A nova onda dos métodos adequados de resolução de conflitos

Tem-se notado nos últimos anos uma forte tendência de menção expressa à possibilidade de utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos na legislação nacional. Antes previstos de forma mais geral, o legislador tem optado agora pela inserção de dispositivos sobre o tema em diversas leis específicas, a fim de incentivar o uso dessas ferramentas.
O ponto de partida para esse movimento foi a aprovação da Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação) e do novo Código Processo Civil brasileiro (Lei nº 13.105/2015), que ressaltou a obrigação de juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público de estimular a utilização desses mecanismos.
Após isso, tivemos a edição da Lei nº 13.867/2019, que possibilitou a opção pela mediação ou arbitragem para a definição de valores de indenização em desapropriações por utilidade pública; em seguida, foi publicada a Lei nº 13.966/2019, que afirmou, em seu artigo 7º, §1º, a possibilidade de eleição de juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.
Mais recentemente, a Lei nº 14.112/2020, ao alterar a Lei de Recuperação Judicial e Falências, incluiu o artigo 22, alínea “j”, para inserir a obrigação do administrador judicial de estimular a conciliação, a mediação e outros métodos adequados de resolução de conflitos.
Previu-se, ainda, que serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, incluindo disputas entre sócios e acionistas, conflitos envolvendo concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e entes públicos, bem como negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre as empresa em dificuldade e seus credores.
Por último, o Senado acaba de aprovar a nova Lei de Licitações, que ainda aguarda sanção presidencial, que traz então um capítulo específico sobre a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias pela Administração Pública.
Além de mencionar expressamente a possibilidade de utilização da conciliação, da mediação e da arbitragem para a resolução de controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, a lei faz menção igualmente à utilização do comitê de resolução de disputas (o dispute board). Há referência, ainda, à possibilidade de aditamento dos contratos atuais para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsia.
Embora tratados por alguns como grandes novidades, o fato é que a possibilidade de utilização de tais métodos para a resolução de disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, seja no âmbito público ou privado, não tem nada de novo.
Ela encontra previsão expressa pelo menos desde a edição da Lei nº 9.307, de 1996, que já definia que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
No âmbito privado, essa possibilidade decorre ainda diretamente da própria Constituição, cuja ordem econômica está fundada na autonomia privada e na livre iniciativa. No campo do direito público, por sua vez, seu fundamento se encontra no princípio da eficiência e no compromisso do Estado com a solução pacífica das controvérsias, afirmada no preâmbulo da nossa Constituição.
Assim, caso optem pela mediação, os envolvidos utilizarão os serviços de um profissional neutro e capacitado, que tem como objetivo primordial a preservação da relação entre as partes. É um método confidencial, célere, econômico, flexível e que favorece o desenvolvimento de novas opções para a solução da controvérsia, assim como a prevenção de novos litígios.
Não havendo possibilidade de composição amigável, contudo, as partes podem fazer uso da arbitragem. Nessa hipótese, elege-se um ou mais árbitros especializados e que tenham a confiança das partes, que resolverão de forma definitiva a disputa.
Comparativamente à via judicial, as maiores vantagens da arbitragem são a preservação da imagem dos envolvidos em decorrência da confidencialidade, a possibilidade de se obter uma solução em prazo bem mais reduzido e o afastamento do risco de ter sua questão analisada por um julgador sem qualquer conhecimento na matéria.
Com o aumento do número de câmaras de arbitragem e a maior concorrência no segmento, pode-se afirmar também que a arbitragem tem se mostrado uma via cada vez mais econômica. Nessa linha, o desenvolvimento de processo eletrônico e de procedimentos sumários tem sido uma nítida tendência, tornando a arbitragem um mecanismo ainda mais acessível.
Não custa recordar que, de acordo com os dados do último relatório “Justiça em Números”, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, cada juiz no Brasil julgou em 2019 oito processos por dia útil. E esse cenário, sem comparação com qualquer outro país, só tende a se agravar com os inúmeros litígios que têm surgido em decorrência da pandemia do Covid-19.
Se para as partes a opção pelos métodos adequados de resolução de conflitos constitui há muito um direito, para os advogados responsáveis pela sua orientação jurídica (no setor público ou privado) a apresentação dessas opções para seus clientes constitui um dever de natureza ética, à vista do que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, e 8º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, intimamente relacionado ao direito fundamental à informação.
Nesse sentido, as referidas alterações legais parecem-nos soar menos como novos direitos que estão sendo criados, mas muito mais como lembretes aos advogados sobre seu dever de apresentação dessas opções, que não pode mais ser ignorado. A terceira onda renovatória de acesso à Justiça, preconizada por Cappelletti e Bryant Garth, chegou para ficar.
Por Danilo Ribeiro Miranda Martins, sócio-fundador da Cames, mestre em Direito pela PUC-SP e com MBA em Finanças pelo Ibmec.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2021, 19h42
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Projeto de Lei 6229/05 busca preservação das atividades econômicas viáveis

Na exposição aos credores, Irineu Evangelista de Sousa, Barão e, depois, Visconde de Mauá, advertiu no século XIV que “desgraçadamente entre nós entende-se que os empresários devem perder para que o negócio seja bom para o Estado, quando é justamente o contrário que melhor consulta os interesses do país”.
Lei 11.101/2005 representou substancial mudança de paradigma no Direito Empresarial, na medida em que passou a privilegiar, em caso de crise momentânea da empresa, a recuperação das atividades econômicas viáveis diante dos objetivos coletivos econômico-sociais da livre iniciativa. Com a sua aplicação no tempo, os agentes econômicos passaram a identificar a existência de óbices à eficiência da recuperação judicial, a saber: I) dificuldade de a empresa obter empréstimos para dar continuidade às suas atividades; II) os créditos tributários não se sujeitam à recuperação; III) proteção desequilibrada às instituições financeiras, diante da exclusão da alienação fiduciária e adiantamento de contrato de câmbio da recuperação; IV) os credores conservam os direitos e os privilégios contra coobrigados; e V) inexistência de diagnóstico prévio para apurar a viabilidade da atividade econômica.
O Observatório de Insolvência da PUC-SP, já antes de 2020, apontava dados alarmantes, a saber: apenas 18,2% das empresas encerram o processo de recuperação sem decretar falência; 57,1% das empresas não cumprem o plano de recuperação, mas continuam como “empresas zumbis” (sem capacidade de investimento e geração de caixa); e 24,7% das empresas têm falência decretada.
Nesse contexto, após amplo debate, a Câmara dos Deputados, no último dia 25, aprovou o Projeto de Lei 6229/05, de autoria do deputado Hugo Leal (PSD-RJ), atualizando a Lei de Recuperação com o propósito de emprestar eficiência ao postulado de recuperação da empresa. Entre várias, destacam-se as seguintes inovações: I) incentivo à concessão de crédito para a empresa em recuperação; II) descontos e prazos maiores para parcelamento de débitos tributários com a União; III) incentivo à negociação extrajudicial; IV) a proteção dos bens essenciais à manutenção da atividade econômica; V) inexistência de sucessão ou responsabilidade por dívidas a credor e/ou a investidor ou em caso de alienação de ativos a terceiros; VI) possibilidade de ser apresentado plano de recuperação pelos credores, em caso de rejeição do plano indicado pelo devedor; VII) os créditos trabalhistas, se aprovados pelo sindicato, passam se sujeitar à recuperação; VII) previsão de nomeação de um profissional para constatar as reais condições de funcionamento da devedora; IX) suspensão das execuções movidas contra coobrigados; X) a pessoa física que exerça a atividade rural poderá se valer do pedido de recuperação.
Por oportuno, há a previsão de regra que incentiva a concessão do crédito à empresa em recuperação, ao estabelecer que o empréstimo tem preferência de pagamento sobre os créditos extraconcursais, contraídos durante o processo de recuperação, mediante a constituição de garantia de bens pertencentes ao ativo não circulante do próprio devedor (destinados à atividade duradoura) ou de terceiros (sócio, credores, familiares, empresa do mesmo grupo econômico), para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação, subordinados à autorização judicial. Poderá agir como credora qualquer pessoa, inclusive os credores sujeitos ou não aos efeitos da recuperação, familiares, sócio e outra sociedade integrante do grupo econômico do devedor. A garantia a ser constituída no empréstimo pode recair sobre um ou mais ativos do devedor em favor do credor, dispensando a anuência do detentor da garantia original. Como se trata de crédito extraconcursal, que detém privilégio, pode-se discutir a prevalência ou não da nova garantia em relação à original. Em razão do princípio da preferência do direito real de garantia, a nova garantia ficará limitada ao eventual excesso da alienação do ativo objeto da garantia original. Mesmo que a autorização judicial venha a ser modificada em grau de recurso, o financiamento mantém as mesmas características e garantias, caso já tenha ocorrida a disponibilização do capital.
Embora tenha mantida a característica de ser extraconcursal, o crédito tributário com a União fica passível de parcelamento por até dez anos, e de transação tributária (contribuinte legal, Lei 13.988/20) com possibilidade de redução de até 70% da dívida. Com vistas à aplicação do princípio da preservação da empresa e à proteção da continuidade da atividade econômica, o juízo da recuperação detém competência para determinar a suspensão dos atos de constrição sobre bens essenciais ao devedor, ainda que o crédito seja extraconcursal, como são exemplos a alienação fiduciária e o crédito tributário. A rigor, tais inovações apenas retratam a construção jurisprudencial já adotada pelos tribunais.
Mesmo diante do entendimento de que as disposições constantes do CPC/2015 são aplicáveis subsidiariamente, o projeto de lei consagra regras expressas segundo as quais é lícito ao juiz deferir providência jurisdicional provisória, incluindo as tutelas de urgência e de evidência, os prazos serão contados em dias corridos e das decisões proferidas caberá o recurso de agravo de instrumento.
O crédito trabalhista poderá ser incluído na recuperação judicial se houver negociação coletiva com o sindicato da categoria profissional. Adotando uma orientação jurisprudencial, há a previsão de que a pessoa física que exerça atividade rural, mediante comprovação da escrituração contábil fiscal ou registros contábeis semelhantes, detém legitimidade para requerer a recuperação judicial. Os créditos concedidos por instituições financeiras, de que tratam os artigos 14 e 21 da Lei 4.829/65 e tenham sido objeto de renegociação com a instituição financeira antes do pedido de recuperação, os relativos à dívida constituída nos últimos três anos anteriores ao pedido de recuperação com finalidade de aquisição de propriedade rural, não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial. Os créditos e garantias cedulares vinculados à cédula de produto rural não se sujeitarão aos efeitos da recuperação.
Caso o plano de reestruturação apresentado pelo devedor seja rejeitado, é lícito à assembleia dos credores aprovar um plano de recuperação, mediante a manifestação de credores que representem mais de 25% dos débitos ou que, presentes na assembleia, representem mais de 35% dos débitos. Caso o plano de recuperação envolva a alienação de ativos do devedor, o bem estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza.
Na hipótese de conversão da dívida em capital, aporte de novos recursos ou aquisição de bens em leilão, o terceiro investidor ou adquirente não será tido como sucessor ou responsável por dívidas de qualquer natureza constituídas anteriormente pelo devedor.
Para evitar a instauração de processo de recuperação de empresas inviáveis, o juiz poderá, após a distribuição do pedido, nomear um perito para, no prazo de cinco dias, produzir laudo simplificado de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade e da completude da documentação apresentada, sem que as partes possam apresentar quesitos prévios. Com o laudo de constatação, poderá o juiz determinar a realização de diligência, proferir decisão admitindo ou não o processamento da recuperação judicial ou determinar a emenda da inicial. Registre-se que o laudo de constatação prévia se limitará à verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, não podendo adentrar na análise da viabilidade econômica do devedor.
O deferimento da recuperação implica a suspensão das execuções, ajuizadas em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitas à recuperação judicial, e a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça as suas atividades econômicas, como também para celebrar contrato com o poder público ou para recebimento de benefícios ou incentivos creditícios.
Estabelecendo regra processual expressa, há a previsão de que os devedores que integram grupo sob controle societário comum poderão, em regime de litisconsórcio ativo, pleitear recuperação judicial perante o juízo do local do principal estabelecimento, devendo cada devedor apresentar individualmente a documentação exigida pela lei. Apesar da formação da consolidação em um mesmo procedimento, os devedores são independentes, inclusive dos seus ativos e passivos, dos meios de recuperação, da deliberação em assembleia, e do exame do pedido de mérito. Poderá, no entanto, o juiz determinar a reunião de um único rito (consolidação substancial de ativos e passivos dos devedores do mesmo grupo econômico), quando constatar a interconexão/confusão entre ativos/passivos dos devedores, e existência de garantias cruzadas, relação de controle, identidade total ou parcial do quadro societário ou atuação conjunta no mercado.
Há o incentivo à mediação e conciliação pré-processual entre o devedor e os credores, assim como à recuperação extrajudicial cujo quórum de aprovação do plano depende de maioria simples dos credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe do plano. Para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial, o quórum exigido passa a ser de mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial, aplicando-se, ainda, o prazo de suspensão das ações judiciais de que trata o artigo 6º da Lei de Recuperação.
As inovações contidas no mencionado projeto de lei aprovado pela Câmara dos Deputados são relevantes porque motivadas no propósito meritório de concretizar o princípio maior que é o da preservação das atividades econômicas viáveis.
Por Gleydson K. L. Oliveira, advogado, professor da graduação e do mestrado da UFRN, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2020, 20h09
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Nelson Wilians: Na pandemia, é preciso conciliar para sobreviver

Enquanto escrevo este artigo, os números da pandemia ainda estão em lenta ascensão no país. Na contramão do que prega a OMS, diversas cidades estão permitindo a reabertura dos setores de serviço e comércio. As autoridades se apoiam na ocupação de leitos nas UTIs para justificar essa reabertura e, claro, colocar a roda da economia para girar. Se essa é a direção certa, o tempo irá dizer. De acordo com o filósofo suíço Jean-Jacques Rousseau, a posteridade sempre é justa.
As medidas de contenção do coronavírus colocaram o mundo em sua recessão mais profunda desde a Segunda Guerra Mundial. De acordo com o Banco Mundial, a economia global sofrerá uma contração da ordem de 5,2% este ano. No Brasil, a queda do PIB deve ser de 8%.
Algumas empresas estão tomando medidas para reconquistar a confiança dos consumidores. Uma delas é a Amazon, que anunciou a criação de uma cadeia de valor “vacinada”. O anúncio foi feito pelo fundador e CEO Jeff Bezos, que pretende investir bilhões em equipamentos de proteção individual, limpeza aperfeiçoada de instalações, processos que permitem o distanciamento social, desenvolvimento de meios próprios para testagem de Covid-19, etc. Bezos apresenta ao mundo um modelo de negócio que visa ser livre de coronavírus.
Por outro lado, a quebra de milhares de empresas é uma realidade, e a litigiosidade entre credores e devedores só tende a crescer e se prolongar por anos. Isso me faz recordar a história da invasão da Apúlia, em 279 a.C. O rei Pirro, na Batalha de Ásculo, venceu o exército romano à custa de 3.500 soldados, praticamente sacrificando suas próprias forças. Desde então, a expressão “vitória de Pirro” é utilizada para se referir a uma conquista obtida com prejuízos irreparáveis e desproporcionais às vantagens. Esses confrontos vazios e sem glória sintetizam o que o setor produtivo e os advogados corporativos devem a todo custo impedir.
Ora, no contexto da crise econômica trazida pela Covid-19 é preciso evitar aventuras jurídicas e agir com responsabilidade. “Experiência não é o que nos acontece, mas o que fazemos com o que nos acontece” (Aldous Huxley). Sob esse aspecto, o ideal é a substituição da litigiosidade excessiva por meios alternativos de resolução, tais como a mediação e a arbitragem. Conciliação e mediação pré-processuais ou no curso do processo são mecanismos previstos no Código de Processo Civil e na Lei 13.140 (Lei de Mediação).
Assim como Bezos está implantando um negócio vacinado, a área jurídica precisa criar anticorpos que defendam com sensatez todos os lados envolvidos para evitar outros danos à economia. Mais do que nunca, a prioridade é ser solução, e não parte do problema.
Tal medida permitiria que processos judiciais complexos e demorados fossem substituídos por acordos rápidos e vantajosos, com o benefício adicional de produzir uma solução específica e viável para cada caso concreto.
Isso me faz retornar à reabertura da economia, quase como um peso na consciência. Pois se há algo que o isolamento nos deu foi tempo para dar mais valor à vida. Da mesma forma que ainda temos muito a conhecer do vírus, não podemos usar as estatísticas econômicas como os bêbados usam postes: mais para apoio do que iluminação. Mesmo diante de níveis extremos de ambiguidade e incerteza, é preciso dosar com sabedoria para que o remédio não se torne veneno. Sabemos para onde queremos ir, salvar vidas e minimizar os danos à economia. Então, seja o que Deus quiser, pois – como bem disse Marilyn Monroe – é sempre a decisão certa.
Por Nelson Wilians é CEO da Nelson Wilians & Advogados Associados.
Fonte: Forbes – 17 de agosto de 2020.
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Em 5 anos, Lei da Mediação ajudou a mudar cultura do litígio no país

A Lei da Mediação (13.140/2015), que completou cinco anos nesta sexta-feira (26/6), ajudou a mudar a cultura do litígio no Brasil. O diploma tem permitido que conflitos sejam resolvidos de forma mais rápida e eficaz e ajudado a desafogar o Judiciário. Essa é a opinião de especialistas ouvidos pela ConJur.
Presidente da comissão de juristas que elaborou o projeto de lei, o ministro do Superior Tribunal de Justiça Luís Felipe Salomão afirma que a norma impulsionou o florescimento da prática no Brasil. A partir de então, o Ministério da Educação tornou obrigatória a disciplina de soluções extrajudiciais de conflito em faculdades de Direito, enfraquecendo a cultura do litígio, diz.
Um aspecto importante da lei, conforme Salomão, é a possibilidade de haver uma cláusula de mediação nos contratos. A convenção estabelece que, antes de irem à Justiça, as partes devem passar por uma mediação.
Segundo o ministro, empresas de diversos setores, como o financeiro, o energético e o de turismo, tornaram essa cláusula padrão em seus contratos.
O magistrado também ressalta que começaram a surgir câmaras especializadas em mediação, inclusive online, e que a prática vem se popularizando em áreas como Direito de Família e Direito Societário. Salomão ainda destaca que a lei abriu um novo mercado para a advocacia.
O professor Humberto Dalla, da Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro), avalia que a Lei da Mediação conscientizou a comunidade jurídica sobre a relevância do uso das ferramentas adequadas nas diversas dimensões do conflito.
“Hoje temos discussões sobre a ampliação do uso de plataformas digitais e de audiências virtuais (Lei 13.994/2020), acordos de não persecução civil (ações de improbidade) e penal (ambos formalmente inseridos pela Lei 13.964/2019), potencialização das transações envolvendo a Fazenda Pública (Lei 13.988/2020), além de um amadurecimento institucional do Poder Judiciário e da própria sociedade para lidar de forma mais positiva e construtiva com a gestão dos conflitos. O legado deixado pela comissão presidida pelo ministro Salomão tem verdadeira dimensão geracional”, opina Dalla.
Já o desembargador do Tribunal de Justiça fluminense César Cury, presidente do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), ressalta que a Lei da Mediação consolida o sistema de autocomposição estabelecido pela Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça e pelo Código de Processo Civil.
Para Cury, esse conjunto normativo inova, especialmente no acesso à ordem jurídica e aos tribunais, quando institui a primazia da solução consensual em relação ao próprio processo judicial. Outra novidade é o sistema multiportas, como acesso preferencial ao tratamento adequado dos conflitos, o que contribui para a difusão de uma nova cultura em que se privilegia a autonomia do cidadão.
“Essa nova concepção, aliada aos recursos recentes da tecnologia e ao uso da inteligência artificial, representa uma transformação do sistema de justiça como se conhece atualmente. Parte substancial parte dos conflitos será resolvida em sistemas digitais online e pela negociação assistida, reservando-se o judiciário, cada vez mais, para os conflitos complexos que tenham ultrapassado os filtros da solução consensual, e isso tudo devido à Lei da Mediação e ao trabalho incansável de visionários como a equipe liderada pelo ministro Luis Felipe Salomão”, analisa Cury.
O desembargador do TJ-RJ Luciano Rinaldi também avalia a norma de forma positiva. Para ele, a mediação propõe, fundamentalmente, reduzir a beligerância que caracteriza a sociedade brasileira. “O litígio não deve ser a primeira opção da parte. Mas todos os atores do processo precisam incorporar essa ideia nos seus campos de atuação. A busca permanente pelas soluções consensuais, que aceleram o desfecho do processo, reduzem custos e trazem melhores resultados”, completou.
CNJ
Desde 2006, quando o Conselho Nacional de Justiça criou o “Movimento pela Conciliação” e começou a contabilizar o número de acordos fechados com ajuda dos métodos autocompositivos, ao menos 15 milhões de conflitos já foram solucionados sem envolver uma sentença. Esse dado é extraído dos Relatórios Justiça em Números e dos resultados das 14 edições da Semana Nacional da Conciliação, também parte da política judiciária nacional implementada pelo CNJ.
Com a missão de aperfeiçoar o sistema judiciário brasileiro, o CNJ implantou, de maneira definitiva, os métodos consensuais de resolução de conflito na engrenagem da Justiça brasileira ao criar a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário (Resolução CNJ n. 125/2010), considerada um marco regulatório nesse tema. A resolução rendeu frutos expressivos, como a própria Lei da Mediação e a mudança no Código de Processo Civil, prevendo o oferecimento da conciliação, etapa obrigatória na tramitação do processo.
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2020, 9h42
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Mediação e conciliação são ferramentas fundamentais para o advogado na Covid-19

É fato notório que a crise social e econômica iniciada pela declaração do Estado de Emergência da Saúde Pública pela Lei Federal nº 13.979/2020, decorrente do surto causado pela Covid-19, ainda vai trazer à sociedade inúmeros reflexos e danos inimagináveis. Não há precedentes históricos de uma crise semelhante que atingiu, abruptamente, o princípio da segurança jurídica todos os setores da economia e desnaturou o paradigma de relações sociais vivenciadas anteriormente ao atual colapso.
A ideia de submeter todos os conflitos ao Estado-juiz esbarra no conceito binário de ganhador e perdedor e as novas jurisprudências podem abrir abismos que exigem uma nova visão do advogado.
Por exemplo, as decisões judiciais nas ações de despejo por falta de pagamento apresentam critérios subjetivos variados que vão desde a ponderação que ainda não é possível auferir se o avanço do vírus causará recessão econômica [1] até a decisão de suspensão da liminar de despejo para a inquilina que estiver grávida e não pagar os aluguéis [2]. Nessa conjuntura, como deve ser a análise das chances de êxito de um processo pelo advogado?
O advogado já tem como dever de informar o cliente de forma clara e inequívoca sobre os riscos decorrentes das suas pretensões e dos possíveis resultados da respectiva ação, como previsto no artigo 8º do Código de Ética e Disciplina da OAB. Isso não é novidade!
O atual desafio do advogado é desenhar para seu cliente a matriz de risco no descumprimento dos contratos e na causa raiz do surgimento de determinado conflito, em paralelo com a escolha do método de solução de conflitos: I) negociação; II) conciliação, III) mediação; IV) Poder Judiciário; e V) arbitragem.
Essa matriz de risco engloba elementos fáticos e legais, bem como o estudo da efetividade do cumprimento da decisão judicial ou arbitral favorável ao seu cliente. A análise jurídica do advogado deverá passar pela construção de novos balizadores, como por exemplo a apresentação ao seu cliente das consequências da escolha da arbitragem ou do Estado-juiz na satisfação do seu interesse, que será postergada até o final do processo com o elemento prejudicial da tendência do aumento das ações.
A matriz de risco engloba elementos como: I) análise jurídica; II) disponibilidade do cliente para suportar o desgaste de todo o processo; III) previsão de perdas, mesmo com a prolação de uma sentença totalmente procedente;  IV) estimativa de probabilidades; e V) gerenciamento do valor do litigio dentro da necessidade de contingenciamento do mesmo, desembolso de custas e o risco da sucumbência.
A matriz de risco está vinculada à ausência de segurança jurídica nas decisões que suscitam a abertura de novos caminhos a serem trilhados pela busca da satisfação dos interesses do cliente e do advogado.
Para que o advogado seja um agente transformador dos reflexos da pandemia, é necessária a valorização do dever do advogado de promover novos caminhos ao litígio, evitando o ajuizamento das ações [3].
Com a subsunção da matriz de risco ao caso concreto, e averiguação da existência de partes vulneráveis ao seu cliente e riscos jurídicos e fáticos, caberá ao advogado indicar ao seu cliente o uso da mediação ou da conciliação, como previsto no artigo 3º, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015, para que haja a ampliação das possibilidades de resolver as consequências negativas da atual crise, pois a necessidade dos litigantes de obter a solução de seus problemas será medida de ordem!
[1] Acórdão n⁰ 2020.0000295782 proferido em 28/04/2020 pela 26ª Camara de Direito Privado do TJSP no Agravo de instrumento n⁰ 2070513-61.2020.8.26.0000.
[2] Acórdão n⁰ 2020.0000280828 proferido em 23/04/2020 pela 29ª Camara de Direito Privado do TJSP no Agravo de instrumento n⁰ 2058175-55.2020.8.26.0000.
[3] Código de Ética e Disciplina da OAB, artigo 2º, parágrafo único, incisos VI e VII.
Por Vivien Lys, advogada, mediadora, mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), pós-graduada em Direito Contratual pela PUC-SP, professora do Curso de Especialização lato sensu em Contratos pela PUC-SP, professora do Curso de Especialização em Arbitragem e Mediação da Universidade Presbiteriana Mackenzie e professora de mediação no Centro Mediar.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2020, 14h09
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“Neste momento atípico, é preciso focar mais na negociação e conciliação entre as partes”, afirma Fernando Capez em live da OAB-GO

O doutrinador e diretor-geral do Procon-SP, Fernando Capez, afirmou nesta sexta-feira (8 de maio) que o coronavírus pode ser considerado evento de força maior, fortuito, que exclui o nexo causal, excluindo dolo e culpa das partes contratuais. “Qualquer ação judicial terá desfecho imprevisível. O momento é de focar na negociação e conciliação”, afirmou.
Capez  participou de live realizada no perfil da OAB-GO (@oabgo), que procurou abordar os efeitos da pandemia da Covid 19 nos Direitos do Consumidor. A live, comandada pelo presidente da Comissão de Direito do Consumidor, Renata Abalém, contou com a participação de mais de 350 internautas.
O impasse sobre as mensalidades escolares e prática de preços abusivos guiou o debate.
Pontos
Quanto às mensalidades escolares, Capez defendeu a negociação e conciliação entre as partes neste momento. “A posição é de equilíbrio e de razoabilidade. As escolas não podem quebrar. Mas também temos de olhar o lado do consumidor, que são os pais de alunos. O desafio do Procon é caminhar a linha tênue da omissão e do abuso”, avaliou.
Segundo ele, as mensalidades não podem ser interrompidas, mas não é correto que haja cobrança de itens como alimentação e de atividade complementar. “É preciso dar o desconto. Não mandamos, mas fiscalizamos práticas abusivas”, afirmou.
Considerando proposta de Renata Abalém, ele disse que a mediação coletiva pode ser uma alternativa para sanar estes problemas, não só para o Procon-SP, mas para todos os Procons do País. “Não tinha pensado nisso. Mas seu alerta me serviu para pensar nessa alternativa”, afirmou.
Natureza jurídica
Na avaliação de Capez, qualquer ação judicial terá desfecho imprevisível, demorado e muito dificilmente resolverá o problema. Ou seja, será um caminho lento, difícil e caro.
“É necessário resolver pelos princípios gerais do Direito: o da boa-fé e o do enriquecimento ilícito ou enriquecimento sem causa. Ninguém pode levar vantagem sobre o outro.”
De acordo com Capez, existe também o princípio da manutenção da base do negócio, segundo o qual se forem alteradas as bases em que o negócio foi feito, é necessário rediscutir as cláusulas.
Veja a entrevista completa no perfil da OAB-GO no Instagram
Fonte: OAB-GO – 08/05/2020
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Em nota oficial, OABRJ sugere uso de meios extrajudiciais para prevenir colapso no Poder Judiciário

A Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado do Rio de Janeiro, vem a público sugerir a todos os colegas da advocacia a adoção dos meios extrajudiciais de solução de controvérsias, neste cenário crítico da pandemia de Covid-19.
Como é de conhecimento de todos, o mundo vive hoje uma crise de saúde sem precedentes na história recente. Diante desta infeliz realidade, os países afetados, ao redor do mundo, começaram a implementar medidas enérgicas para conter a proliferação do vírus, como a determinação de distanciamento social, a suspensão de atividades escolares e o fechamento do comércio.
Essas medidas, como não poderia ser diferente, vêm causando um enorme impacto político, social e econômico em todo o planeta. No Brasil, mais de cinco mil pessoas já foram vítimas do novo coronavírus, deixando um sem-número de famílias em luto. No plano econômico, o país enfrenta um desafio sem precedentes, com a perda de milhares de empregos, a rescisão ou tentativa de revisão de contratos de todas as naturezas e o aumento expressivo de recuperações judiciais e falências.
Esse cenário apresenta, inegavelmente, uma série de repercussões jurídicas. A forte tendência é a de que o número de litígios cresça exponencialmente, abarrotando ainda mais o  nosso Poder Judiciário e os tribunais do país. É preciso evitar essa consequência, ou pelo menos conter os seus reflexos. Neste momento, da mesma forma que precisamos fazer sacrifícios para preservar o sistema público de saúde, precisamos também nos engajar para evitar o colapso do Poder Judiciário.
Nesse sentido, a atuação firme da classe de advogados é de fundamental importância. É a advocacia que, neste grave contexto, pode orientar os seus clientes a adotar, nos conflitos em curso ou naqueles que podem vir a surgir, os meios extrajudiciais de solução, principalmente a mediação, a conciliação, a arbitragem e o sistema de comitês de resolução de conflito (‘dispute boards’).
Como indicam todas as estatísticas, essas vias alternativas têm a capacidade não apenas de poupar o Poder Judiciário, mas principalmente de levar a soluções de benefício mútuo, que sejam rápidas, menos custosas (financeira e emocionalmente) e confidenciais. Isso sem qualquer risco para o advogado ou para a advogada, que tem seus honorários preservados nesse âmbito. Portanto, esses meios extrajudiciais podem representar uma valiosa ajuda, de nossa parte, no enfrentamento dos reflexos da crise.
Assim, sugere-se aos colegas que, no exercício de seu múnus público e de sua responsabilidade social, busquem colocar em prática esses valiosos instrumentos que têm à mão, incentivando a mediação, a conciliação, a arbitragem e a implementação de comitês de resolução de conflito, a fim de que essa situação crítica seja administrada da melhor forma possível.
A Seção do Estado do Rio de Janeiro permanecerá, nesse e em todos os momentos pelos quais viermos a passar, à disposição para auxiliar advogados e advogadas no cumprimento de sua relevante missão.
Por Luciano Bandeira, Presidente da OABRJ
Fonte: OAB/RJ Rio de Janeiro, 30 de abril de 2020.
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Comissão de Mediação desenvolve manual sobre atuação da advocacia em tempos de Covid-19

As alterações causadas nas relações pessoais e jurídicas em virtude da pandemia da Covid-19 abrem a oportunidade para um novo olhar sobre resolução de conflitos já existentes ou decorrentes do momento atual. Por isso, a Comissão de Mediação da OAB Paraná está lançando a cartilha “Oportunidades de Aplicação dos Métodos Autocompositivos”, com informações e possibilidades aos advogados para conduzir a gestão tais demandas segundo as orientações dos órgãos e autoridades nas esferas federal, estadual e municipal, sempre tendo como meta a obtenção de soluções consensuais e negociadas.
Com orientações e métodos claros para a adequada resolução de confiltos, a cartilha lembra, em sua apresentação inicial, que a advocacia é fundamental para a administração da justiça e que isto não se confunde com o acesso ao Judiciário. “Este é um dos instrumentos à mão dos profissionais do Direito e se vincula à capacidade postulatória da profissão, dentre os outros atos privativos da atividade de advocacia disciplinados no art. 1º do Estatuto da OAB – a consultoria e a assessoria”, diz o texto. O material foi elaborado pela presidente da Comissão, Valéria de Sousa Pinto, e pelos membros Carolina Miotto Schiontek e Leonardo Henrique Maichuk.
Confira aqui a cartilha “Oportunidades de Aplicação dos Métodos Autocompositivos”.
Fonte: OAB/PR, 20 de abril de 2020
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Pandemia da Covid-19 gera reflexão sobre resolução de conflitos online

Os cuidados para evitar a disseminação da Covid-19 impõem dramáticas modificações na rotina das pessoas devido às restrições de mobilidade e contato exigidas para conter o contágio.
Os governantes e demais autoridades adotam ações em linha com os protocolos de saúde e proteção à população, dentre as quais a adotada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que determinou a suspensão do curso dos processos por 60 dias a fim de evitar a circulação de 40 mil pessoas que frequentam diariamente as instalações do Judiciário fluminense.
Tal medida, como era de se prever, tem causado profundo impacto nos casos em andamento e, consequentemente, no atendimento aos jurisdicionados, que buscam o Judiciário para resolver seus conflitos.
Como toda crise traz em si uma oportunidade, o momento é o mais adequado para refletirmos acerca da disponibilização das plataformas de resolução de conflitos online, conhecidas pelo termo ODR (online dispute resolution). A utilização dos meios eletrônicos para solucionar disputas não é um conceito novo, sendo de larga utilização pelo e-commerce. No Brasil, plataformas baseadas em inteligência artificial e tecnologias como machine learning e predição de dados propiciam aos participantes parâmetros para tomadas de decisão e solução adequada de um conflito. Há também recursos como videoconferência que assistem formas tradicionais de resolução de controvérsias como a mediação e a conciliação.
O conceito de resolução de conflitos conhecido como “tribunal multiportas” foi apresentado em palestra proferida pelo professor Frank Sander, da Harvard Law School, na Pound Conference de 1976, quando introduziu a ideia de formas adequadas a solução de diferentes conflitos. Conhecidas pela sigla ADR (alternative dispute resolution), essas formas de resolução, com base no diálogo e na colaboração, ampliam a oferta pelo judiciário de mecanismos de autocomposição facilitados por um terceiro neutro, especialmente a mediação e a conciliação.
A Lei de Mediação (Lei 13.140/15) prevê que a mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo. A urgência do momento indica a necessidade de expandir o acesso online como forma de efetivo acesso à ordem jurídica, considerando que grande parte da população possui meios para utilizar a internet e domina um repertório mínimo de habilidades para lidar com essa ferramenta.
A adoção da ODR pelo TJ-RJ foi iniciativa do Nupemec, pautada pela perspectiva de proporcionar acessibilidade e rapidez na resolução de conflitos de interesse, bem como envolver as empresas na redução de demandas decorrentes das relações com clientes. A experiência de utilização de uma plataforma customizada em um processo de recuperação judicial envolvendo mais de 65 mil credores, que no curto prazo de 4 meses alcançou mais de 70% de acordos — o que seria inviável pelos mecanismos convencionais — foi um marco de sucesso na utilização dessa ferramenta.
A experiência consolidada demonstra a efetividade do método online com abordagem e resultados comprovados dentro de suas peculiaridades, como os cuidados que garantam a isenção do sistema e o sigilo e a segurança dos dados. A disponibilização de plataformas de videoconferência e demais tecnologias de informação e da comunicação para realização das sessões de mediação e conciliação constitui, sem qualquer dúvida, uma forma direta e eficiente de garantir o acesso à justiça, trazendo flexibilidade de participação, rapidez na solução e redução de custos, e evitando deslocamentos desnecessários pelos usuários, aspecto primordial neste momento.
Em artigo publicado no Oklahoma Bar Journal, o presidente da Online Dispute Resolution at Tyler Technologies, Colin Rule,[1] afirmou que a sociedade está se digitalizando e a justiça não está acompanhando, e que as ferramentas de ODR podem fazer com que as cortes se tornem mais eficientes e atendam às expectativas dos cidadãos, ressaltando que cada celular pode se tornar um ponto de acesso à justiça e o fórum multiportas do futuro.
Apresentando um panorama do crescimento da utilização das ODR pelas cortes norte-americanas, Colin Rule menciona que mais de 50 tribunais, em vários estados utilizam essa ferramenta, e que esse número pode dobrar em 2020. Ao referir palestra do juiz da suprema Corte de Utah, Constandinos Himonas, na Conferência South by Southwest, Rule ressalta que “Justice is a thing, Justice is not a place”, expressão apropriada para enfatizar que o acesso ao Judiciário consiste na disponibilização de estrutura procedimental que garanta aos interessados a solução democrática dos conflitos, seja por meio de uma sentença judicial ou do entendimento entre as partes. No século XXI, o acesso à ordem jurídica não prescinde de mecanismos tecnológicos e da participação efetiva e responsável de indivíduos e empresas na solução das controvérsias em que estão envolvidos, sempre que necessário com o auxílio de um terceiro facilitador ou com poder decisório. A garantia de resposta efetiva e em tempo adequado constitui a melhor forma de ampliar o diálogo e o entendimento e de promover a paz social.
[1] Rule, Colin. Using Online Dispute Resolution to Expand Access to Justice. OBJ pg.26 Edição de Agosto de 2019
Por César Cury, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, presidente do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), mestre e doutorando em Direito. E Claudia Ferreira, psicóloga, coordenadora do Núcleo de Mediação do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e mestre em métodos consensuais de solução de conflitos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2020, 6h31
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OAB reconhece atividade de advogados conciliadores, mediadores, árbitros e pareceristas

O Conselho Federal da OAB publicou o provimento n. 196/2020, no qual reconhece expressamente a atividade de advogados que atuam como conciliadores ou mediadores, árbitros ou pareceristas. A mesma norma também dá reconhecimento à atividade profissional dos advogados que atuam no testemunho (expert witness) ou no assessoramento às partes na arbitragem.
No provimento, consta que “constitui atividade advocatícia, para todos os fins, a atuação de advogados como conciliadores ou mediadores, nos termos da Lei n. 13.140/2015, ou árbitros, nos moldes preconizados pela Lei n. 9.307/1996”. Além disso, a norma estende o reconhecimento às atividades dessas mesmas naturezas prestadas exclusivamente no âmbito das sociedades individuais de advocacia ou das sociedades de advogados das quais figurem como sócios.
Sobre a remuneração, o provimento editado pela OAB determina que “tem natureza de honorários advocatícios e pode ser recebida pelos advogados como pessoas físicas ou pelas sociedades das quais sejam sócios”.
Assinam o provimento o presidente nacional da OAB, Felipe Santa Cruz; o conselheiro federal pela OAB-PA e relator da matéria no Conselho Pleno, Jader Kahwage David; e o secretário-geral adjunto nacional da OAB e relator ad hoc da matéria, Ary Raghiant Neto.
Fonte: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – quarta-feira, 18 de março de 2020 às 14h26
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