença estrangeira que deverão em breve ser julgados pelo Superior Tribunal de Justiça podem se transformar em paradigmas para o direito brasileiro, fortalecendo ou desacreditando o mecanismo da arbitragem no país e a presunção de lisura de decisões de outros países.
No primeiro caso (SE 8542), o advogado norte-americano Steven Donziger, já desmascarado por fraude nos EUA, tenta obter no Brasil o reconhecimento de uma sentença judicial equatoriana que condenou a petroleira Chevron a pagar indenização de US$ 19 bilhões por danos ambientais no Equador.
Ocorre que a corte internacional que responde ao Tribunal Permanente de Arbitragem de Haia proferiu em setembro de 2013 sentença reconhecendo que, nos Acordos de Transação e Quitação firmados entre o governo do Equador e a Texaco Petroleum Company, subsidiária da Chevron desde 2001, foram pagas as indenizações cabíveis referentes aos danos ambientais causados durante a exploração de petróleo naquele país sul-americano.
O tribunal reconheceu também que os equatorianos se comprometeram, em 1995 e 1998, quando foram assinados os acordos, em não prosseguir com ações indenizatórias em jurisdições estrangeiras. No STJ, a Chevron é defendida no caso pelo advogado e ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Carlos Velloso.
Disputa entre gigantes
No outro Pedido de Homologação de Sentença Estrangeira (SE 9.412), está em jogo uma disputa envolvendo o Grupo Dedini Ometto, brasileiro, que vendeu em 2007 parte de suas operações para a espanhola Abengoa.
Essa empresa, novata no ramo sucroalcooleiro, se desentendeu com os principais fornecedores, foi acusada de maltratar os trabalhadores e virou alvo de mais de 1.000 ações trabalhistas, sofrendo graves prejuízos.
Mas a Abengoa tentou responsabilizar o Grupo Dedini pelas perdas sofridas e conseguiu transformá-las num pedido de indenização de US$ 100 milhões, graças à sentença de um tribunal de arbitragem de Nova York presidido por David W. Rivkin, sócio sênior de uma das mais importantes bancas de advocacia do mundo — a qual recebeu cerca de US$ 6,5 milhões em honorários de empresas do grupo espanhol durante o mesmo período da arbitragem.
A Dedini Ometto argumenta que Rivkin deveria ter se declarado impedido para julgar o caso. Como ele não o fez, a empresa tentou anular a decisão arbitral, favorável à Abengoa, na Câmara de Comércio Internacional, com sede em Paris, mas esta não chegou a se pronunciar porque Rivkin renunciou à presidência da arbitragem horas antes de a entidade se reunir em plenário.
Os brasileiros recorreram, então, à Justiça de Nova York, mas o juiz de 1ª instância afirmou não haver provas cabais de que o recebimento dos US$ 6,5 milhões influenciou a decisão do árbitro em favor do grupo espanhol. Para a Dedini Ometto, a sentença se baseou em uma presunção de lisura atípica, mesmo nos EUA, e que se contrapõe ao sistema da lei brasileira, que era aquela aplicável ao procedimento arbitral.
Agora, a sucroalcooleira nacional luta para que a sentença arbitral norte-americana proferida pelo árbitro impedido não seja homologada pelo STJ. A Dedini Ometto é defendida no processo pelo advogado Fernando Eduardo Serec, do escritório TozziniFreire Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2015, 12h51

V SECMASC – Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina

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No dia 25 de setembro de 2015 na cidade de Itajaí/SC, profissionais das mais variadas áreas de atuação terão a oportunidade de aprofundar cada vez mais seus conhecimentos em relação à aplicação das formas alternativas de resolução de conflitos.
Outras informações / inscrição, clique aqui

Arbitragem é nova alternativa para resolver conflitos trabalhistas

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A Lei de Arbitragem (9.307/1996) estabelece o procedimento arbitral para pacificação de conflitos pela via extrajudicial, desde que o objeto da controvérsia refira-se a direitos patrimoniais disponíveis. Aqui nasce a polêmica sobre a possibilidade de sua aplicação a questões que envolvam direitos individuais do trabalho.
Historicamente, esse procedimento era concebido para tratar de disputas comerciais internacionais, de grande vulto em sua maioria, e envolvendo regras complexas e seguimentos muito específicos, que exigiam conhecimentos técnicos à altura – como atividades de mineração e petrolíferas.
Com o tempo, o instituto da arbitragem foi ganhando novos contornos, inclusive no Brasil. Desde a edição da lei, em 1996 – em parte pelas vantagens que esse instituto proporciona e em outra pela ineficiência do Poder Judiciário –, o procedimento nela previsto foi sendo incorporado para servir de alternativa para diferentes tipos de conflitos: desde disputas comerciais a transações entre civis, sempre tratando de direitos patrimoniais disponíveis, nos termos de seu art. 1º.
Atualmente, o Brasil já está entre os quatro países que mais se utilizam desse procedimento, sendo, entretanto, bastante conservador em relação à sua aplicação em determinadas questões.
Assim, a ampliação desse e de outros métodos alternativos de pacificação – como conciliação e mediação – ainda caminha a passos curtos, por questões culturais.
Basta observar os números de disputas judiciais pendentes de julgamento, em torno de cem milhões segundo números recentes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Considerável percentual dessas ações tramita na esfera trabalhista, mesmo tratando-se de uma das estruturas mais eficientes do Poder Judiciário.
Essa realidade reacendeu grande discussão na comunidade jurídica, sobre a possibilidade de aplicação da arbitragem nas controvérsias decorrentes das relações individuais do trabalho.
Nesse âmbito, o entendimento dominante, defendido principalmente pelo próprio Poder Judiciário do Trabalho, é no sentido de que as relações trabalhistas jamais poderiam ser conduzidas via arbitragem em razão dos direitos serem irrenunciáveis e, portanto, indisponíveis.
Outro ponto que é destacado refere-se ao custo elevado destes procedimentos que, segundo os juslaboralistas, expõe ainda mais a condição de hipossuficiência do trabalhador em relação à empresa.
Projetos de lei
Para acalorar o debate, em 2013 foi apresentado pelo Senado o Projeto de Lei nº 406, (convertido pela Câmara no PL de nº 7.108/2014) proposta que pretende estender o alcance da arbitragem para determinadas relações do trabalho.
No sentido exatamente contrário existe o PL de nº 5.930/2009, recentemente desarquivado pelo Congresso, e que tem como fim afastar definitivamente qualquer possibilidade de que os conflitos trabalhistas sejam submetidos a arbitragem.
A nosso ver, a arbitragem pode ser perfeitamente aplicável às relações individuais entre capital e trabalho em determinadas situações.
Em que pese o argumento da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas como fundamento de ordem constitucional, a existência de outros princípios de mesmo status relativizam sua aplicação ao caso concreto quando colidem.
Logo, as garantias fundamentais não têm caráter absoluto. Basta observar o direito à liberdade em contraponto à segurança, por exemplo. Essa garantia fundamental poderá ser sonegada ao indivíduo livre que por sua conduta represente uma ameaça à sociedade.
No mesmo sentido, é a relatividade da condição de hipossuficiente do trabalhador, o que não pode ser presumido em absoluto. Partindo destas premissas, fácil vislumbrar exceções à irrenunciabilidade ou à condição de hipossuficiência. Em reclamação trabalhista judicial, por exemplo, não raramente é firmado acordo em valor inferior ao que se havia pleiteado. Nessa hipótese, não teria o ex-empregado renunciado a eventuais direitos?
Outro exemplo que tem sido corriqueiro relaciona-se ao fenômeno de startups, que por suas características têm atraído empregados de grandes companhias que acabam deixando altos cargos em busca de novos desafios e pelo desejo de terem o próprio negócio.
Em alguns casos, esse rompimento desencadeia divergências que uma conciliação direta entre os interessados não é capaz de solucionar. Nem por isso o então ex-empregado deseja tornar público em uma reclamação judicial trabalhista diferença pendente perante a companhia que o empregava (as razões são diversas, como mercado e índole).
Observe-se que este exemplo não envolve partes hipossuficientes. No mais, as relações entre capital e trabalho comportam tamanhas peculiaridades, sendo possível verificar, ainda, situações em que o hipossuficiente (de fato) é a parte empregadora.
Portanto, entendemos que a arbitragem como nova alternativa de resolução de conflitos individuais do trabalho não só é cabível como benéfica para determinadas situações.
Por José Lázaro de Sá Silva
Fonte: Uol, 03/05/2015 – 06h00

STJ valida decisão arbitral e Petrobras se livra de pagar R$ 2 bilhões

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Após amargar um prejuízo de R$ 21,6 bilhões no ano passado, segundo balanço divulgado na última semana, a Petrobras tem buscado nos tribunais evitar qualquer nova sangria em seus cofres. A última briga envolve mais de R$ 2 bilhões cobrados pela Agência Nacional do Petróleo da estatal pela exploração do Parque das Baleias — parte da Bacia de Campos, na costa do Espírito Santo. A data limite para o pagamento era esta quarta-feira (29/4), mas uma liminar concedida pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho (foto), do Superior Tribunal de Justiça, suspendeu o pagamento.
A cobrança decorre da decisão da ANP, tomada em fevereiro do ano passado, por meio da RD 69/2014, de unificar sete campos de petróleo do local, considerado pela Petrobras o novo achado do pré-sal brasileiro. O pagamento seria anual e parte dele repassado pela União a Estado e municípios capixabas. Contudo, a companhia não gostou da mudança e contestou as novas regras do negócio.
Segundo os autos, a Petrobras pediu a revogação da decisão na esfera administrativa, mas a ANP se recusou. A estatal então ingressou com procedimento na Corte Internacional de Arbitragem. Como o tribunal arbitral não fora instalado, a empresa entrou com ação cautelar na Justiça Federal do Rio de Janeiro em abril do ano passado.
O processo foi distribuído à 5ª Vara, que concedeu liminar favorável à estatal. Insatisfeita com a decisão, a agência recorreu; e a 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que abrange tanto o Rio como o Espírito Santo, cassou a determinação que suspendia a cobrança.
No meio do caminho, a Corte Internacional de Arbitragem deu início ao procedimento arbitral e proferiu decisão para proibir as partes de praticarem quaisquer atos que pudessem afetar a esfera de direitos uma da outra, enquanto não houvesse deliberação sobre a ação cautelar em curso na Justiça Federal. A ANP então ingressou com um novo processo para pedir a anulação da decisão do tribunal arbitral.
Sentença proferida pela 5ª Vara Federal indeferiu o pedido da ANP, que mais uma vez recorreu. A desembargadora federal Vera Lúcia Lima, ao apreciar o caso, concedeu a liminar requerida pela agência e suspendeu a tramitação da decisão arbitral — decisão essa que mais tarde foi confirmada pela 8ª Turma Especializada, da qual faz parte. Para o colegiado, é o Judiciário que deve se manifestar tanto sobre a competência, quanto sobre o mérito da questão.
Insatisfeita, a Petrobras foi ao STJ, apontando um conflito de competência, para tentar fazer valer a arbitragem. Na ação, a estatal afirmou que a decisão da ANP “tem o intuito declaradamente arrecadatório”, já que a concessão da área estava em vigor há 16 anos. A empresa alegou periculum in mora (perigo no caso de demora da decisão judicial). É que o não pagamento do título (no valor exato de R$ 2.093.895.353,88) na data prevista a sujeitava a multa de 50% do valor total do débito.
Além disso, a Petrobras também fora intimada a pagar, até esta quinta-feira (30/4), “outro elevado valor referente às participações governamentais correspondentes ao primeiro trimestre de 2015”, assim como a desenvolver modificações na área de concessão do Parque das Baleias.
Para o relator do caso no STJ os prejuízos alegados pela estatal eram evidentes. De acordo com ele, a “cláusula compromissória que serve de suporte a discussão em apreço, além de ser disposição padrão nos instrumentos que regem a espécie conflituosa em causa, mostra-se antiga, de sorte que sua alteração súbita e unilateral impacta os termos em que se deve desenvolver a fiscalização das atividades da Petrobras”.
Por isso, ele concedeu a liminar em favor da estatal. “Ante o exposto, e dada a excepcionalidade desta demanda, concede-se a liminar pleiteada para atribuir, provisoriamente, competência ao Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, paralisando, até o julgamento, deste conflito de competência, no que tange às medidas ou providências de natureza emergencial”, escreveu.
Na decisão, publicada no último dia 13 de abril no Diário da Justiça, Nunes Maia também determinou a suspensão de todas as ações judiciais e procedimentos administrativos relativos ao objeto do conflito.
Concomitantemente ao conflito de competência no STJ, a Petrobras havia ingressado com uma medida cautelar no TRF-2, também para pedir a manutenção da decisão arbitral. Por causa da decisão do tribunal superior, o vice-presidente da corte regional, desembargador Reis Friede, rejeitou o pedido.
“Compulsando-se os autos, verifica-se que também não restou configurado o requisito do periculum in mora, posto que o pleito ora formulado pela requerente foi alcançado com a decisão proferida, liminarmente, pelo Superior Tribunal de Justiça, no conflito de competência. Nesse sentido, é possível afirmar, inclusive, que houve a perda de objeto da presente medida cautelar”, escreveu na decisão, publicada nesta quarta-feira (29/4) no Diário da Justiça Eletrônico.
Clique aqui para ler a liminar do STJ.
Processo 139.519 (Conflito de Competência)
Por Giselle Souz, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2015, 14h31