A eficiência e a duração razoável do processo são dois objetivos centrais do Código de Processo Civil de 2015. Contudo, ao se observar que o Poder Público está presente em mais da metade de todos os processos que tramitam no Brasil, conclui-se que, sem a sua participação e uma mudança de postura, os objetivos nunca serão alcançados[1].
Para alcançar esses escopos, o CPC estabeleceu um sistema multiportas, em que se reconhece a existência de métodos adequados de solução de controvérsias pautados na consensualidade. Isso fica evidente no artigo 3º ao estabelecer que o acesso à justiça é alcançado pela busca de instrumentos consensuais de solução de controvérsias[2]. A consensualidade é buscada de pelo menos três maneiras: escolha do método consensual; resolução dos conflitos e prática de atos e negócios no sistema tradicional.
A mediação e a conciliação são métodos consensuais que alcançam a própria resolução de conflitos. A arbitragem é um método consensual pela escolha do procedimento[3]. O reconhecimento jurídico de pedido e o negócio jurídico processual buscam, respectivamente, solucionar o conflito rapidamente pelo reconhecimento da pretensão pelo réu em face do autor e a adaptação do procedimento ou de atos, poderes, faculdades ou deveres processuais às peculiaridades do caso concreto. Em todas essas medidas consensuais, é possível a participação do poder público.
A falsa compreensão da indisponibilidade do direito, no entanto, é um empecilho à aplicação desses institutos e procedimentos a esses atores. Tanto isso é verdade que poucas procuradorias regulamentaram os negócios jurídicos processuais e em um número menor ainda de unidades federativas houve a instalação de câmaras privadas de conciliação e mediação.
Direitos indisponíveis são aqueles inalienáveis, intransmissíveis, irrenunciáveis ou não transacionáveis[4]. Como se vê, o caráter indisponível do direito admite vários conceitos e facetas. Não é definido por apenas um critério. O direito é inalienável quando não pode ser transferido por ato entre vivos ou mortis causa. Em regra, os direitos patrimoniais são transmissíveis. No entanto, a patrimonialidade, por si só, não é capaz de atribuir a disponibilidade do direito. Basta observar que, em regra, os bens públicos são inalienáveis, sendo somente alienáveis os dominicais ou dominiais[5].
O direito intransmissível é aquele que não pode ter a titularidade transferida. É o que ocorre, por exemplo, com os direitos da personalidade em geral[6]. O direito irrenunciável é aquele que o titular não pode eliminar[7]. Os direitos não transacionáveis são aqueles que impedem concessões mútuas entre as partes de uma relação jurídica[8].
O poder público tem como uma de suas características cruciais a indisponibilidade, por ter sua atuação pautada no interesse público. A indisponibilidade do interesse público tem origem no princípio republicano de que os bens públicos pertencem a toda a população e não aos particulares[9].
Contudo, a indisponibilidade do direito não significa impossibilidade de composição. A autocomposição significa uma possibilidade de voluntariedade relacionada a algum dos elementos de uma relação jurídica[10]. As relações jurídicas são compostas por cinco elementos: sujeito, objeto, fato jurídico, vínculo jurídico e garantia[11]. Isso fica claro em relação a direitos indisponíveis ligados ao Direito Civil, como ocorre com a relação de alimentos em que existe indisponibilidade, mas é possível a composição em relação ao valor da prestação.
No caso do poder público, em grande parte das situações, é possível a composição em relação ao objeto, seja pela sua identidade, seja pela sua quantidade, garantia e, até mesmo, em aspectos relacionados ao vínculo jurídico. É justamente por isso que se afirma ser possível a composição em relação ao valor, à forma de satisfação, ao vencimento e ao modo de cumprimento[12]. Basta, para tanto, que haja autorização normativa.
O grande problema é que a ausência de compreensão sobre a possibilidade e utilidade de soluções consensuais para o poder público faz com que se criem empecilhos para a sua utilização nos próprios atos normativos que o autorizam. Isso decorre da ausência de conhecimento ou má compreensão entre os conceitos “indisponibilidade do interesse público” e “autocomposição”.
Um exemplo de texto normativo que cria embaraços é o artigo 3º da Lei 13.140/15. Ele tem o mérito de reconhecer a possibilidade de mediação para direitos indisponíveis. Contudo, confunde indisponibilidade, autocomposição e transação. Esse receio decorrente da não percepção precisa dos conceitos faz com que se exija a homologação judicial e a oitiva do Ministério Público para a mediação que envolva direitos indisponíveis[13].
A exigência de homologação judicial de forma indiscriminada pode gerar empecilhos para a aplicação da consensualidade para o Poder Público. Esse entendimento não se coaduna com a necessidade prática dos negócios jurídicos processuais, que somente exigem homologação em casos expressos[14] e nem mesmo com as câmaras administrativas de conciliação e mediação, que têm como objeto direitos indisponíveis que admitem autocomposição em aspectos específicos.
Como se vê, a indisponibilidade do direito não significa a impossibilidade de autocomposição, mas pode gerar obstáculos à sua implementação concreta por falta de precisão conceitual e barreiras injustificadas criadas pela própria legislação. Não se quer afirmar que atos de controle não possam ser empregados. Evidentemente, eles deverão estar presentes, mas a adoção indiscriminada da homologação judicial e da oitiva do Ministério Público para todos os casos é um elemento de dificuldade que não se coaduna com o objetivo da legislação processual civil.
O recurso aos meios de autocomposição pelo Poder Público parece evidenciar um renovado movimento de “fuga para o direito privado” (Flucht ins Privatrecht)[15], que reconhece a interpenetração e complementaridade entre Direito Público e Direito Privado, posto que não são separados por um abismo intransponível.[16] Fala-se até mesmo em uma “fuga do direito”, dada a utilização de mecanismos contratuais que neutralizam a via judicial, com o recurso a garantias e não a ações judiciais em face do inadimplemento, de modo a estabelecer certas condições ou até mesmo impedir a ação judicial.[17]
É o caso por exemplo da estipulação da chamada cláusula de garantia à primeira demanda (clause on first demand guarantee), utilizada inicialmente nos contratos de obras públicas. Trata-se de uma obrigação assumida por uma instituição financeira (o garantidor) a pedido de um cliente seu que necessita da garantia quanto ao pagamento de certa quantia, de modo a assegurar ao credor-beneficiário a transferência da soma acordada, mas sem a possibilidade de invocação de meios de defesa ou exceções, a partir do contrato que originou a operação.[18] Denominados de garantieverträge no Direito alemão, tais contratos constituem garantias autônomas, “com uma função semelhante a da fiança, porém desvinculada da obrigação principal. (…). A garantia vale por si mesma, independentemente da justificação de sua causa, pelo credor”.[19]
Diante do risco de descontinuidade dos projetos públicos em fase de implantação, o que forçaria os agentes públicos a assumir tais projetos caso as garantias ofertadas sejam insuficientes, vem se adotando a prática da pactuação de tal cláusula a fim de eximir “os bancos comerciais de responsabilidades processuais e riscos de perdas significativas no caso de inadimplemento na fase pré-completion de cada projeto”.[20]
Percebe-se, por fim, que a adoção de tais esquemas típicos do Direito Privado, a exemplo dos instrumentos consensuais de solução de controvérsias ou das cláusulas autônomas de garantia, permitem uma resolução mais eficiente das controvérsias que envolvam o Poder Público, resultando na redução de custos e na solução mais rápida dos conflitos, bem como na continuidade das obras e serviços públicos necessários ao desenvolvimento do país.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).
[1] Confrontar também com FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. Os negócios jurídicos processuais e a fazenda Pública. In: Revista de Processo, vol. 280, p. 353-375, Jun./2018.
[2] Art. 3º do CPC. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
[3] Art. 359 do CPC. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.
[4] MATTOS NETO, Antônio José de. Direitos patrimoniais disponíveis e indisponíveis à luz da lei da arbitragem. In: Revista de Processo, vol. 122, p. 151-166 (acesso online p. 1-13), Abr./2005, p. 4.
[5] Art. 101 do Código Civil. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
[6] Art. 11 do Código Civil. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
[7] CUPIS, Adriano de. I diritti della personalità. Trad. portuguesa de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Direitos da personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 52.
[8] Art. 840 do Código Civil. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
[9] TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse público: conseqüências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem e ação monitória). In: Revista de Processo, vol. 128, p. 59-78 (acesso online p. 1-15), Out./2005, p. 1-2. “Primeiro, cabe examinar o tema sob o prisma do direito material. A indisponibilidade do interesse público é decorrência direta do princípio constitucional republicano: se os bens públicos pertencem a todos e a cada um dos cidadãos, a nenhum agente público é dado desfazer-se deles a seu bel-prazer, como se estivesse dispondo de um bem seu particular. Mais ainda: existem valores, atividades e bens públicos que, por sua imprescindibilidade para que o Estado exista e atue, são irrenunciáveis e inalienáveis. Vale dizer, no que tange ao núcleo fundamental das tarefas, funções e bens essencialmente públicos, não há espaço para atos de disposição. Mas essa afirmação comporta gradações. Existem atividades e bens que, em vista de sua absoluta essência pública, não podem ser abdicados ou alienados, ainda que mediante alguma contrapartida e nem mesmo com expressa autorização legal”.
[10] O enunciado 135 do FPPC foi categórico nesse sentido ao prever que “a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”.
[11] PENTEADO, Luciano de Camargo. Família, criança e sujeito de direitos vulneráveis – breves notas à luz do pensamento tomista. In: Revista de Direito Privado, vol. 51, p. 433-461 (acesso online p.1-20), Jul.-Set./2012, p. 10-11. “As relações jurídicas apresentam cinco elementos, os sujeitos, os objetos, o fato jurídico que as gera, o vínculo do sujeito com os demais sujeitos, que sempre deve ser analisado em aspecto quantitativo e qualitativo para diferenciar as relações e situações jurídicas, que nada mais são do que feixes de relações jurídicas com grupos de sujeitos de direito heterogêneos e a garantia”.
[12] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Comentários ao enunciado 135. In. PEIXOTO, Ravi (coord.). Enunciados FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civil, organizados por assunto, anotados e comentados. Salvador: Juspodvm, 2018, p. 199-200. “Direitos teoricamente indisponíveis, posto que irrenunciáveis (por exemplo, direito subjetivo a alimentos) podem comportar transação quanto ao valor, vencimento e forma de satisfação”.
[13] Art. 3º da Lei n. 13.140/15. Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
[14] AVELINO, Murilo. Comentário ao enunciado 115. In: KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino; PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. Enunciados CJF: Conselho da Justiça Federal, Jornadas de Direito Processual Civil, organizados por assunto, anotados e comentados, Salvador: Juspodivm, 2019, p. 94-96.
[15] Trata-se de expressão atribuída a: FLEINER, Fritz. Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts. 8 ed. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1928, p. 326.
[16] No original: “Offentliches Recht und Privatrecht sind durch keine Kluft getrennt. Im Rechtsleben durchdringen und ergänzen sie sich gegenseitig” (FLEINER, Fritz, op. cit., p. 59).
[17] LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. 2 ed. São Paulo: RT, 2010, p. 52.
[18] FRADERA, Vera Maria Jacob de. Os contratos autônomos de garantia. Revista Ajuris, n. 53 (nov./1991), p. 170.
[19] FRADERA, Vera Maria Jacob de, op. cit., p. 176.
[20] FLEURY, Fernando. O financiamento de concessões e parcerias público-privadas no Brasil. In: MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. Infraestrutura e Parcerias para o desenvolvimento: as alianças público-privadas. Brasília: Ministério do Desenvolvimento, Planejamento e Gestão, 2016, p. 110.
Por Venceslau Tavares Costa Filho, professor adjunto da Universidade de Pernambuco (UPE), professor permanente dos cursos de mestrado e doutorado em Direito da Universidade Federal de Pernambuco e advogado. Silvano José Gomes Flumignan, professor adjunto da Universidade de Pernambuco (UPE), mestre e doutor em Direito pela USP, procurador do estado de Pernambuco e advogado. E Ana Beatriz Ferreira de Lima Flumignan, professora da Escola Superior de Advocacia Professor Ruy Antunes da seccional de Pernambuco da Ordem dos Advogados do Brasil, mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco e advogada.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de janeiro de 2020, 8h10
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O ano de 2019 foi, definitivamente, marcado por significativas mudanças para a comunidade arbitral. Elas podem ser divididas em três temas principais: a consolidação das arbitragens públicas, a estreia das arbitragens de classe e o aumento da presença de financiamento externo nas arbitragens.
A primeira situação não é tão nova assim. Desde a mudança operada na Lei de Arbitragem em 2015, é facultado à Administração Pública direta e indireta se valer da arbitragem para dirimir conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis no âmbito dos seus contratos.
Posteriormente, outro passo importante foi dado na mesma direção em 2017, quando a Lei nº 13.448 passou a regular, no art. 31, o uso da arbitragem em contratos de infraestrutura.
Ao longo deste ano, novas normas foram editadas para regulamentar o tema nas esferas federal e estadual, assim como as agências reguladoras passaram a disciplinar a utilização da arbitragem nos respectivos contratos, inclusive abrindo a possibilidade de remeter disputas em curso no Judiciário à arbitragem por meio da celebração de compromisso arbitral.
No executivo federal, foi promulgado o Decreto n.º 10.025, de 20 de setembro de 2019, que revogou o Decreto n.º 8.465/2015 e passou a admitir a arbitragem para um espectro mais amplo de setores de infraestrutura, estendendo-se, além do portuário, aos transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
Regulamentando o §5º do art. 31 da Lei n.º 13.448/17, o Decreto 10.025 estabeleceu os critérios de credenciamento das câmaras arbitrais que administrarão os procedimentos arbitrais envolvendo os entes federais, as quais devem ser previamente aprovadas pela Advocacia Geral da União (AGU). Não é demais lembrar o entendimento consolidado de que a contratação das câmaras se enquadra nas hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei n.º 8.666/93, porquanto há caráter de notória especialização.
No mais, o Decreto n.º 10.025 confirmou vários dispositivos da Lei n.º 13.448/17, seja quanto à arbitrabilidade objetiva dos litígios, de forma idêntica ao §4º do referido art. 31 da Lei n.º 13.448/17, seja, ainda, quanto à publicidade dos procedimentos, princípio tão caro a ponto de ter sido incluído na atualização da Lei de Arbitragem.
O decreto inova ao permitir que a Administração avalie os prós e contras de optar pela arbitragem, privilegiando-a, por exemplo, sempre que a divergência se relacionar a “aspectos eminentemente técnicos”; ou seja, reconhece o alto grau de especialização das decisões arbitrais, traduzindo em norma uma pré-disposição que, décadas atrás, era inimaginável do ponto de vista estatal.
As autarquias federais também têm se dedicado a estabelecer regras sobre o tema. É o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Transportes Terrestres, por meio da Resolução 5.845, de 14 de maio de 2019, que dispõe sobre o processo de solução de controvérsias na Agência – seja por meio de mediação ou de arbitragem.
A resolução elenca as questões consideradas inarbitráveis, com destaque para o pedido de rescisão do contrato por parte da concessionária, que é controvertido e precisa ser estudado mais a fundo. Isso porque a própria resolução estabelece que são arbitráveis as discussões de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, penalidades contratuais e inadimplemento de obrigações por qualquer das partes, de modo que nos soa contraditório vedar à concessionária que pleiteie, em arbitragem, a consequência jurídica do inadimplemento contratual pelo Poder Concedente, ou mesmo o desequilíbrio da avença.
Na seara estadual, o Decreto nº 64.356/2019 do Executivo paulista, editado em 31 de julho de 2019, dispõe, de maneira abrangente, sobre a arbitragem no âmbito da administração pública direta e autárquica estadual.
O art. 7º do Decreto introduz a necessidade de cadastramento prévio de câmaras arbitrais, observadas as seguintes exigências: ter mais de cinco anos de atuação no mercado de arbitragem; disponibilizar espaço para audiências sem custos adicionais; e ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de arbitragens.
Em 16 de dezembro último, a PGE editou a Resolução n.º 45 para disciplinar os requisitos para cadastramento das câmaras, indicando, quanto à idoneidade, que ela deve ter administrado ao menos 15 arbitragens no ano calendário anterior, das quais pelo menos um envolvendo a Administração Pública, e um cujo valor supere R$ 50 milhões.
Ademais, tônica comum a todos os procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública é a obrigatoriedade de que as custas e despesas sejam adiantadas pelo particular, sendo ressarcidos, no todo ou em parte, a depender da alocação feita pelo tribunal arbitral, ao término do procedimento.
Apesar das inegáveis vantagens da utilização do instituto, a peculiaridade do recolhimento das custas pelo contratado, conquanto ainda não tenha sido muito discutida na prática, pode ter o condão de impor ônus excessivos ao particular, que inclusive deverá ter que aguardar eventual reembolso por período relativamente longo, na medida em que ele é feito por meio de precatórios ou por requisição de pequeno valor (RPV).
De todo modo, essa situação abre ainda mais espaço para a figura do financiamento de arbitragens por terceiros, fenômeno cada vez mais recorrente na prática arbitral, sobretudo no presente ano. Os advogados que militam na área têm, cada vez mais, se deparado com a presença de empresas como a Leste e o Harbour, dois dos principais players neste segmento, que facilitam – ou por vezes viabilizam – a propositura de demandas arbitrais e/ou incrementam as chances de sucesso de uma tese de defesa ao prover recursos à parte com menor condição financeira.
Além dessa vertente, o financiamento propicia, também, a possibilidade de a parte usar o mecanismo como instrumento de planejamento financeiro, evitando desembolso geralmente vultoso em contrapartida ao recebimento de uma parte do êxito na demanda. O financiador, portanto, partilha o risco com o financiado, que não tem quaisquer ônus a não ser concordar em ceder parcela daquilo que receberia em caso de sucesso absoluto na demanda.
Outro destaque ao longo de 2019 foi a edição da Lei nº 13.867, que permitiu ao particular optar pela mediação ou arbitragem para resolver disputas sobre valores indenizatórios em desapropriações. Conquanto sejam excluídos outros aspectos das disputas dessa natureza como, por exemplo, questões relacionadas à declaração de reconhecimento da utilidade pública da desapropriação ou à definição da área desapropriada, a iniciativa legislativa nos parece extremamente salutar para desafogar o Judiciário.
Por fim, o desafio das arbitragens de classe. Como cediço, a “cultura da litigiosidade” é mitigada no séc. XXI, que é o século das parcerias, da arbitragem e da mediação, visando atender, adequadamente, as grandes causas e até os litígios médios.
Ao lado da arbitragem expedita, outra novidade que democratiza o uso da arbitragem em pequenas causas, com rito especial, para os litígios de valores menores, a arbitragem coletiva e de classe reúne interessados que estão nas mesmas condições e têm os mesmos pleitos, reduzindo-se assim os custos e beneficiando todos os demandantes que aderirem a ela.
Com efeito, os casos (i) da associação de minoritários da Petrobras, que litiga contra a empresa pelos prejuízos da Lava Jato, e (ii) dos minoritários da Vale que buscam reparação pelos prejuízos decorrentes do episódio de Brumadinho, são exemplos concretos de que as arbitragens coletivas precisam ser discutidas e, possivelmente, regulamentadas.
Em suma, 2019 foi um ano muito profícuo para os entusiastas e atuantes em arbitragem, ao longo do qual se viu o fortalecimento do instituto no Legislativo, e continua contando com o apoio do Judiciário ao impedir tentativas frívolas de escapar de cláusulas compromissórias ou de anular as sentenças arbitrais. Há, ainda, temas tão ou mais espinhosos – como a arbitragem tributária – cuja discussão decerto avançará em 2020.
Por Riccardo Giuliano Figueira Torre, sócio de Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados. Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Processual pela USP. LL.M. em International Business Regulation, Litigation and Arbitration pela New York University (NYU), Arthur T. Vanderbilt Scholar
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2020, 7h00
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Um mantra da mineração, especialmente na maioria dos países com tradição mineral, é o reconhecimento da prevalência da atividade em disputas de espaço com outras modalidades de uso por terceiros.
Esse quase-dogma faz sentido. Além do interesse público da mineração, a rigidez locacional dos depósitos minerais protege esse uso preferencial. Tal prerrogativa foi e continua sendo decisiva para o desenvolvimento de projetos minerários. É essencial para a mitigação de restrições ambientais, fundiárias e sociais a eles aplicados. Exerce papel preponderante na solução de conflitos com terceiros resistentes à atividade, permitindo às empresas valerem-se de normas que materializam essa proteção para fazerem seus empreendimentos prevalecerem.
Há pelo menos uma década, todavia, esse discurso tornou-se insuficiente. Posições antagonistas à mineração – algumas legítimas, outras questionáveis – obrigaram as empresas a evoluir, engajando e articulando com a comunidade envolvida os interesses de todos para conseguirem operar de forma consistente.
A realidade é clara: não basta deter os consentimentos estatais necessários à mineração. É preciso construir consensos com os envolvidos, protegendo não só a viabilidade da atividade, mas também a reputação dos operadores1.
O investimento na chamada licença social para operar – ou sua versão atualizada, denominada licença de desenvolvimento sustentável para operar2 – já foi exaustivamente pesquisado em vários ramos científicos.
Contudo, seus efeitos estão sendo percebidos pela indústria mineral em um novo contexto: nas disputas arbitrais envolvendo investidores e Estados.
Divisão da renda mineral, conflitos e disputas arbitrais
O aumento vertiginoso dos preços das commodities minerais, entre 2005 e 2015, desencadeou<3, entre outras, duas consequências relevantes: (a) o descontentamento dos Estados com o retorno financeiro proveniente de tais atividades para os cofres públicos4 e (b) a insatisfação de comunidades próximas em razão do incômodo trazido pela expansão dos projetos. Tais fatos geraram uma onda de revisão global das normas minerárias, de renegociação de contratos5 e, em países menos aderentes ao devido processo legal, expropriação de títulos minerários.
Em vários casos as novas regras impostas pelos Estados não foram aceitas por mineradores, instaurando-se litígios, em sua maioria perante tribunais arbitrais6, com base em cláusulas estipuladas em tratados bilaterais de investimento. Assim como observado no setor de óleo e gás durante as décadas de 70 e 80, várias decisões sobre os limites do Estado no exercício de sua soberania, especialmente relacionada ao poder de alteração das normas, concessões e contratos, foram proferidas, ampliando a fonte de precedentes arbitrais no setor mineral.
Especialmente em relação ao impacto da resistência social em disputas arbitrais na mineração, três casos recentes na América Latina merecem uma análise mais profunda: Bear Creek x Peru, Copper Mesa x Equador eSouth American Silver x Bolivia.
Em todos a expropriação de ativos foi reconhecida. Todavia, as circunstâncias de cada um levaram a consequências distintas no cálculo da indenização devida aos investidores.
Bear Creek x Peru
A disputa, iniciada em 2014 e decidida em 2018, envolveu o cancelamento de concessões de um grande projeto de prata, na região de Santa Ana, sudeste do Peru, em razão de movimentos antimineração, incluindo oposição da população indígena. O cancelamento se deu por decreto Presidencial (Decreto Supremo 032), ao argumento que o projeto não se enquadraria no interesse nacional.
A decisão arbitral reconheceu que a atuação do Estado foi expropriatória, afirmando a tomada ilegal da propriedade dos investidores, com nítida afronta ao devido processo legal. Os árbitros concluíram que o Decreto Supremo violou as legítimas expectativas do empreendedor que, ao adquirir as concessões, tomou todas as providências previstas na norma para desenvolver o projeto. Além disso, a medida, ainda que supostamente legitimada no interesse nacional, teve caráter essencialmente político, violando as normas peruanas sobre o desenvolvimento de projetos minerais, bem como as disposições essenciais de proteção do investimento previsto no Tratado Bilateral de Investimentos entre Canadá e Peru.
A parte polêmica da decisão, contudo, é a referente ao cálculo da compensação devida. Duas questões relevantes foram debatidas: (a) a conduta do investidor e sua relação com os movimentos antimineração e (b) as chances de o empreendimento prosperar, ainda que não tivesse suas concessões canceladas.
Em relação ao primeiro item, a decisão reconheceu que, embora a empresa pudesse ter tomado medidas mais efetivas para vencer a resistência local às atividades, atuando de forma a envolver a comunidade no projeto, não descumpriu as normas peruanas no que concerne aos consentimentos necessários para avançar com o projeto. O voto divergente de um dos árbitros7 sugeriu que, em razão da conduta da empresa, o valor devido a título de indenização deveria ser reduzido. O Tribunal, por maioria, rejeitou a tese.
Sobre o segundo item, o Tribunal não acatou o argumento do investidor de que a indenização deveria se dar com base na avaliação do preço de mercado do projeto. Os árbitros, examinando as provas e reconhecendo as várias frentes de resistência ao avanço do empreendimento, concluíram que as chances de o investidor obter a licença social para operar eram remotas, tornando-o inviável. Nesse contexto, o Tribunal determinou que a compensação fosse feita com base nos valores efetivamente investidos pelo empreendedor, e não no seu possível ganho. Dos US$ 522 milhões pleiteados, com base na metodologia de Fluxo de Caixa Descontado, o investidor obteve cerca de US$ 30.4 milhões (US$18.2 milhões investidos, mais juros, despesas e honorários)8.
A decisão é relevante e demanda atenção dos investidores.
O Tribunal reconheceu que licença social para operar não é só circunstância essencial na operação do projeto, mas na avaliação da sua viabilidade econômica. Se, por um lado, ratificou o entendimento de que a resistência das comunidades não afeta o direito criado para o investidor que adquiriu, validamente, os respectivos Títulos Minerários, devendo ser compensado na hipótese de o Estado violar a confiança estabelecida quando do início do projeto, por outro, levou em consideração que as dificuldades sociais enfrentadas, somadas à oposição qualificada, comprometeram o seu desenvolvimento, impedindo que a indenização englobasse eventuais lucros cessantes.
Copper Mesa x Ecuador
O segundo caso é oCopper Mesa x Ecuador, iniciado em 2012 e julgado em 2016. A disputa surgiu de dois atos praticados pelo Equador: (a) o cancelamento de determinados títulos minerários devido à suposta não condução de estudos ambientais e (b) a criação de regras que reduziram a área dos títulos, sem indenização aos investidores.
O Tribunal Arbitral considerou que dois dos três títulos foram expropriados, com a violação do Tratado Bilateral de Investimento entre Canadá e Equador. Foi determinado o pagamento de cerca de US$ 19 milhões aos investidores.
A decisão confirmou que medidas governamentais expropriatórias, ainda que com aparência de legalidade, devem ser tomadas em respeito à ordem internacional de proteção da propriedade. Para o setor mineral, é uma decisão relevante, pois reafirma o caráter patrimonial dos títulos minerários, e que qualquer medida imposta ao aproveitamento destes, ainda que não determine o seu desapossamento completo pelo investidor, constitui desapropriação indireta, determinando a compensação financeira.
Todavia, a decisão traz aspectos relevantes: a influência da conduta do investidor na medida expropriatória do Estado e o reflexo desta na definição do valor da compensação. O tribunal, ao apontar algumas condutas temerárias relacionadas à repressão violenta dos movimentos antimineração, articuladas por oficiais seniores da empresa, atribuiu ao investidor 30% da responsabilidade pela frustração do projeto, percentual que foi reduzido do valor da indenização.
South American Silver x Bolívia
Por último, registra-se o relevante caso envolvendo a South American Silver contra a Bolívia, e julgado em 2018.
Por meio de sociedades subsidiárias, South American Silver iniciou suas operações na Bolívia em 1994, adquirindo dez títulos minerários de pesquisa (Projeto Malku Khota). Após análises técnico-econômicas, a empresa obteve a concessão de três minas subterrâneas. O Projeto Malku Khota estava localizado em área habitada por povos indígenas Aymara e Quechua que, por meio de complexa organização social, possuíam espécie de governo próprio e gozavam de certa autonomia em relação ao governo boliviano.
Em meados de 2010, com a expansão das atividades de mineração, foram reportados impactos ambientais em locais considerados sagrados pela comunidade local. Com isso, lideranças nativas, por meio de processo decisório próprio e sem a intervenção do governo central boliviano, declararam a presença de South American Silver ilegal. As atividades foram paralisadas em seguida.
Após o agravamento dos conflitos que atingiram a violência física entre parcela da comunidade que apoiava as atividades de mineração e parcela, mais numerosa, dissidente, foi publicado decreto expropriatório pela Bolívia. Pouco tempo depois a Bolívia assumiu as operações minerárias por meio de companhias estatais.
South American Silver entendeu que houve violação ao Tratado Bilateral. A Bolívia, por sua vez, entendeu que a reversão das concessões era essencial para a resolução dos conflitos com os povos nativos.
O Tribunal Arbitral entendeu que o o decreto de nacionalização do Projeto Malku Khota apresentou suficiente justificativa de interesse público, voltado à proteção dos direitos humanos das comunidades tradicionais. As medidas tomadas pela Bolívia intencionavam a pacificação de conflitos sociais que se estendiam por longos meses, com graves consequências sociais, como o uso de violência, e econômicas, como a deterioração do meio ambiente.
Todavia, o terceiro aspecto fundamental analisado pelo tribunal, a respeito da existência ou não de expropriação direta, foi se a ausência de compensação prévia constituiria violação dos princípios internacionais de proteção ao investimento estrangeiro. A despeito da ausência de prazo especificado para pagamento de compensação, o Tribunal Arbitral concluiu que a compensação não foi paga, fato que determinou o reconhecimento da desapropriação. Em razão do estágio inicial, o tribunal decidiu pela indenização baseada nos custos envolvidos no projeto até a sua expropriação.
Independentemente da disputa relacionada ao valor dos danos apurados, a decisão enfrentou uma questão relevantíssima associada à expropriação de ativos minerários: a impossibilidade de as medidas de proteção a comunidades prejudicarem os investidores que, com base nas legítimas expectativas criadas pelo Estado, aportam recursos.
Todavia, o tribunal reconheceu que é possível ao Estado, no exercício da soberania, exercer suas prerrogativas de escolha em conflitos envolvendo o uso do território. Nesse sentido, legitimou a atitude do governo boliviano, fato relevante no método do cálculo da indenização, pois, na mesma linha dos dois casos anteriores, negou o pedido de compensação pelo valor de mercado das áreas, com base em seus resultados futuros, e, utilizando o valor dos investimentos como parâmetro. Nesse cenário, o pleito inicial de US$ 385 milhões foi reduzido a US$ 18.7 milhões9.
Tendência?
A investigação desses precedentes é relevante por duas razões: (a) embora não sejam vinculantes, as decisões arbitrais auxiliam na formação do processo decisório em disputas similares, e (b) embora não exista uma identidade absoluta de regulamentos, práticas e contratos no setor mineral, a expansão global da atividade desencadeou estruturas legais similares, também capazes de influenciar novos casos com base em decisões antigas.
Diante disso, fica claro que a análise dos casos ajuda a identificar tendências para sua resolução, permitindo que empresas e Estados antecipem os ajustes e a padronização de condutas.
Em razão do debate – atualíssimo, por sinal – envolvendo a mineração em áreas socialmente sensíveis (em centros urbanos, próxima a áreas indígenas em imóveis ocupados por quilombolas), tais disputam reforçam que as empresas invistam em boas práticas de governança, reduzindo os riscos financeiros e de imagem relacionadas a seus projetos.
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1 Sobre o engajamento social de empresas de mineração, recomenda-se a leitura do excelente artigo de James Otto sobre os Communities Development Agreements. Otto, James M.. 2010. Community development agreement: model regulations and example guidelines (English). Washington, DC: World Bank.
4 J.D. Sachs, J. D. (2007) in Humphreys, M., Sachs, J.D., Stiglitz, J.E. (eds.), pp. 173–193.
5 Sachs, L. et al. (2012), p. 12.
6 Sobre disputas arbitrais envolvendo a indústria mineral, recomenda-se o brilhante trabalho de Henry Burnett e Louis-Alexis Bret Arbitration os International Mining Disputes, Oxford, 2017.
9 Sobre os métodos de cálculo das indenizações em disputas na indústria mineral, recomenda-se a leitura do artigo Valuation of Non-Producing Mineral Properties, de Damien Nyer and Xuefeng Wu, publicado em The Guide to Mining Arbitrations, 2019.
Por TIAGO DE MATTOS SILVA – Sócio do William Freire Advogados Associados e presidente do Instituto Brasileiro de Direito Minerário – IBDM , escrevendo da biblioteca do Centre for Energy, Petroleum, Mineral Law and Policy (CEPMLP), Universidade de Dundee, Escócia https://www.dundee.ac.uk/cepmlp
Fonte: Jota – 03/11/2019 09:26
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Um encontro de especialistas das esferas pública e privada discutiu o cenário da arbitragem junto ao poder público no último dia 15. O painel “Arbitragem no Âmbito da Administração Pública” foi organizado pelo escritório Luz Moreira Advogados, em SP, em parceria com a Berkeley Global Society.
A opinião geral dos palestrantes é de que a administração pública tem se voltado cada vez mais a esse tipo de resolução de litígios, principalmente pela necessidade de atrair investimentos, notadamente de companhias estrangeiras. “O assunto é uma novidade no mundo do Direito e tem sido uma opção válida para acompanhar o ritmo dos negócios”, opinou o fundador da banca, Fernando Luz Moreira.
Cristina Mastrobuono, procuradora do Estado de São Paulo, foi uma das convidadas. Ela explicou que “o estado prefere a arbitragem institucional, então, sempre indicaremos uma câmara arbitral. Para nós, só o fato de haver serviços de secretariado já é um ganho enorme. Isso reduz os custos de transação, e para um órgão público isso é importante”.
Além disso, a arbitragem é um processo mais ágil, e pode agir de maneira mais especializada. “O Judiciário não pode parar quatro meses para fazer uma sentença. Ele vai parar tudo para estudar debênture? Não vai, é uma questão de alocação de tempo – opinou Paula Forgioni, professora e vice-chefe do Departamento de Direito Comercial da USP – normalmente, contratos mais sofisticados requerem um tipo de julgamento mais verticalizado”.
Outro convidado foi o perito contábil e advogado Silvio Simonaggio. Ele também vê com bons olhos a aproximação entre setores público e privado por meio de mecanismos como a arbitragem. “Com a chegada do estado na arbitragem, conseguiremos prodígios. Receberemos influxos positivos de informação para tomar decisões mais qualificadas, sem a necessidade de relegar a um terceiro a necessidade de levantar provas. Se o estado somos nós mesmos, qual o interesse de produzir uma prova de má qualidade? Este equilíbrio vai fazer com que os casos envolvendo o estado sejam equilibrados”.
O encontro foi parte da programação da “Global Conference LATAM II in Brazil”, da Berkeley Global Society.
Fonte: Migalhas – segunda-feira, 21 de outubro de 2019
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O procedimento arbitral pode ter início mediante a existência de uma cláusula compromissória previamente prevista em um contrato ou por meio de um compromisso arbitral, que exsurge após a existência de um conflito.
A legislação prevê diversos formatos de cláusula compromissória, merecendo destaque a Institucional ou Ad Hoc, atualmente a mais utilizada, que encontra respaldo no Art. 21 da Lei de Arbitragem (9.307/96).
Este formato de cláusula compromissória exige que as partes contratantes disponham no instrumento que todo e qualquer conflito que vier a despontar deverá ser levado à apreciação do órgão arbitral institucional ou entidade especializada por elas escolhido. Esta previsão, tal qual a própria cláusula, é inafastável.
Logo, prevista a Cláusula compromissória institucional ou ad hoc, e surgindo o conflito, a entidade escolhida voluntariamente pelas partes será aquela que apreciará a contenda, sendo seu regulamento aquele que regerá as partes, salvo previsões excepcionais adicionadas a própria cláusula compromissória originária.
Ocorre que a recente Lei nº 13.129/2015 trouxe uma novidade a Lei de Arbitragem, lá em seu parágrafo quarto, do Art. 13. Veja:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
[…]
§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.
Pois bem, a Cláusula Compromissória Institucional ou ad hoc agrega à entidade escolhida a autonomia privada para dirimir os conflitos. E dentro desta autonomia está inserida a normatização acerca da escolha dos árbitros, quando não indicados expressamente na Cláusula Compromissória, ou quando indicados parcialmente por cada parte, deixando o Presidente do Tribunal Arbitral sem indicação.
Assim, este Presidente, ou todos os árbitros (quando não houver escolha na cláusula), serão escolhidos com base na normatização vigente na entidade indicada, corriqueiramente por meio de uma lista de árbitros sugerida, tudo em respeito à autonomia privada da instituição, poder conferido pelas partes na cláusula compromissória.
Foi deste modo que o legislador, acertadamente acredita-se, dispôs em seu parágrafo quarto, do artigo 13, da Lei de Arbitragem, que as partes poderão, de comum acordo, escolher árbitros não indicados na lista oficial, ou mesmo o Presidente do Tribunal Arbitral (no caso de colegiado).
Acredita-se acertadamente a alteração legislativa, porque respeita o princípio primordial da arbitragem: autonomia da vontade. Logo, se as partes, por suas razões, julgam que o árbitro, ou o Presidente do Tribunal, deva ser terceiro não sugerido na lista de árbitros, o princípio restará aplicado.
É importante destacar que a legislação também concedeu o poder de ‘controle’ sobre essa escolha, devendo ser fundamentada eventual recusa da instituição. Esse poder fixado é atrelado principalmente a credibilidade e histórico das instituições, haja vista a possibilidade de que as partes escolham como árbitro terceiro não qualificado, que poderá, ulteriormente, prejudicar a imagem do órgão especializado junto à sociedade.
Por Vinícius Uberti Pellizzaro, Advogado Sócio da banca “Leandro Bernardino Rachadel Advogados”, onde é responsável pela Arbitragem. Diretor Geral da Câmara de Mediação e Arbitragem da ACIP (Palhoça/SC). Membro da Comissão Estadual de Arbitragem da OAB/SC. Conselheiro da OAB, Subseção Palhoça, para a gestão 2019/2021. Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB, Subseção Palhoça. Ex-Presidente da Comissão OAB Jovem, Subseção Palhoça, na gestão 2016/2018. Membro efetivo do IASC (Instituto dos Advogados de Santa Catarina). Membro, por meio da Sociedade de Advogados, do CESA (Centro de Estudos das Sociedades de Advogados). Bacharel em Direito pela Universidade do Contestado – UnC. Pós-Graduado em Direito Constitucional. Pós-Graduado em Mediação, Conciliação e Arbitragem. Participou e ocupou cargos de diretoria em diversas instituições, organizações e comissões relacionadas à Advocacia e à sociedade civil. Possui materiais jurídicos publicados e participa como palestrante, debatedor ou membro da comissão organizadora de eventos em geral relacionados a sua atividade profissional.
Fonte: Jus.Navegandi – 08/10/2019
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O evento é organizado anualmente pelo CAM-CCBC, nos dias 21 e 22 de outubro de 2019 no Hotel Hilton Morumbi, em São Paulo.
Um evento que recebe os principais nomes da Arbitragem Doméstica e Internacional estimulando a troca de experiências e o debate sobre os desafios enfrentados na Arbitragem hoje e as tendências para o futuro.
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