Pandemia da Covid-19 gera reflexão sobre resolução de conflitos online

Os cuidados para evitar a disseminação da Covid-19 impõem dramáticas modificações na rotina das pessoas devido às restrições de mobilidade e contato exigidas para conter o contágio.
Os governantes e demais autoridades adotam ações em linha com os protocolos de saúde e proteção à população, dentre as quais a adotada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que determinou a suspensão do curso dos processos por 60 dias a fim de evitar a circulação de 40 mil pessoas que frequentam diariamente as instalações do Judiciário fluminense.
Tal medida, como era de se prever, tem causado profundo impacto nos casos em andamento e, consequentemente, no atendimento aos jurisdicionados, que buscam o Judiciário para resolver seus conflitos.
Como toda crise traz em si uma oportunidade, o momento é o mais adequado para refletirmos acerca da disponibilização das plataformas de resolução de conflitos online, conhecidas pelo termo ODR (online dispute resolution). A utilização dos meios eletrônicos para solucionar disputas não é um conceito novo, sendo de larga utilização pelo e-commerce. No Brasil, plataformas baseadas em inteligência artificial e tecnologias como machine learning e predição de dados propiciam aos participantes parâmetros para tomadas de decisão e solução adequada de um conflito. Há também recursos como videoconferência que assistem formas tradicionais de resolução de controvérsias como a mediação e a conciliação.
O conceito de resolução de conflitos conhecido como “tribunal multiportas” foi apresentado em palestra proferida pelo professor Frank Sander, da Harvard Law School, na Pound Conference de 1976, quando introduziu a ideia de formas adequadas a solução de diferentes conflitos. Conhecidas pela sigla ADR (alternative dispute resolution), essas formas de resolução, com base no diálogo e na colaboração, ampliam a oferta pelo judiciário de mecanismos de autocomposição facilitados por um terceiro neutro, especialmente a mediação e a conciliação.
A Lei de Mediação (Lei 13.140/15) prevê que a mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo. A urgência do momento indica a necessidade de expandir o acesso online como forma de efetivo acesso à ordem jurídica, considerando que grande parte da população possui meios para utilizar a internet e domina um repertório mínimo de habilidades para lidar com essa ferramenta.
A adoção da ODR pelo TJ-RJ foi iniciativa do Nupemec, pautada pela perspectiva de proporcionar acessibilidade e rapidez na resolução de conflitos de interesse, bem como envolver as empresas na redução de demandas decorrentes das relações com clientes. A experiência de utilização de uma plataforma customizada em um processo de recuperação judicial envolvendo mais de 65 mil credores, que no curto prazo de 4 meses alcançou mais de 70% de acordos — o que seria inviável pelos mecanismos convencionais — foi um marco de sucesso na utilização dessa ferramenta.
A experiência consolidada demonstra a efetividade do método online com abordagem e resultados comprovados dentro de suas peculiaridades, como os cuidados que garantam a isenção do sistema e o sigilo e a segurança dos dados. A disponibilização de plataformas de videoconferência e demais tecnologias de informação e da comunicação para realização das sessões de mediação e conciliação constitui, sem qualquer dúvida, uma forma direta e eficiente de garantir o acesso à justiça, trazendo flexibilidade de participação, rapidez na solução e redução de custos, e evitando deslocamentos desnecessários pelos usuários, aspecto primordial neste momento.
Em artigo publicado no Oklahoma Bar Journal, o presidente da Online Dispute Resolution at Tyler Technologies, Colin Rule,[1] afirmou que a sociedade está se digitalizando e a justiça não está acompanhando, e que as ferramentas de ODR podem fazer com que as cortes se tornem mais eficientes e atendam às expectativas dos cidadãos, ressaltando que cada celular pode se tornar um ponto de acesso à justiça e o fórum multiportas do futuro.
Apresentando um panorama do crescimento da utilização das ODR pelas cortes norte-americanas, Colin Rule menciona que mais de 50 tribunais, em vários estados utilizam essa ferramenta, e que esse número pode dobrar em 2020. Ao referir palestra do juiz da suprema Corte de Utah, Constandinos Himonas, na Conferência South by Southwest, Rule ressalta que “Justice is a thing, Justice is not a place”, expressão apropriada para enfatizar que o acesso ao Judiciário consiste na disponibilização de estrutura procedimental que garanta aos interessados a solução democrática dos conflitos, seja por meio de uma sentença judicial ou do entendimento entre as partes. No século XXI, o acesso à ordem jurídica não prescinde de mecanismos tecnológicos e da participação efetiva e responsável de indivíduos e empresas na solução das controvérsias em que estão envolvidos, sempre que necessário com o auxílio de um terceiro facilitador ou com poder decisório. A garantia de resposta efetiva e em tempo adequado constitui a melhor forma de ampliar o diálogo e o entendimento e de promover a paz social.
[1] Rule, Colin. Using Online Dispute Resolution to Expand Access to Justice. OBJ pg.26 Edição de Agosto de 2019
Por César Cury, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, presidente do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), mestre e doutorando em Direito. E Claudia Ferreira, psicóloga, coordenadora do Núcleo de Mediação do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e mestre em métodos consensuais de solução de conflitos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2020, 6h31
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Pandemia do Covid-19 impulsiona adoção de tribunais online nos EUA

Até outro dia, a implementação de tribunais online nos EUA era apenas uma pregação quixotesca de alguns gurus da tecnologia. Ninguém dava muita atenção. No embalo do coronavírus, no entanto, os tribunais online – que podem incluir audiências, julgamentos ou todos os procedimentos online – começaram a acontecer.
O acontecimento mais expressivo ocorreu no Texas, na quinta-feira (19/3). O Departamento de Administração das Cortes do estado anunciou que, em vez de fechar as portas, os tribunais vão operar através de videoconferências. Mais de 3 mil juízes receberam recursos tecnológicos e treinamento básico para realizar procedimentos online, segundo a ABC.
Em Los Angeles, os fóruns de família começaram a operar online. Os pais podem negociar questões sobre custódia dos filhos, por exemplo, sem ter de ir ao tribunal. Para isso, usam uma ferramenta chamada “Parenting Plan” (plano de cuidados dos pais). A medida pode evitar até mesmo sessões de mediação, se um acordo resolver todas as disputas entre o casal. O acordo deverá ser protocolado na corte antes da data da mediação, segundo uma nota publicada no site do Tribunal Superior.
Em todo o país, advogados que praticam resolução alternativa de disputas (ADR – alternative dispute resolution) também estão adotando a videoconferência em processos de mediação. A advogada Jill Switzer escreveu, em um artigo para o Above the Law, que os clientes aprovam a mediação online, porque economizam tempo e dinheiro. Economizam, por exemplo, o tempo de deslocamento, de ida e volta, para o local da mediação, o que é significativo em grandes cidades. E, algumas vezes, viagens.
No Texas, o administrador das cortes, David Slayton, disse à ABC que a intenção é a de que todos os juízes do estado venham a usar a tecnologia para cumprir os procedimentos essenciais e até mesmo os não essenciais. Alguns processos podem não ser tão urgentes, mas, mesmo assim, podem ser resolvidos por videoconferência, da qual as partes podem participar.
Além dos EUA, experimentos – ou projetos-piloto – já vêm sendo feitos nos Canadá, Reino Unido, Austrália, Singapura e China. Julgamentos virtuais e o processo eletrônico já estão prosperando no Brasil há algum tempo.
O advogado Richard Susskind, autor do livro Online courts and the future of justice (tribunais online e o futuro da justiça), afirmou em uma entrevista ao Jornal da American Bar Association (ABA) que os tribunais online poderão acelerar a administração da justiça e, portanto, serem benéficos para países com uma carga muito alta de processos em tramitação.
Ele citou, especificamente, o Brasil, com uma carga de 100 milhões de processos em tramitação (que coincide com informação da ConJur de 2015) e a Índia, com 30 milhões de processos.
Susskind rejeita a ideia de que a tecnologia, mesmo a inteligência artificial, possa substituir o juiz em julgamentos virtuais. Mas pergunta: um tribunal é lugar físico ou um serviço à população? E afirma que muitos casos podem ser decididos pela submissão de provas e argumentos online, em vez de pessoalmente. “É um sistema de audiência assíncrono, em que as partes passam mensagens e argumentos ao juiz remotamente e recebem respostas da mesma forma”, ele escreveu.
Ele reconhece que nem todos os casos podem ser resolvidos online. Mas, em muitos casos, não se justifica perder um dia de trabalho para ir à corte, tomar horas dos operadores do Direito e gastar recursos do tribunal, para decidir disputas que podem ser resolvidas online.
Susskind acredita que esse é o futuro da resolução de disputas e de todos os litígios. A transformação pode não ocorrer em dois anos, mas vai acontecer durante a década de 20. Em 2030, os tribunais online já estarão bem sedimentados, ele prevê.
Por João Ozorio de Melo, correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 21 de março de 2020, 12h30
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OAB reconhece atividade de advogados conciliadores, mediadores, árbitros e pareceristas

O Conselho Federal da OAB publicou o provimento n. 196/2020, no qual reconhece expressamente a atividade de advogados que atuam como conciliadores ou mediadores, árbitros ou pareceristas. A mesma norma também dá reconhecimento à atividade profissional dos advogados que atuam no testemunho (expert witness) ou no assessoramento às partes na arbitragem.
No provimento, consta que “constitui atividade advocatícia, para todos os fins, a atuação de advogados como conciliadores ou mediadores, nos termos da Lei n. 13.140/2015, ou árbitros, nos moldes preconizados pela Lei n. 9.307/1996”. Além disso, a norma estende o reconhecimento às atividades dessas mesmas naturezas prestadas exclusivamente no âmbito das sociedades individuais de advocacia ou das sociedades de advogados das quais figurem como sócios.
Sobre a remuneração, o provimento editado pela OAB determina que “tem natureza de honorários advocatícios e pode ser recebida pelos advogados como pessoas físicas ou pelas sociedades das quais sejam sócios”.
Assinam o provimento o presidente nacional da OAB, Felipe Santa Cruz; o conselheiro federal pela OAB-PA e relator da matéria no Conselho Pleno, Jader Kahwage David; e o secretário-geral adjunto nacional da OAB e relator ad hoc da matéria, Ary Raghiant Neto.
Fonte: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – quarta-feira, 18 de março de 2020 às 14h26
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Conflito de interesses: quando quase tudo é levado à Justiça!

Em plena época de carnaval, onde em boa parte do país é só festa, vamos falar de outra face de nossa população, sobretudo do grande número de pessoas que integram o mundo jurídico-processual e compõem o crescente fluxo de processos judiciais.
É cediço que nossa vivência em sociedade é pautada em direitos e deveres, uma vez que é atribuída ao Estado a titularidade para nos assegurar e efetivar os direitos fundamentais postos, em primeira mão, na Constituição Federal. No bojo de tais direitos, encontramos o direito à ação, o qual possibilita a busca por uma tutela jurisdicional, ou seja, a concretização do interesse que não foi alcançado pela via amigável, seja em uma relação envolvendo pessoas físicas ou jurídicas.
Ao tempo que se busca na justiça pretensões ou direitos, a efetivação destes nem sempre é célere, e são inúmeras as causas que permeiam tal realidade, conforme abordaremos.
Quando exercemos nosso direito de ação e buscamos junto ao Poder Judiciário a solução de um conflito, incumbimos ao Estado, na pessoa do Juiz, a função de dizer o direito naquele caso concreto, assim, o meio pelo qual a chamada tutela será entregue é o processo judicial, este, com o objetivo de ter uma duração razoável, isto é, ser julgado dentro de um período em que tenha efetividade no direito do vencedor.
No entanto, quando o tempo se torna inimigo das partes no processo, impulsionado e julgado em ritmo mais lento que o esperado, sendo a demora um problema a mais na vida das pessoas, começa-se então elencar as inúmeras causas deste cenário.
Em primeiro lugar, importante dizer que, nos últimos tempos, o número de demandas judiciais, de um modo geral, aumentou consideravelmente, a estrutura judicial, por outro lado, não acompanhou este crescimento, está aí um dos impasses, eis que faltam servidores para dar conta de tanto trabalho.
Outras situações giram ao redor da demora no término de alguns processos, tais como inúmeros recursos possíveis no ordenamento, ineficiente atuação do executivo, aliás, por ironia, o Estado é um dos grandes “clientes” do Judiciário, levando a busca em juízo por direitos fundamentais dos cidadãos como saúde e educação.
Pontualmente, imperioso expor aqui uma das grandes causas do gigantesco número de processos judiciais, concentrada no fato de que muitas das pretensões levadas à justiça não dependeriam da intervenção do Estado.
O fato é que, não obstante o direito de ação e o acesso à justiça, o que se presencia cotidianamente é que as pessoas estão tendo uma enorme dificuldade de resolverem por conta própria questões muitas vezes simples, invocando o juiz a intervir nas relações diárias e corriqueiras.
Viver em sociedade não é tão simples, as idéias são diferentes, existem conflitos de interesses e nem sempre quando ocorre um desentendimento há um bom senso, um equilíbrio para se chegar a uma resolução pacífica! Deste modo, no âmbito cível, relações diárias entre vizinhos, parentes, clientes, credores, etc., são postas em juízo, para que o juiz então dê a chancela final, satisfazendo ou não a pretensão do autor.
A própria correria de todos os dias, o ritmo acelerado, faz com que as pessoas desenvolvam a impaciência, a intolerância nos vários tipos de relacionamentos, fato este que leva ao aumento de conflitos, sejam sociais, familiares, no trabalho, consumeristas, enfim, o diálogo e a busca amigável por ambos os lados me parece que está se distanciando, de maneira que o processo ainda é visto como solução.
Em não havendo entendimento pelas próprias partes, na busca de uma fuga da demora de um processo, a sistemática jurídica oferta meios alternativos para a resolução de conflitos, já presentes em leis específicas, mas exaltado pelo Código de Processo Civil atual, sendo elas a conciliação, mediação e a arbitragem, institutos estes que contam com a presença de um terceiro, que não o juiz, para intermediar e buscar uma resolução rápida para o problema enfrentado, objetivando desobstruir a Justiça.
Como dito, apesar de ser de direito de todos acessar a Justiça, há que se colocar em mente que a cultura de levar “quase tudo” ao juiz deveria ser substituída, sempre que possível, pela pacificação, meios amigáveis de solucionar conflitos, pois no fim, o objetivo maior de um processo judicial é justamente este: o alcance da paz social, assegurando a segurança jurídica.
Por Márcia Ferreira Alves Pereira, graduada em Direito pela Unoesc de Xanxerê. Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Uninter e pós-graduanda em Direito Processual Penal pela Damásio Educacional. Atualmente, é residente do Ministério Público, na Promotoria de Justiça da comarca de Ponte Serrada.
Fonte: Oeste Mais – 26/02/2020 10:57
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Uma reflexão sobre a autocomposição e indisponibilidade dos direitos do Estado

A eficiência e a duração razoável do processo são dois objetivos centrais do Código de Processo Civil de 2015. Contudo, ao se observar que o Poder Público está presente em mais da metade de todos os processos que tramitam no Brasil, conclui-se que, sem a sua participação e uma mudança de postura, os objetivos nunca serão alcançados[1].
Para alcançar esses escopos, o CPC estabeleceu um sistema multiportas, em que se reconhece a existência de métodos adequados de solução de controvérsias pautados na consensualidade. Isso fica evidente no artigo 3º ao estabelecer que o acesso à justiça é alcançado pela busca de instrumentos consensuais de solução de controvérsias[2]. A consensualidade é buscada de pelo menos três maneiras: escolha do método consensual; resolução dos conflitos e prática de atos e negócios no sistema tradicional.
A mediação e a conciliação são métodos consensuais que alcançam a própria resolução de conflitos. A arbitragem é um método consensual pela escolha do procedimento[3]. O reconhecimento jurídico de pedido e o negócio jurídico processual buscam, respectivamente, solucionar o conflito rapidamente pelo reconhecimento da pretensão pelo réu em face do autor e a adaptação do procedimento ou de atos, poderes, faculdades ou deveres processuais às peculiaridades do caso concreto. Em todas essas medidas consensuais, é possível a participação do poder público.
A falsa compreensão da indisponibilidade do direito, no entanto, é um empecilho à aplicação desses institutos e procedimentos a esses atores. Tanto isso é verdade que poucas procuradorias regulamentaram os negócios jurídicos processuais e em um número menor ainda de unidades federativas houve a instalação de câmaras privadas de conciliação e mediação.
Direitos indisponíveis são aqueles inalienáveis, intransmissíveis, irrenunciáveis ou não transacionáveis[4]. Como se vê, o caráter indisponível do direito admite vários conceitos e facetas. Não é definido por apenas um critério. O direito é inalienável quando não pode ser transferido por ato entre vivos ou mortis causa. Em regra, os direitos patrimoniais são transmissíveis. No entanto, a patrimonialidade, por si só, não é capaz de atribuir a disponibilidade do direito. Basta observar que, em regra, os bens públicos são inalienáveis, sendo somente alienáveis os dominicais ou dominiais[5].
O direito intransmissível é aquele que não pode ter a titularidade transferida. É o que ocorre, por exemplo, com os direitos da personalidade em geral[6]. O direito irrenunciável é aquele que o titular não pode eliminar[7]. Os direitos não transacionáveis são aqueles que impedem concessões mútuas entre as partes de uma relação jurídica[8].
O poder público tem como uma de suas características cruciais a indisponibilidade, por ter sua atuação pautada no interesse público. A indisponibilidade do interesse público tem origem no princípio republicano de que os bens públicos pertencem a toda a população e não aos particulares[9].
Contudo, a indisponibilidade do direito não significa impossibilidade de composição. A autocomposição significa uma possibilidade de voluntariedade relacionada a algum dos elementos de uma relação jurídica[10]. As relações jurídicas são compostas por cinco elementos: sujeito, objeto, fato jurídico, vínculo jurídico e garantia[11]. Isso fica claro em relação a direitos indisponíveis ligados ao Direito Civil, como ocorre com a relação de alimentos em que existe indisponibilidade, mas é possível a composição em relação ao valor da prestação.
No caso do poder público, em grande parte das situações, é possível a composição em relação ao objeto, seja pela sua identidade, seja pela sua quantidade, garantia e, até mesmo, em aspectos relacionados ao vínculo jurídico. É justamente por isso que se afirma ser possível a composição em relação ao valor, à forma de satisfação, ao vencimento e ao modo de cumprimento[12]. Basta, para tanto, que haja autorização normativa.
O grande problema é que a ausência de compreensão sobre a possibilidade e utilidade de soluções consensuais para o poder público faz com que se criem empecilhos para a sua utilização nos próprios atos normativos que o autorizam. Isso decorre da ausência de conhecimento ou má compreensão entre os conceitos “indisponibilidade do interesse público” e “autocomposição”.
Um exemplo de texto normativo que cria embaraços é o artigo 3º da Lei 13.140/15. Ele tem o mérito de reconhecer a possibilidade de mediação para direitos indisponíveis. Contudo, confunde indisponibilidade, autocomposição e transação. Esse receio decorrente da não percepção precisa dos conceitos faz com que se exija a homologação judicial e a oitiva do Ministério Público para a mediação que envolva direitos indisponíveis[13].
A exigência de homologação judicial de forma indiscriminada pode gerar empecilhos para a aplicação da consensualidade para o Poder Público. Esse entendimento não se coaduna com a necessidade prática dos negócios jurídicos processuais, que somente exigem homologação em casos expressos[14] e nem mesmo com as câmaras administrativas de conciliação e mediação, que têm como objeto direitos indisponíveis que admitem autocomposição em aspectos específicos.
Como se vê, a indisponibilidade do direito não significa a impossibilidade de autocomposição, mas pode gerar obstáculos à sua implementação concreta por falta de precisão conceitual e barreiras injustificadas criadas pela própria legislação. Não se quer afirmar que atos de controle não possam ser empregados. Evidentemente, eles deverão estar presentes, mas a adoção indiscriminada da homologação judicial e da oitiva do Ministério Público para todos os casos é um elemento de dificuldade que não se coaduna com o objetivo da legislação processual civil.
O recurso aos meios de autocomposição pelo Poder Público parece evidenciar um renovado movimento de “fuga para o direito privado” (Flucht ins Privatrecht)[15], que reconhece a interpenetração e complementaridade entre Direito Público e Direito Privado, posto que não são separados por um abismo intransponível.[16] Fala-se até mesmo em uma “fuga do direito”, dada a utilização de mecanismos contratuais que neutralizam a via judicial, com o recurso a garantias e não a ações judiciais em face do inadimplemento, de modo a estabelecer certas condições ou até mesmo impedir a ação judicial.[17]
É o caso por exemplo da estipulação da chamada cláusula de garantia à primeira demanda (clause on first demand guarantee), utilizada inicialmente nos contratos de obras públicas. Trata-se de uma obrigação assumida por uma instituição financeira (o garantidor) a pedido de um cliente seu que necessita da garantia quanto ao pagamento de certa quantia, de modo a assegurar ao credor-beneficiário a transferência da soma acordada, mas sem a possibilidade de invocação de meios de defesa ou exceções, a partir do contrato que originou a operação.[18] Denominados de garantieverträge no Direito alemão, tais contratos constituem garantias autônomas, “com uma função semelhante a da fiança, porém desvinculada da obrigação principal. (…). A garantia vale por si mesma, independentemente da justificação de sua causa, pelo credor”.[19]
Diante do risco de descontinuidade dos projetos públicos em fase de implantação, o que forçaria os agentes públicos a assumir tais projetos caso as garantias ofertadas sejam insuficientes, vem se adotando a prática da pactuação de tal cláusula a fim de eximir “os bancos comerciais de responsabilidades processuais e riscos de perdas significativas no caso de inadimplemento na fase pré-completion de cada projeto”.[20]
Percebe-se, por fim, que a adoção de tais esquemas típicos do Direito Privado, a exemplo dos instrumentos consensuais de solução de controvérsias ou das cláusulas autônomas de garantia, permitem uma resolução mais eficiente das controvérsias que envolvam o Poder Público, resultando na redução de custos e na solução mais rápida dos conflitos, bem como na continuidade das obras e serviços públicos necessários ao desenvolvimento do país.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).
[1] Confrontar também com FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. Os negócios jurídicos processuais e a fazenda Pública. In: Revista de Processo, vol. 280, p. 353-375, Jun./2018.
[2] Art. 3º do CPC. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
[3] Art. 359 do CPC. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.
[4] MATTOS NETO, Antônio José de. Direitos patrimoniais disponíveis e indisponíveis à luz da lei da arbitragem. In: Revista de Processo, vol. 122, p. 151-166 (acesso online p. 1-13), Abr./2005, p. 4.
[5] Art. 101 do Código Civil. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
[6] Art. 11 do Código Civil. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
[7] CUPIS, Adriano de. I diritti della personalità. Trad. portuguesa de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Direitos da personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 52.
[8] Art. 840 do Código Civil. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
[9] TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse público: conseqüências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem e ação monitória). In: Revista de Processo, vol. 128, p. 59-78 (acesso online p. 1-15), Out./2005, p. 1-2. “Primeiro, cabe examinar o tema sob o prisma do direito material. A indisponibilidade do interesse público é decorrência direta do princípio constitucional republicano: se os bens públicos pertencem a todos e a cada um dos cidadãos, a nenhum agente público é dado desfazer-se deles a seu bel-prazer, como se estivesse dispondo de um bem seu particular. Mais ainda: existem valores, atividades e bens públicos que, por sua imprescindibilidade para que o Estado exista e atue, são irrenunciáveis e inalienáveis. Vale dizer, no que tange ao núcleo fundamental das tarefas, funções e bens essencialmente públicos, não há espaço para atos de disposição. Mas essa afirmação comporta gradações. Existem atividades e bens que, em vista de sua absoluta essência pública, não podem ser abdicados ou alienados, ainda que mediante alguma contrapartida e nem mesmo com expressa autorização legal”.
[10] O enunciado 135 do FPPC foi categórico nesse sentido ao prever que “a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”.
[11] PENTEADO, Luciano de Camargo. Família, criança e sujeito de direitos vulneráveis – breves notas à luz do pensamento tomista. In: Revista de Direito Privado, vol. 51, p. 433-461 (acesso online p.1-20), Jul.-Set./2012, p. 10-11. “As relações jurídicas apresentam cinco elementos, os sujeitos, os objetos, o fato jurídico que as gera, o vínculo do sujeito com os demais sujeitos, que sempre deve ser analisado em aspecto quantitativo e qualitativo para diferenciar as relações e situações jurídicas, que nada mais são do que feixes de relações jurídicas com grupos de sujeitos de direito heterogêneos e a garantia”.
[12] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Comentários ao enunciado 135. In. PEIXOTO, Ravi (coord.). Enunciados FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civil, organizados por assunto, anotados e comentados. Salvador: Juspodvm, 2018, p. 199-200. “Direitos teoricamente indisponíveis, posto que irrenunciáveis (por exemplo, direito subjetivo a alimentos) podem comportar transação quanto ao valor, vencimento e forma de satisfação”.
[13] Art. 3º da Lei n. 13.140/15. Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
[14] AVELINO, Murilo. Comentário ao enunciado 115. In: KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino; PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. Enunciados CJF: Conselho da Justiça Federal, Jornadas de Direito Processual Civil, organizados por assunto, anotados e comentados, Salvador: Juspodivm, 2019, p. 94-96.
[15] Trata-se de expressão atribuída a: FLEINER, Fritz. Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts. 8 ed. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1928, p. 326.
[16] No original: “Offentliches Recht und Privatrecht sind durch keine Kluft getrennt. Im Rechtsleben durchdringen und ergänzen sie sich gegenseitig” (FLEINER, Fritz, op. cit., p. 59).
[17] LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. 2 ed. São Paulo: RT, 2010, p. 52.
[18] FRADERA, Vera Maria Jacob de. Os contratos autônomos de garantia. Revista Ajuris, n. 53 (nov./1991), p. 170.
[19] FRADERA, Vera Maria Jacob de, op. cit., p. 176.
[20] FLEURY, Fernando. O financiamento de concessões e parcerias público-privadas no Brasil. In: MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. Infraestrutura e Parcerias para o desenvolvimento: as alianças público-privadas. Brasília: Ministério do Desenvolvimento, Planejamento e Gestão, 2016, p. 110.
Por Venceslau Tavares Costa Filho, professor adjunto da Universidade de Pernambuco (UPE), professor permanente dos cursos de mestrado e doutorado em Direito da Universidade Federal de Pernambuco e advogado. Silvano José Gomes Flumignan, professor adjunto da Universidade de Pernambuco (UPE), mestre e doutor em Direito pela USP, procurador do estado de Pernambuco e advogado. E Ana Beatriz Ferreira de Lima Flumignan, professora da Escola Superior de Advocacia Professor Ruy Antunes da seccional de Pernambuco da Ordem dos Advogados do Brasil, mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco e advogada.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de janeiro de 2020, 8h10
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Os Dispute Boards no Projeto da Nova Lei de Licitações

Na última segunda-feira (19/8), tive a oportunidade de participar de um colóquio na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), organizado pela professora Cristiana Fortini, em homenagem ao professor Paulo Neves de Carvalho. O tema central do evento foi o Futuro das Contratações Públicas e o Projeto de Lei 1.292, de 1995, que visa a substituir a Lei 8.666/93 –e que ainda se encontra em tramitação no Congresso Nacional.
O painel de que participei, muito bem acompanhado por Rodrigo Gaia (presidente), Marco Aurélio Barcelos e Maria Fernanda Pires, tratou dos mecanismos de resolução de controvérsias nas contratações públicas, aos quais se dedicaram os artigos 149 a 152 do referido projeto de lei.
Conforme o caput do art. 149 do PL 1.292/95:
Art. 149. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente, a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
O dispositivo trata de instrumentos tradicionais ao ambiente privado, albergando, de maneira exemplificativa, meios de autocomposição (v.g., conciliação, mediação) e de heterocomposição (v.g., arbitragem), seguindo tendência que já se encontrava positivada em leis administrativas em vigor, a modo de exemplo, na Lei de Concessões (Lei 8.987/95, art. 23-A), na Lei de Parcerias Público Privadas (Lei 11.079/04, art. 11, III), na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462/12, art. 44-A), na Lei das Estatais (Lei 13.303/16, art. 12, parágrafo único), na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96, após a Lei 13.129/15), na Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei 13.140/15).
A bem da verdade, o PL 1.292/95 não apresenta, como se vê, propriamente uma inovação no quesito resolução alternativa de conflitos nas contratações públicas, embora traga a potencialidade de positivar uma cláusula geral autorizativa, com a finalidade de evidenciar, também aos incrédulos, a possibilidade de utilização de ditos mecanismos no âmbito da Administração Pública.
A par da conciliação, da mediação e da arbitragem, destaca-se no citado art. 149 a previsão dos Comitês de Resolução de Disputas. Advindos das práticas internacionais e de câmaras especializadas em resolução contratual de conflitos[1], os denominados Dispute Boards (comitês de disputa) são pela primeira vez explicitamente tratados em “lei nacional”.[2]
Os Dispute Boards são levados a efeito por intermédio de “um comitê imparcial de experts” (geralmente três, sendo dois engenheiros e um advogado), responsáveis por, principalmente, prevenir litígios por meio de respostas a consultas, e também de solucioná-los, valendo-se de recomendações e/ou decisões.”[3]
O alto grau de resolutividade dos problemas contratuais, o baixo custo e a velocidade de resposta são pontos que militam em favor dos Comitês de Resolução de Disputas. Segundo estatísticas do Dispute Board Federation, de Genebra, estima-se que a utilização do meio alternativo nos contratos de engenharia de grande porte preveniram cerca de 97,8% das disputas em arbitragens e Tribunais, com tempo médio de 90 dias para resolução e custo de 2% do valor do projeto contra 8% a 10% das disputas arbitrais e judiciais.[4]
O instrumento é um importante aliado da Administração Pública e dos particulares, especialmente em contratos de infraestrutura, com grandiosos vultos financeiros envolvidos, podendo prevenir ou solucionar controvérsias ao longo e depois da execução contratual, notadamente quanto aos aspectos técnicos e de difícil compreensão à luz exclusiva de normas jurídicas.[5]
A despeito da perda de prestígio como fontes do Direito, os modernos estudos doutrinários e as mudanças legislativas dos últimos tempos revelam tendência benfazeja ao uso da consensualidade e à busca da eficiência administrativa em diversos domínios. Resta saber se as práticas administrativas cotidianas continuarão a seguir – não raro a fórceps – os dogmas do passado, notadamente pelo temor da hostilidade com que os órgãos controladores aceitarão as mudanças em curso.
[1] São exemplos dessas câmaras o Dispute Resolution Board Foundation(DRB), a International Chamber of Commerce (ICC), o Charted Institute of Arbitration (CIARB). Ver, sobre o tema, MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 12-31.
[2] Mecanismo assemelhado foi incluído, pela primeira vez, nos artigos 119 e seguintes do Regulamento de Licitações e Contratos da CEMIG (Companhia Energética de Minas Gerais), editado em 12. 01.2018, com base no art. 40 da Lei 13.303/16, sob a denominação de “Adjudicação Decisória”. Fizeram parte da Comissão responsável pela elaboração do Regulamento da CEMIG, além do autor deste artigo, Virgínia Kirchmeyer Vieira, Thiago Ulhoa Barbosa, Daniel Polignano Godoy, Ivaldo Nunes Dias e Newton Rodrigues Miranda Neto. O mecanismo da Adjudicação Decisória, positivado pela CEMIG, passou a constar de outros regulamentos de licitações e contratos de empresas estatais, como, por exemplo, do Regulamento da CELESC – Centrais Elétricas de Santa Catarina (art. 86).
[3] MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 13.
[4] RAZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação. V. 52, ano 14, p. 197-219. Citado por MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 19.
[5] São exemplos dessas câmaras o Dispute Resolution Board Foundation(DRB), a International Chamber of Commerce (ICC), o Charted Institute of Arbitration (CIARB). Ver, sobre o tema, MACHADO, Matheus Oliveira. A Aplicabilidade dos Dispute Boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vol. 110, n. 1, jul./dez, 2018. p. 12-31.
Por Luciano Ferraz, advogado e professor associado de Direito Administrativo na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2019, 8h00
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A atuação do Advogado na resolução de conflitos nos procedimentos de Conciliação, Mediação e Arbitragem

Após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a busca por formas alternativas de resolução de conflitos passou a ser um dos pontos centrais do andamento de processos judiciais. A prática de propor um acordo para finalizar os processos por iniciativa das partes já ocorria como parte do procedimento nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais desde 1995, assim como nos processos trabalhistas, com a atuação dos (extintos) juízes classistas.
Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro conta com instrumentos como a mediação (Lei 13.140/2015), a arbitragem e a conciliação. Durante as audiências de conciliação, por exemplo, há participação de mediadores (profissionais capacitados pelos tribunais para auxiliar no procedimento), mas eles não podem orientar as partes sobre seus direitos e deveres como o advogado. Sua atuação é limitada.
A participação do advogado em todas estas formas de resolução de conflito é essencial, como estabelecido em diversos diplomas legais como o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), em seu artigo 2º, o artigo 3º do Código de Processo Civil, ambos embasados na disposição do texto Constitucional – artigo 133 -, que reconhece ser o advogado indispensável à administração da Justiça. Não há dúvidas quanto o relevante papel dos advogados durante as audiências de conciliação, mediação e arbitragem.
O advogado é o profissional que detém a capacidade e competências técnicas para trazer à parte todo um cenário de avaliação das condições do acordo, para esclarecer seus clientes sobre como funcionam os mecanismos de conciliação, as vantagens e desvantagens do acordo, e as consequências decorrentes da negociação. E para que esta atuação seja frutífera, de forma que o acordo pretendido seja o resultado de uma verdadeira conciliação entre as partes, pondo fim a um conflito, é necessário que os advogados atuem de forma cooperativa, colaborativa, trazendo para a audiência um perfil verdadeiramente pacificador.
Os conflitos existem em todas as esferas sociais, e a busca pela sua resolução de forma pacífica é fundamental para a convivência harmônica em sociedade, e os advogados e advogadas desempenham um relevante papel neste contexto. Os novos modelos de resolução de conflito impõem que os profissionais do Direito assumam uma nova postura, sem abandonar a posição de defesa dos interesses de seus clientes, sejam também colaborativos, resilientes, criem relacionamentos sinceros com seus contratantes, com as partes adversas, tenham empatia, busque ouvir, entenda os interesses da outra parte, e por fim, atue como um pacificador.
Por Cristiano Magalhães, professor e coordenador do curso de Direito da Faculdade Anhanguera de São José dos Campos.
Fonte: Portal Piracicaba Hoje – 17 de agosto, 2019
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