Especialistas debatem submissão do Estado à jurisdição privada em evento

A administração pública pode ser submetida à jurisdição privada, como ocorre na arbitragem? De que forma isso é possível? Qual é a vantagem, para a administração pública, ao buscar alternativas como a arbitragem?
Esses foram alguns dos questionamentos levantados pelo desembargador José Maria Câmara Júnior, da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no evento “Arbitragem: Conquistas e Desafios”, promovida pela Escola de Negócios Trevisan.
O magistrado fez uma breve perspectiva dos avanços do regramento da arbitragem em relação a administração pública. Ele destacou o Código de Processo Civil que, na sua visão, tem ênfase na busca por formas alternativas de resolução de conflitos.
“O CPC tem várias passagens indicando a mediação e a conciliação. De modo que em dado momento pode-se apontar que essas formas de resolução de conflitos não são a alternativa, a alternativa nesse caso seria a sentença”, explica.
O julgador explicou os questionamentos brevemente, já que as duas primeiras questões, para ele, são simples: é possível submeter a administração pública à jurisdição privada, e o ambiente normativo existente já mostra como fazer.
A última questão, na sua opinião, é a mais complicada, mas para ela não há respostas prontas. “Os princípios da administração pública são compatíveis com essa lei que autoriza o poder público a buscar essa forma alternativa de resolução de conflitos? Será que a nova lei de improbidade administrativa que permite expressamente um pacto de não persecução civil não fere o princípio da igualdade?”, questiona.
O ministro Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou que foi o elevadíssimo número de processos que envolvem a administração publica que levou à busca por resoluções alternativas de conflitos.
“A viabilidade disso se deu graças a Constituição Federal que concedeu uma série de direitos fundamentais a adotou a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro. A Constituição de 1988 inaugurou no país o constitucionalismo moderno e isso permite a constitucionalização do direito administrativo com a relativização de paradigmas tradicionais relacionados ao interesse público”, explicou.
O ministro sustentou que, diante desse prisma, a centralidade do direito administrativo se desloca do Estado e da Lei para a Constituição. Nesse cenário, ele explica que a grande judicialização e a primazia da Constituição permitem a busca de meios alternativos de conciliação de conflitos. Por fim, ele defendeu que o Poder Executivo tem que atuar tanto em sua defesa como na prevenção desses conflitos.
O evento em homenagem ao ministro Moura Ribeiro teve apoio institucional da Associação Paulista da Magistratura (Apamagis), da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), e da Associação dos Juízes Federais (Ajufe). A abertura ficou a cargo do presidente do Conselho Federal da OAB, Beto Simonetti e da presidente da Apamagis, Vanessa Mateus.
Por Rafa Santos, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2022, 14h43
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Financiamento de litígio e democratização da Justiça

Nem todo mundo entende o conceito de “financiamento de litígios” e sua importância para a democratização do acesso à justiça. A definição para a expressão é a seguinte: prática por meio da qual um terceiro, que não é parte de determinada disputa, celebra contrato com uma parte litigante para propiciar suporte financeiro ou material e financiar uma parcela ou a totalidade dos custos dos processos.
O financiamento de litígios tem crescido no território nacional e em outros países de Civil Law, mas os mercados mais desenvolvidos certamente são os de Common Law: exemplo de Estados Unidos, Austrália e Reino Unido. O common law é um sistema baseado em decisões dos Tribunais. Já o civil law é um sistema orientado pelo Direito codificado: para proferir julgamentos, árbitros e juízes baseiam-se no produto das decisões do processo legislativo.
Este tipo de ação possibilita retornos descorrelacionados com economia real, uma vez que dependem exclusivamente do mérito do caso, solvência da contraparte; e jurisdição que favoreça exequibilidade.
Hoje em dia é possível participar do financiamento de disputas como parte das carteiras dos fundos, com possibilidade de retorno exponencial, especialmente considerando a baixa necessidade de capital para financiamento quando comparada à compra do direito creditório.
Dentre as formas de financiamento de disputas, uma merece especial destaque: os chamados financiamentos de portfólios de litígios. Nestes casos, há disponibilização de suporte financeiro para custear um conjunto de ações que podem ser analisados na forma de um único investimento, propiciando uma diluição de riscos em caso de insucesso de alguma das disputas.
Dentre os perfis de portfólios de litígios, cabe ressaltar três. O de “Monetização”, onde se busca capital de forma adiantada; o de “Portfólios de Risco”, que avalia recuperações adicionais ou para escritórios que querem investir em novos negócios ou para expandir seus portfólios de risco; e o de “Despesas”, a mais conhecida das formas de financiamento. Esse tipo endereça os riscos que escritórios, companhias e pessoas físicas incorrem em arcar com custos de litígios, especialmente em disputas cujo valor é alto. O efeito alivia o fardo ao arcar com despesas que aumentam com a duração do caso, ajudando as partes a gerir risco e fluxo de caixa.
As oportunidades de negócios é que há empresas, escritórios ou pessoas físicas que necessitam ou não querem alocar recursos para custear um litígio. Por isso, o financiamento de disputas teve, inicialmente, foco em empresas que não tinham os meios materiais e econômicos de perseguir os seus direitos. Dessa forma, propiciaram e democratizaram o acesso à justiça.
Sua utilização foi se expandindo de tal modo que hoje essa operação pode interessar a qualquer empresa ou indivíduo, independentemente de possuir ou não os meios de sustentar a condução do processo. No Brasil, os advogados sempre foram, em certa medida, financiadores de litígios. A liberdade de negociação levou à prática de cobrança de honorários de êxito.
Ao se falar em financiamento de litígios de empresas, é oportuno mencionar o chamado affirmative recovery program. Referido projeto consiste na transformação do departamento jurídico da companhia em um verdadeiro gerador de ativos/caixa ao invés de mero mitigador de custos. Segundo pesquisa da Fundação Getúlio Vargas (FGV-Eaesp), companhias brasileiras possuem o maior montante de contingências decorrentes de disputas judiciais e administrativas em todo o mundo.
No entanto, as companhias não têm ciência dos potenciais créditos que também possuem por conta de ações judiciais e procedimentos arbitrais, ou da possibilidade de contarem com financiadores de litígios para evitar alocação de capital excessiva para disputas. O fato de as empresas poderem contar com os recursos financeiros e know-how de financiadores de litígios poderia mitigar muito passivos judiciais, arbitrais e administrativos de companhias no Brasil.
Atualmente, temos espaço para crescimento neste tipo de investimento, considerando que há menos de cinco players atuantes com capacidade para idealizar e auxiliar as companhias a desenvolverem referidas operações. Praticamente todo o mercado de financiamento de litígios está adstrito ao universo arbitral que, pelo fato de serem cobertos pelo sigilo na maioria dos casos, não é possível dizer com precisão o tamanho exato do negócio.
No exterior, temos exemplo de companhias bem-sucedidas no ramo:  Burford, Omni Bridgeway, Nivalion, Therium e Harbour. O sucesso destes casos vem da análise sobre os seguintes pontos: Jurisdição favorável para exequibilidade; capacidade de pagamento do réu; análise para aferição de mérito; valor realístico da reinvindicação (pelo menos R$50 milhões); adequação do budget proposto para o caso; e, finalmente, se financiarão esses títulos contra réus solventes, bem como se os advogados dos autores são litigantes experientes.
No fim de 2021, pesquisa feita pela Bloomberg Law mostrou que o mercado de financiamento de disputas comerciais, apenas nos EUA, movimentava entre US$ 10 e US$ 15 bilhões. Apesar de não se ter dados para o Brasil, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC), divulgou que, entre 2015 e 2019, os casos geridos pela câmara totalizaram entre R$ 8,5 e R$ 17 bilhões. Em 2019, média do valor de arbitragens era de R$ 88 milhões.
A despeito de escassos os números sobre arbitragens e financiamento de litígios, é possível aferir que há uma infindável quantidade de oportunidades para financiadores, bem como a possibilidade de se lucrar com um mercado incipiente. Ao mesmo tempo, se provê acesso à justiça àqueles que, por vezes, não conseguiriam os meios necessários para perseguir seus direitos.
Além de ter a capacidade de equalizar balanços de empresas, não é exagero afirmar que o financiamento de litígios propicia a democratização da justiça ao garantir o acesso e propiciar que partes desiguais litiguem em condições de igualdade. É, na minha opinião, a melhor interpretação da relação “ganha-ganha”.
Por Pedro Mota dos Santos, sócio da Jive Investments e responsável pela área de Litigation Finance. E João Gabriel Rodrigues, analista da área de Litigation Finance da Jive Investments.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2022, 18h00
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Por que optar pela mediação em conflitos que envolvem propriedade intelectual

O Brasil é, culturalmente, um país de costume litigioso. Entretanto, já há alguns anos, diversas iniciativas vêm sendo tomadas por órgãos governamentais visando estimular a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos, com o intuito de desafogar o poder judiciário, uma vez que se tem, na autocomposição, a vontade das partes em solucionar o conflito através de consentimentos espontâneos.
Um grande demonstrador disso é que em 2010 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), instituiu no Brasil a Resolução nº 125/2010, que tem como objetivo estimular a autocomposição e implementou os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) e os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec). Do mesmo modo, não à toa o Código de Processo Civil — CPC/2015, em reiterados artigos dispõe sobre a mediação e conciliação, bem como possibilita a autocomposição nas ações judiciais, dentre outras medidas que claramente visam estimular a resolução alternativa de conflitos. Ainda, a Lei nº 13.140/2015 disciplina a mediação como meio de solução de controvérsias.
Entretanto, apesar desse movimento governamental de estímulo a autocomposição amigável, fato é que ainda existe certa resistência, seja por iniciativa das partes ou de seus procuradores/advogados, de compreender as inúmeras vantagens existentes na utilização de meios alternativos de resolução de conflito, o que se reflete nos dados disponibilizados pelo CNJ de 2020, de que a média de conciliação em ações judiciais em curso é de 12,5%.
No que tange à propriedade intelectual, o tema de resolução alternativa de conflito também não é novidade, visto que nos idos de 1996 a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi), ou World Intellectual Property Organization (Wipo) em inglês, organizou a Conferência de Mediação, que tinha como objetivo avaliar a mediação como uma forma de resolução de conflitos bem como a sua adequação às peculiaridades exigidas pela PI.
Nesse passo, a utilização do instituto da mediação para resolução de conflitos relacionados a Direitos Autorais, Marcas, Desenhos Industriais, dentre outros, é perfeitamente viável e deve ser estimulada.
Buscando avançar em conformidade com este entendimento, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) possibilitou, por um determinado período, a opção de mediação para resolução de conflitos referentes a oposição de registro marcário, através do Centro de Defesa da Propriedade Intelectual do Inpi (Cedpi), conforme determinou a Resolução Inpi nº 84/2013. Infelizmente o Decreto nº 8.854/2016 revogou a estrutura anterior e extinguiu o Cedpi, incorporando suas atribuições às competências da Procuradoria.
A propriedade intelectual compõe o conjunto de ativos intangíveis que, com a devida proteção, constituirá o seu maior patrimônio. É através da sua marca, por exemplo, que ela encontra a identificação do público, o reconhecimento de bons serviços prestados e a confiança dos consumidores. A construção e manutenção da integridade da marca é fundamental para uma reputação sólida e, claro, receita positiva. Desta forma, protegê-la de forma enfática e eficiente é estrategicamente importante e a judicialização de temas que a envolvem nem sempre é a melhor solução.
Existem diversas vantagens na escolha da mediação como solução de conflito em propriedade intelectual. Alguma delas são:
1) confidencialidade do procedimento, o que pode ser muito vantajoso quando o assunto é PI, que envolve diversos ativos intangíveis da empresa;
2) celeridade, uma vez que ações judiciais costumam demorar anos até se resolverem de fato. Segundo dados do CNJ de 2020, o tempo médio entre a distribuição e a baixa de um processo nas Varas Estaduais é de sete anos e nas Varas Federais é de oito anos e três meses;
3) a presença do mediador, que é um terceiro imparcial, com amplo conhecimento das técnicas de mediação, que atuará como facilitador na construção da solução conjunta das partes para o conflito;
4) busca por uma solução que agrade todas as partes envolvidas, no formato “ganha-ganha”, com a possibilidade de manutenção da relação comercial e;
5) oralidade e informalidade, que permitem que as partes se sintam mais confortáveis e menos intimidadas, proporcionando um diálogo aberto e aumentando as chances de se chegar a um acordo em comum.
Ademais, a Ompi recomenda a utilização de mediação para resolução de conflitos de PI, por entender ser uma opção atrativa para as partes que pretendem manter a sua relação e que necessitam de confidencialidade e soluções rápidas, sem prejuízo à sua reputação. O seu centro de mediação e arbitragem, cujo regulamento entrou em vigor em 1994, é utilizado de forma ampla para resolução de conflitos envolvendo propriedade intelectual e possui uma taxa de 70% de acordos em procedimentos de mediação, até 2017.
Segundo os comitês de Alternative Dispute Resolution Committee (ADR) e Trademark Mediators Network Committee (TMN) da International Trademark Association (Inta) essa situação pode ser modificada com algumas atitudes básicas. São algumas delas:
1) mudar a mentalidade da comunidade jurídica;
2) considerar a mediação ou outros meios alternativos de disputa antes de ingressar com ação judicial;
3) a promoção pelos tribunais e escritórios oficiais ao enviar as partes para a mesa de negociações;
4) o compromisso de corporações e empresas;
5) a declaração pública das empresas;
6) a inserção de cláusulas de mediação ou outros meios de autocomposição nos contratos;
Nessa mesma linha, a Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI) também vem promovendo e divulgando o Instituto da Mediação por meio de suas Câmaras de Mediação e de Arbitragem, bem como de sua Câmara de Solução de Disputas de Nome de Domínio.
Resta claro, pois, que não devemos deixar somente a cargo dos órgãos institucionais o papel de estimular a autocomposição em matéria de propriedade intelectual. Cabe também às partes, aos advogados e agentes da propriedade intelectual olhar com bons olhos à possibilidade de mediação, tornando-a uma opção cada vez mais difundida. Desta forma, espera-se que em breve, se torne a primeira opção de partes que desejam resolver o problema, sem adentrar em uma seara litigiosa e, então, deixe de ser um método “alternativo” de solução de controvérsias e sim a forma mais “adequada” de resolução de conflitos.
Por Paulo Parente Marques Mendes, sócio fundador do escritório Di Blasi, Parente & Associados. E Ana Beatriz Caldeira Lage, advogada do escritório Di Blasi, Parente & Associados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de abril de 2022, 16h13.
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Mediação Empresarial: alguns benefícios encontrados na prática

São várias as vantagens decorrentes da mediação. Aqueles que já participaram de resolução de conflitos por esta via já os identificaram. O desafio é apresentar isso para aqueles que ainda não o vivenciaram.
As pesquisas empíricas permitem olharmos a realidade, compreendermos o que está acontecendo e buscarmos entender como será o futuro e o que poderá ser feito de forma diferente. Com o intuito de obter dados reais do mundo empresarial e estudar alguns desses benefícios da mediação nesta área, foi feita uma pesquisa no âmbito das varas empresariais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entre os meses de janeiro de 2016 a dezembro de 20171.
Sobre a Pesquisa2
Foram analisadas 397 ações judiciais envolvendo questões empresariais3 e despachadas durante os anos de 2016 e 2017 para o Centro Justiça e Cidadania da Comarca do Rio de Janeiro (CEJUSC-Capital, localizado no Beco da Música, 121, sala T06, Centro, Rio de Janeiro/RJ) que realiza mediação judicial, inclusive para as varas empresariais. O TJ/RJ é o segundo em termos de quantidade de processos judiciais, sendo São Paulo o primeiro4.
Um dos motivos para a escolha deste período foi a determinação da mediação judicial (art. 334) no Código de Processo Civil Brasileiro5. E uma das razões para a pesquisa ser realizada no âmbito empresarial é que a tomada de decisão para encerrar o conflito está baseada na racionalidade, podendo ser utilizada a Teoria dos Jogos e o Dilema do Prisioneiro.
Quais os benefícios estudados?
No cenário empresarial também podemos perceber vários benefícios da mediação. Como destacado pela Daniela Gabbay6: “A escolha da mediação empresarial é estratégica e depende dos objetivos e interesses de cada parte”. A árvore da decisão7 pode auxiliar os envolvidos a identificar se a mediação é de fato o meio mais adequado para a resolução do conflito.
a) Celeridade e Atendimento dos Interesses Mútuos
A pesquisa indicou que o movimento inicial para a mediação judicial não foi feito pelas partes, mas em decorrência do fluxo processual (principalmente com base nos arts. 334 e 139, V do Código de Processo Civil8). Assim, não é possível verificar se de fato as partes possuíam o real ânimo de querer participar de uma mediação e se este meio era verdadeiramente o mais adequado. Independentemente disso, em 19,14% dos processos analisados, as partes fizeram acordo. Em 0,25%, o acordo foi parcial. E o tempo médio para resolução do conflito: na ação judicial, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, cerca de 5 anos9. Na mediação judicial (contado da distribuição da ação judicial até a elaboração do acordo pelas partes na sessão de mediação): 1 ano. Na mediação empresarial extrajudicial, este tempo é ainda menor: aproximadamente 1 mês.10
b) Efetividade dos Resultados
Em 58,9% dos processos em que houve acordo, o cumprimento deste foi integral. Em 3,6%, houve cumprimento parcial do acordo. E em 30,4% não houve de fato o cumprimento.
Para este último dado, lembramos que como há homologação pelo juiz do acordo (aproximadamente 1 mês após a celebração)11 realizado em mediação, a parte agora tem em seu poder um título executivo judicial para a fase da execução.
c) Fluidez na comunicação
Um dado bastante interessante percebido foi com relação à comunicação. Discute-se a identificação do “sucesso/êxito” da mediação. Seria necessária a realização do acordo na mediação? Seria possível caracterizar como exitosa uma mediação em que as partes retomaram o diálogo, mas não obtiveram um acordo durante as sessões. Percebe-se que, de fato, isto ocorre na realidade: 2,27% dos acordos foram realizados após a fase da mediação ser encerrada.
d) Redução do custo financeiro
Há alguns anos já se discute a análise econômica do Direito aqui no Brasil12. Recentemente, Felipe Antonio Farah Morales e José Bento Vasconcellos Armond, em um artigo13, fizeram a análise econômica da mediação, apresentando os estágios dos custos de transação [i) negociação; 2) localização; e 3) execução]. Wilson Pimentel detalha esse acesso responsável à Justiça14. Outros autores debatem a análise econômica do processo judicial15. A escolha pela mediação empresarial extrajudicial passa exatamente por essa análise econômica que, quando as três formas de resolução de conflitos são comparadas: processo judicial com uma decisão do juiz, mediação judicial e mediação extrajudicial, observa-se que os custos na mediação extrajudicial são menores, pois (a) o tempo de duração do conflito é menor (consequentemente não há custos gastos para a manutenção/acompanhamento do processo judicial16), (b) não há risco (a decisão do juiz – terceiro – é um risco a ser incluído na análise), (c) o acordo não envolve necessariamente dinheiro (outros valores podem compor este acordo, desde que todos os envolvidos concordem. 44,6% dos acordos não envolveram pagamento em dinheiro) e (d) na mediação as partes podem escolher o terceiro que auxiliará na resolução do conflito. O art. 168 do Código de Processo Civil prevê essa possibilidade na mediação judicial, mas a pesquisa indicou que 100% da escolha do mediador foi feita pelo próprio Poder Judiciário. Na mediação extrajudicial, as partes efetivamente escolhem o mediador.
Conclusão
A tomada de decisão para eleição da mediação é estratégica, mas observa-se que dados são necessários para dar o suporte adequado ao tomador dessa decisão. A mediação empresarial vem se desenvolvendo no Brasil, como demonstrado na pesquisa da Daniela Gabbay17. E esta pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro corrobora os vários benefícios da mediação também no cenário empresarial. A mediação empresarial extrajudicial desponta como a mais economicamente vantajosa (quando comparada com a mediação judicial e o processo judicial – decisão do terceiro/juiz), auxiliando na fluidez da comunicação entre os envolvidos, trazendo a efetividade no resultado final (acordo) exatamente por ter atendido aos benefícios mútuos das partes e por ter sido mais célere. Outras pesquisas (principalmente empíricas) são necessárias para que seja possível termos mais dados que possam ajudar o tomador de decisão/empresário na escolha pela mediação empresarial extrajudicial e possamos de fato promover uma mudança de paradigma.
______________
1 A pesquisa completa realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro serviu para obtenção do doutoramento da autora.
2 Outros dados desta pesquisa foram apresentados no VI Congresso Brasileiro de Arbitragem e Mediação Empresarial, servido como base para o artigo a ser publicado na revista do CONIMA intitulado: O PODER JUDICIÁRIO E A MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: UM ESTUDO EMPÍRICO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
3 Lei 6.956/15. DISPÕE SOBRE A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS – Seção XIII Dos Juízos de Direito em Matéria Empresarial. Art. 50 Compete aos Juízes de Direito em matéria empresarial: I – processar e julgar: a) falências, recuperações judiciais e os processos que, por força de lei, devam ter curso no juízo da falência ou da recuperação judicial; b) execuções por quantia certa contra devedor insolvente, bem como pedido de declaração de insolvência; c) ações coletivas em matéria de direito do consumidor, ressalvadas as que tratarem de matéria de competência exclusiva do Juizado do Torcedor e Grandes Eventos; d) ações relativas a direito ambiental em que sociedade empresarial for parte, à exceção daquelas em que for parte, ou interessado, ente público ou entidade da administração pública indireta; e) as ações relativas ao direito societário, especialmente: 1- quando houver atividade fiscalizadora obrigatória da Comissão de Valores Mobiliários; 2- quando envolvam dissolução de sociedades empresariais, conflitos entre sócios cotistas ou de acionistas dessas sociedades, ou conflitos entre sócios e as sociedades de que participem; 3- liquidação de firma individual; 4- quando envolvam conflitos entre titulares de valores mobiliários e a sociedade que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de acionista controlador ou dos administradores de sociedade empresarial, ou, ainda, conflitos entre diretores, membros de conselhos ou de órgãos da administração e a sociedade; f) ações relativas a propriedade industrial, direito autoral e nome comercial; g) ações em que a Bolsa de Valores for parte ou interessada; h) ações relativas a direito marítimo, especialmente as de: 1. indenização por falta, extravio ou avarias, inclusive às relativas a subrogações; 2. apreensão de embarcações; 3. ratificações de protesto formado a bordo; 4. vistoria de cargas; 5. cobrança de frete e sobrestadia; 6. operações de salvamento, reboque, praticagem, remoção de destroços, avaria grossa; 7. lide relacionada a comissões, corretagens ou taxas de agenciamento de embarcação; i) ações diretamente relacionadas às sentenças arbitrais e que envolvam as matérias previstas neste artigo; j) as ações diretamente relacionadas à recuperação de ativos desviados de sociedades empresariais em razão de fraude e/ou lavagem de dinheiro; II – cumprir precatórias pertinentes à matéria de sua competência.
4 Justiça, C. N. de. (2018). Justiça em Números. Brasília. Disponível aqui.
5 CPC foi promulgado em 2015, mas só entrou em vigor em março de 2016 (art. 1045).
6 “Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos”
7 Sugestão de leitura para preenchimento da árvore de decisão pelos advogados para auxiliar seus clientes na tomada de decisão: JACKSON, H., KAPLOW, L., SHAVELL, S., VISCUSI, W. K. and, & COPE, D. (2003). Analytical Methods for Lawyers. (2nd, Ed.).
8 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
9 Justiça, C. N. de. (2018). Justiça em Números. Brasília. Disponível aqui.
10 “Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos”
11 100% dos acordos realizados nas sessões de mediação foram homologados pelo juiz competente.
12 Antônio Maristrello Porto, Luciano Benetti Timm, Nuno Garoupa, dentre outros
13 “A mediação é o método mais eficiente para resolver conflitos? Uma análise econômica”
14 Em seu livro: Acesso Responsável à Justiça, 2019, Ed. Lumen Juris.
15 Bianca Bez Goulart, Bruno Bodart e Luiz Fux, Erik Navarro Wolkart, Ivo Gico Jr., dentre outros.
16 Estudos realizados em 2014 e 2016 – Custo das Empresas para Litigar Judicialmente – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação – https://ibpt.com.br/ -Amaral Yazbek Advogados
17 “Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos”
Por Cristiane Dias Carneiro, Doutora em Administração Empresarial pela Rennes School of Business. Mestre em Direito e Economia pela Universidade Gama Filho. Advogada no Rio de Janeiro. Autora de artigos sobre arbitragem e mediação. Professora convidada no LLM em Direito do FGV Law Program. Mediadora certificada pelo ICFML – Instituto de Certificação de Mediadores Lusófonos.
Fonte: Migalhas, quinta-feira, 17 de março de 2022.
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O PL 4290/21 e o interesse social no sigilo arbitral

PL 4290/21, apresentado à Câmara dos Deputados em 3 de dezembro do ano passado, talvez traga uma curiosa ironia em seu seio. Em sua justificação, o projeto demonstra clara antipatia pela arbitragem ao declarar que “descabe conferir a um ramo da sociedade brasileira a garantia absoluta de julgamentos secretos”. Não obstante, em vista do risco de consolidação da interpretação contrária à constitucionalidade do artigo 198, IV, do Código de Processo Civil (CPC), uma eventual aprovação do PL pode ajudar a salvar ao menos uma boa porção do necessário caráter secreto das arbitragens que tangenciem a prestação jurisdicional estatal.
O legislador brasileiro, ao promulgar o CPC em 2015, entendeu ser conveniente a preservação do caráter sigiloso dos procedimentos arbitrais e, por isso, estabeleceu no artigo 189, IV, que “tramitam em segredo de justiça os processos (…) que versem sobre arbitragem, inclusive sobre o cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.
O raciocínio por trás dessa regra é o seguinte: admitindo-se e protegendo-se juridicamente a confidencialidade da arbitragem, compreendida como forma especial de exercício jurisdicional restrita ao campo da autonomia privada em matéria patrimonial, não haveria qualquer razão para o afastamento do segredo sobre o litígio quando se busca os órgãos estatais para a realização de atos que não podem ser exercidos pelos árbitros. É regra perfeitamente razoável e em consonância com o que se identifica no direito comparado[1].
Assim, a hipótese normativa se refere a) aos processos judiciais b) referentes à arbitragem c) em que houver comprovação da confidencialidade. Observe-se, desde logo, serem “segredo de justiça” e “confidencialidade” noções jurídicas substancialmente diferentes, pois a primeira se refere à exceção ao princípio da publicidade do processo, enquanto a outra se refere, no terreno arbitral, a um complexo de deveres entre as partes, seus patronos, a instituição arbitral e os árbitros no sentido de preservar a arbitragem, ou ao menos alguns de seus aspectos, da notícia ou comunicação a outrem.
Não existe determinação legal do dever de sigilo ou confidencialidade dos árbitros, restringindo-se a Lei de Arbitragem a impor a obrigatoriedade de discrição (Artigo 13, §6º). Na prática, porém, virtualmente todas as arbitragens que não envolvem entidades estatais são confidenciais, até mesmo em decorrência da ampla convergência, nesse sentido, dos regulamentos e regras arbitrais das principais instituições. Como inexiste qualquer exigência de publicidade prévia para que a arbitragem gere todos os seus efeitos, inclusive o emprego da sentença como título executivo judicial, a arbitragem pode ocorrer em segredo.
Não obstante, a regra do CPC, Artigo 189, IV, vem levantando polêmica a respeito da publicidade restrita dos processos relacionados à arbitragem. Alega-se haver incompatibilidade desse dispositivo com a regra do Artigo 5º, LX, da Constituição Federal. Aí se determina que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade e o interesse social o exigirem”.
Esse texto tem sido empregado em várias decisões paulistas como fundamento da inconstitucionalidade do dispositivo da lei processual no aspecto ora discutido. Há quatro principais argumentos comumente esgrimidos contra a publicidade restrita dos atos processuais relacionados à arbitragem.
O primeiro se refere ao interesse público nas informações referentes ao processo. Esse se divide em duas categorias sensivelmente diversas. Em primeiro lugar, refere-se a atores com interesses sobre a atuação das partes no litígio. Por exemplo, no Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000 se lê o seguinte:
“Tal restrição à publicidade obsta o conhecimento e o controle social sobre temas relevantíssimos, inclusive por pessoas relacionadas de forma direta ou indireta com o litígio (como, por exemplo, os acionistas de companhias abertas), em razão da absoluta falta de acesso aos processos e aos provimentos jurisdicionais, seguido pela absoluta falta de acesso aos procedimentos arbitrais”.
Além disso, haveria o interesse geral no conhecimento da “forma pela qual as normas abstratas são concretizadas”, pois “os jurisdicionados têm o direito de conhecer a jurisprudência; os empresários, especificamente, o de antever, pela coerência que sempre se espera dos que têm a nobre missão de julgar, o provável resultado dos veredictos, levando-o em consideração ao celebrar os negócios mercantis” (Agravo de Instrumento n. 2263639-76.2020.8.26.0000).
O segundo elemento argumentativo se refere à criação de privilégios para os profissionais que atuam em uma arbitragem específica. Nesse sentido, por exemplo, afirma-se que a publicidade restrita “sem razoabilidade, gera situação favorável aos pouquíssimos que têm acesso às informações socialmente tão relevantes” (Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000).
O terceiro aspecto seria a da criação de um regime especial para a arbitragem, diferente do judicial, já que “diante do mesmo litígio, sem previsão de arbitragem, eventual cláusula de confidencialidade provavelmente seria insuficiente para que fosse determinado segredo de justiça”.
Por fim, o quarto argumento se refere à falta da presença de “intimidade” ou “interesse social” nas causas arbitrais comerciais, nas quais os interesses em jogo são particulares, bem como as próprias vantagens da confidencialidade. Deste modo, a hipótese restritiva posta pela Constituição Federal seria desrespeitada, impedindo a própria validade do inciso IV do Artigo 189 do CPC.
Além do óbvio peso da pena dos desembargadores paulistas, trata-se de linha argumentativa interessante e sofisticada e, como tal, merece análise cuidadosa. Para tanto é preciso, de início, compreender o sentido normativo da disposição constitucional para, então, discutir a semântica das hipóteses que aventa, particularmente a “intimidade” e o “interesse social”.
Trata-se de norma primariamente direcionada ao legislador, cuja atividade deve ser norteada pelo caráter excepcional da publicidade restrita e promulgar leis em conformidade com as restrições constitucionais. Em termos lógicos, o dispositivo 1) estabelece a publicidade do processo como regra para, então, 2) admitir que a lei possa restringir a publicidade, o que, i. a. estabelece um padrão de legalidade estrita, não cabendo tal condão a qualquer outro tipo de norma e 3) fixar um limite teleológico à atuação do próprio legislador, pois a restrição à publicidade deve ser necessária à proteção da intimidade ou do interesse público. A discussão sobre a constitucionalidade Artigo 189, IV, do CPC se dá nesse último aspecto, caso em que a intimidade não desempenha um papel relevante.
Desse modo, a aplicação judicial do ditame constitucional em face da regra do CPC pode ocorrer por duas vias: 1) a verificação, concentrada ou difusa, da constitucionalidade do dispositivo em razão da falta de adequação aos objetivos de proteção do interesse público e 2) a ponderação na aplicação caso a caso da norma legal em razão das exigências da CF, inclusive no sentido de, eventualmente, denegar o segredo de justiça.
A opção do Judiciário paulista, ao menos no Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000, foi pela primeira alternativa. Em vez de realizar uma ponderação casuística, os magistrados optaram por estender um campo de tensão entre o interesse público no segredo e na publicidade, oferecendo argumentos em favor do segundo: formar e difundir a jurisprudência arbitral, evitar o favorecimento de um conjunto restrito de advogados e árbitros, equiparar o processo arbitral ao judicial e a inexistência de interesse público a ser protegido nas causas arbitrais, pois essas seriam precipuamente privadas.
Não é o caso, aqui, de tratar isoladamente cada um dos aspectos aventados, apesar das eventuais fragilidades passíveis de serem apontadas. Importa, porém, destacar a existência de um sofisma no último argumento: o texto constitucional não fala do “interesse público” como objeto do processo, mas da sua existência como fundamento teleológico da escolha do legislador e, nesse caso, este tem o apoio em justificativas perfeitamente razoáveis. O interesse público, nesse contexto, é o de favorecer a utilização da arbitragem para os litígios referentes a questões patrimoniais e disponíveis. Em particular, o legislador busca não comprometer o sigilo da arbitragem sempre que se necessite do apoio jurisdicional para a realização de um ato que não possa ser ordenado pelos árbitros.
Considerando haver vantagens econômicas e práticas, as quais favorecem o desenvolvimento dos negócios privados, a opção do Legislador se sustenta na busca da eficiência em uma ordem econômica orientada, ainda que não de modo exclusivo, por um princípio de livre iniciativa. Não se imagina, obviamente, a possibilidade de manter segredo de justiça em arbitragens envolvendo a Administração (Lei de Arbitragem, artigo 2º, §3º).
É evidente que a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) pode estar correta, como defende José Rogério Cruz e Tucci em análise do voto condutor do desembargador Cesar Ciampolini, pois seria “efetivado o necessário juízo de ponderação para justificar o decreto de inconstitucionalidade do (…) inciso IV do artigo 189[2]”. Não obstante, está longe de ser uma certeza a sua definitiva confirmação em tribunais superiores.
É nesse contexto que o PL 4290/21 pode ensejar uma boa solução, de modo a preservar o interesse público no desenvolvimento da arbitragem como forma de solução de litígios e, ao mesmo tempo, deixar clara a necessidade da análise in casu para a atribuição da publicidade limitada. Observe-se a redação proposta para o inciso IV: “que versem sobre arbitragem inclusive sobre o cumprimento de carta arbitral, desde que a necessidade de confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo, consideradas a privacidade das partes e a proteção de segredos empresariais”.
Essa redação deixa claro objetivos legítimos e de interesse público para a conservação da regra de publicidade restrita: a privacidade e os segredos empresariais, sem prejuízo de outras eventuais causas suficientes para delinear a “necessidade de confidencialidade”. Cabe relembrar: há, aqui, interesse público na proteção de situações jurídicas privadas, o que, aliás, é próprio de imensas parcelas dos Direitos contemporâneos.
A interpretação desse texto apresenta algumas complexidades, mas ele certamente matiza a concessão do segredo de justiça. Em especial, é, pelo menos, muito mais difícil argumentar em favor da inconstitucionalidade a uma regra que deixa claramente vinculada a uma apreciação judicial circunstanciada a possibilidade de restringir a publicidade do que a de um artigo que, pelo menos hipoteticamente, a exigiria sempre que houvesse prova de acordo de confidencialidade entre as partes. Aí, portanto, a manifestação de uma daquelas ironias por meio das quais a realidade tantas vezes nos desafia.
O PL 4290/21 se encontra, hoje, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. Tem muito chão pela frente, mas talvez valha a pena dedicar alguma atenção a seu trâmite e, até mesmo, a eventuais emendas e modificações capazes de promover o interesse público, o qual é plenamente consistente com a existência de um regime especial de publicidade restrita para as causas privadas levadas à arbitragem.
[1] Veja-se, por exemplo, artigo recente no JOTA: Agravo de Instrumento n. 2263639-76.2020.8.26.0000. Em particular, “No common law inglês atual é reconhecido um dever implícito de confidencialidade e, em face da dinâmica dos procedimentos e do interesse das partes na arbitragem, ocupa uma posição de destaque, inclusive gozando de precedência sobre o dever de revelação (disclosure).”
[2] TUCCI, J. R. C. Inconstitucionalidade do sigilo de processo judicial sobre arbitragem. Consultor Jurídico, 13 de abril de 2021. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-abr-13/paradoxo-corte-inconstitucionalidade-sigilo-processo-judicial-arbitragem
Por JOSÉ AUGUSTO FONTOURA COSTA – Professor de Direito do Comércio Internacional da Faculdade de Direito da USP, professor da UniCEUMA (São Luís) e da Faculdade de Direito de Sorocaba. Bolsista produtividade CNPq. Advogado. Consultor em Barral, Parente e Pinheiro Advogados.
Fonte: Jota – 06/03/2022 05:40.
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Projeto permite que condomínio use arbitragem para conflitos entre vizinhos

Um projeto de lei, que será analisado em caráter conclusivo pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania) da Câmara dos Deputados, estabelece que as convenções de condomínios de edifícios poderão prever a solução de conflitos por meio de arbitragem.
Pelo PL 4.081/21, as convenções poderão ter cláusula compromissória, nome pelo qual é conhecido o acordo para resolução de litígios por arbitragem. A cláusula deve vincular todos os condôminos, ou seja, moradores e proprietários das unidades.
Para o deputado Kim Kataguiri (DEM-SP), autor da proposta, a arbitragem é um “recurso extremamente vantajoso para as administradoras de condomínios, síndicos e para os próprios condôminos, pela forma eficaz com que permite a resolução de controvérsias”.
O parlamentar lembra que as cláusulas compromissórias de arbitragem em condomínios foram reconhecidas pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Apesar disso, o parlamentar diz achar necessário incluir a previsão em lei, o que é feito por meio de alteração no Código Civil e na Lei da Arbitragem. Com informações da Agência Câmara.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2022, 15h33.
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Demandar ou resolver, eis a questão

Em agosto de 2016, o ministro Luis Roberto Barroso, em palestra ministrada no 7º Congresso Brasileiro de Sociedades de Advogados, na cidade de São Paulo/SP, afirmou que “o advogado do futuro não é aquele que propõe uma boa demanda, mas aquele que a evita. As medidas extrajudiciais de resolução de conflitos estão se tornando uma realidade a cada dia e vão impactar nas funções do advogado, que passará de defensor a negociador”.
Mais do que uma profecia, o ensinamento do renomado jurista nos faz refletir sobre o cenário que caracteriza a resolução dos conflitos no Brasil, onde a cultura arraigada em nossa população acredita ser a porta aberta do Poder Judiciário o único caminho para sua solução, onde se avolumam milhões de ações, a maioria delas sem que o Estado seja capaz de atender a tempo e modo necessários, favorecendo o acirramento do litígio.
Embora ainda seja uma conta que muitos não fazem, a consequente morosidade deste sistema de regras rígidas e demanda crescente, também não se mostra a mais interessante, inclusive no aspecto financeiro, porque, por mais “econômico” que possa parecer em um primeiro momento em relação aos demais métodos, o custo do processo judicial se avoluma ao longo do tempo, somando-se, inclusive, ao aspecto psicológico, que afeta a estrutura dos demandantes, aumentado o sofrimento daqueles que se encontram envolvidos em um litígio pela via judicial.
Neste contexto, propício para o aparecimento de outras vias, surgiu o sistema multiportas de solução de conflitos, que consiste em um mecanismo de aplicação de diversos meios extrajudiciais de resolução de disputas, onde partes que iniciam um processo conflituoso têm à sua disposição formas que viabilizem a solução deste conflito por intermédio da intervenção direta ou indireta de terceiros de forma decisiva.
Ao invés de se limitar ao procedimento judicial, que tradicionalmente arrasta disputas por longos anos, a adoção destes mecanismos multifacetários propicia inúmeras possibilidades de encerrar adequada e definitivamente, de forma célere e segura, uma disputa, solucionando o conflito, o que se mostra um instrumento eficaz de pacificação social, e o interessante é que os denominados MESCs – Mecanismos Extrajudiciais de Solução de Conflitos não representam algo novo em nosso ordenamento jurídico, existindo desde os tempos do império.
Nesse sentido, o primitivo CPC/39, já regulamentava o instituto da arbitragem, que sofreu modificações quando editada a reforma realizada em 1973, mas nenhum dos dois instrumentos conseguiu viabilizar sua aplicação, uma vez que dependia da intervenção obrigatória do Poder Judiciário em procedimento de homologação da decisão do árbitro, assim como a cláusula compromissória não tinha caráter vinculante, o que não obrigava os contratantes a seguir a via arbitral.
Por esta razão, durante a década de 1980 surgiram no Brasil diversas iniciativas voltadas à implantação de uma política eficaz para a inclusão da arbitragem como um instrumento jurídico que pudesse contribuir para o ambiente de negócios, que apenas deslanchou no início dos anos 1990, com a denominada Operação Arbiter, desencadeada pelo saudoso advogado Petrônio Muniz.
Este trabalho de convicção teve como resultado a elaboração de um anteprojeto redigido por uma comissão de juristas formada por Carlos Alberto Carmona, Selma Lemes e Pedro Batista Martins, imediatamente encampado pelo inesquecível senador Marco Maciel, que deu origem ao projeto de lei aprovado nas duas casas legislativas e sancionada pelo então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, em 23/10/96, sob o número 9.307/96, a partir da qual o instituto da arbitragem assumiu forma autônoma no país, por meio de instrumentos que garantem a sua eficácia.
O pioneirismo desta inciativa se notabiliza por incorporar definitivamente os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos em nosso ordenamento jurídico, fazendo com que os operadores do direito, empresários, e até mesmo o cidadão comum, passassem a conviver com um caminho novo para resolução de disputas, abrindo um importante instrumento para solucionar conflitos para aqueles que não desejam acionar a jurisdição estatal.
Neste mesmo sentido, no ano de 2007, surgiu a semana nacional pela conciliação, cujo slogan adotado foi “Conciliar é legal”, como um desdobramento do “Dia Nacional da Conciliação”, realizado no ano anterior, objetivando reduzir os números de processos no Poder Judiciário, que contou com a adesão de tribunais espalhados por todo país, sendo realizadas milhares de audiências de conciliação, com crescente números de acordos.
Anteriormente, no final dos anos 1990, começaram a surgir iniciativas para regulamentação da mediação por meio de um diploma legal específico, como método de prevenção e solução consensual de conflitos, o que culminou, no ano de 2013, com a instalação no Senado Federal de uma comissão de juristas, presidida pelo ministro Luís Felipe Salomão, concomitantemente à criação no Ministério da Justiça de outra comissão similar, para formular propostas que subsidiassem a adoção de formas adequadas à solução célere de conflitos. O trabalho de ambas fez surgir dois anteprojetos de Lei de Mediação, que foram encaminhados às casas legislativas.
A junção dos projetos de lei existentes, com a contribuição trazida por estas comissões, foi consolidada em um texto final, que resultou em um substitutivo enviado à Câmara dos Deputados e posteriormente ao Senado Federal, transformando-se na lei 13.140/2015, sancionada em 26/06/15, devidamente sintonizada com as alterações trazidas pelo novo CPC.
Esta sequência histórica mostra que nosso país dispõe de dispositivos legais e institucionais que instrumentalizam a possiblidade da solução extrajudicial de conflitos, o que transformamos em uma figura metafórica denominada “Pirâmide da Solução de Conflitos”, que ordena os métodos mais utilizados a partir do grau de intervenção de terceiros, iniciando-se na negociação e terminando no topo com o Poder Judiciário, que sempre será o guardião da solução das controvérsias.

Entre as alternativas ilustradas na pirâmide, tem-se, iniciando pela base, a negociação, que é um processo de troca de informações entre as partes, com a finalidade de se alcançar um acordo, cujas fases envolvem um processo de preparação por ambas, passando pelo desenvolvimento para formulação de propostas e terminando com um acordo, interrupção temporária ou término da negociação.

Na sequência, a mediação consiste, em linhas gerais, em um processo de negociação assistida, caracterizada pela não-adversariedade, voluntariedade, imparcialidade, independência e sigilo, que envolve a participação solicitada e aceita de um terceiro, mas cujas decisões permanecem sob a responsabilidade dos envolvidos no conflito, uma vez que o mediador tem o objetivo de facilitar a comunicação entre as partes em litígio e ajudá-las a alcançar uma solução com benefícios e satisfação mútuos.
Aumentando a participação de um terceiro, a conciliação também compreende uma negociação assistida, mas difere da mediação na escolha e no procedimento do conciliador, que normalmente não é escolhido pelas partes e pode exercer uma função interveniente, propondo e sugerindo soluções, sendo mais utilizada em conflitos levados à arbitragem ou justiça estatal, havendo previsão expressa no CPC e na Lei de Arbitragem, servindo também como instrumento preventivo, destacando o esforço empreendido pelo Poder Judiciário para implementação da conciliação pré-processual.
Já adentrando nos métodos adjudicatórios, cujas decisões são tomadas por terceiros, tem-se a arbitragem, que ainda é o meio extrajudicial de solução de conflitos mais conhecido, cuja adoção pelas partes pode ser convencionada em cláusula contratual específica, antes do surgimento do litígio, ou ser escolhida para resolver litígios sem previsão contratual, desde que haja concordância recíproca, sendo o árbitro escolhido livremente pelas partes, cuja decisão  não está sujeita a recurso e constitui título executivo judicial.
Na esteira das transformações iniciadas há 25 anos, com a introdução da arbitragem no sistema legal de resolução de disputas, onde o cenário é mais favorável à aplicação destes instrumentos extrajudiciais, vemos que o dinamismo desta sistemática se mostra presente com o que o futuro nos reserva, cientes de que o processo evolutivo tem que continuar, e neste sentido outros mecanismos encontram lugar nesta cadeia evolutiva, notadamente aqueles que já pontuam em manifestações e até mesmo inseridos em instrumentos legais, como é o caso da ouvidoria, adjudicação, comitê de resolução de disputas (CRD ou DRB) e avaliação neutra.
A ouvidoria é uma realidade que se mostra eficaz em diversas corporações e entes públicos, servindo como um filtro catalizador de potenciais conflitos, onde são registradas experiências bem sucedidas, como tivemos notícia no caso de uma construtora, que contratou um terceiro para dinamizador a comunicação interna e externa, atuando como ouvidor, e registrou uma situação emblemática em um conflito potencial envolvendo um vizinho, em função da existência de ruído excessivo na madrugada, cuja solução era simples, mas dependia de um diálogo eficiente.
O caso da adjudicação, que ainda é incipiente em nosso país, propicia trazer uma solução de forma pontual para um conflito no momento de seu surgimento, cuja grande vantagem é sua rapidez e impedir a paralisação dos serviços, sendo altamente recomendada e eficiente em contratos de obras, especialmente na construção civil e pesada, sobretudo em decorrência das experiências bem sucedidas no exterior.
Já o CRD – Comitê de Resolução de Disputas, ou DRB – Dispute Resolution Board, em inglês, é um método que encontra receptividade de fato e de direito no Brasil, não só por sua utilização já conhecida, mas por possuir mecanismos legais no âmbito municipal e estadual, além de estar presente na nova Lei de Licitações, tendo grande aplicabilidade no setor de construção e infraestrutura, compreendendo a formação de um painel de especialistas que acompanha, monitora e intervém na solução de conflitos durante a execução de um contrato, especialmente aqueles de maior duração.
Por último, mas não menos importante, tem-se, ainda, a denominada avaliação neutra, instrumento que tem ganho adeptos que, na maioria das vezes, utiliza a intervenção de especialistas técnicos para opinar sobre pontos controvertidos. A adoção deste mecanismo depende da convergência dos potencias litigantes na escolha do nome consensual de um profissional, que pode ser oriundo da área de perícias, por exemplo, que emitirá um parecer, sob determinados regramentos construídos pelos interessados, por meio de um termo de referência, cujo trabalho resultante do processo investigatório tem o objetivo de orientar futura negociação, ou até mesmo um dos meios usuais, visando resolver o conflito.
Embora os operadores do direito sejam tradicionalmente forjados para uma cultura demandista no Judiciário, fortemente arraigada no seio de nossa população, cujo olhar sempre se volta no sentido de que nossos conflitos necessariamente devem buscar o crivo do Judiciário para serem resolvidos, as não mais tímidas inovações dos MESCs são consideradas hoje os principais caminhos para solucionar os entraves do Judiciário, descortinando um novo cenário de oportunidades para advogados.
É bem verdade que nem todos os conflitos podem ser solucionados pela via extrajudicial, mas uma parcela considerável encontra nestes mecanismos a forma adequada para resolução de uma disputa, cujas vantagens estão na preservação das relações, sigilo dos dados e informações veiculadas, economia de recursos dispendidos ao longo do processo, menor impacto psicológico e dispêndio de tempo para se alcançar o resultado e, principalmente, focar no objetivo, que não é a demanda em si, mas a solução do conflito.
Este movimento em prol das soluções extrajudiciais, iniciado com a Lei de Arbitragem, seguido da Semana da Conciliação e da Lei de Mediação, somado ao crescente interesse por outros métodos ainda não disciplinados em lei e que exigem ainda um maior aculturamento, demonstra um crescente envolvimento da população e adesão dos operadores do direito, que buscam nesses institutos o encerramento do conflito, e não só dos litígios, tendo na advocacia o vetor dessas transformações, fazendo com que os profissionais se afastem da figura do advogado “gladiador” para o advogado “solucionador”.
Essa realidade tem enorme relevância social, haja vista os notórios transtornos que a demanda judicial traz aos litigantes, fazendo com que nosso olhar se direcione para o futuro, nos levando a conclamar aqueles que podem contribuir para aumentarmos este movimento sobre estas formas dinâmicas e eficazes de solução dos conflitos, o que se descortina pelos caminhos ora apresentados, cada um deles com características próprias e distintas, mas que se mostram como meios igualmente apropriados, tornando-se assim em instrumentos efetivos para a pacificação social.
Por Francisco Maia Neto, graduado em Engenharia Civil e Direito pela UFMG; Pós-graduado em Engenharia Econômica pela Fundação Dom Cabral, onde é professor convidado; Membro da lista de árbitros de câmaras arbitrais em MG, SP, RJ, PR e DF; Autor de livros sobre avaliação, perícia, mediação, arbitragem, construção e mercado imobiliário; Coordenador Geral das Diretorias Regionais e Presidente da Comissão de Arbitragem e Mediação do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM (2021/2024).
Fonte: Migalhas, quinta-feira, 20 de janeiro de 2022
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Desjudicialização e a valorização do consenso

2021 vai ficando para trás, com a esperança e a expectativa de um 2022 com mais encontros presenciais, abraços, conversas, diálogos e convívio. A distância e o isolamento impostos pela crise sanitária evidenciaram a necessidade que o ser humano tem de pertencer, de conviver, de se relacionar e de estar próximo.
Como destacado por Steven Pinker: “Os seres humanos são sociais por natureza e encontram sentido em seus relacionamentos. Os humanistas […] lutam por um mundo de cuidados e preocupações mútuos, livre de crueldade e suas consequências, onde as diferenças sejam resolvidas de forma cooperativa, sem recorrer à violência […]” [1].
Se em 2021 não foi possível estar tão perto, a distância serviu para que muitos se conscientizassem da importância do convívio saudável. Hoje há um olhar mais atento para a saúde do ser humano, não só física como mental. Hoje se busca mais o diálogo do que litígio. Fala-se mais em colaboração do que em adversariedade; mais em renegociação do que em ação judicial.
Consenso, empatia e solidariedade estão mais em voga do que divergência, aversão, indiferença e egoísmo.
Sob os prismas social e cultural, 2021 foi, sem dúvida, um ano relevante para o necessário projeto de desjudicialização e de valorização da busca do consenso e da construção conjunta de soluções.
Como avanço, no âmbito educacional, cite-se a homologação pelo ministro da Educação de parecer da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação que altera as Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito para incluir “Formas Consensuais de Solução de Conflitos” como conteúdo essencial na graduação. Com isso, as próximas gerações de operadores do Direito já iniciarão suas vidas profissionais com um maior conhecimento dos métodos alternativos para resolução de conflitos, como a negociação, conciliação, mediação, arbitragem e dispute boards, dentre outros.
Outro importante passo foi a realização, em agosto deste ano, da 2ª Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal, que aprova enunciados que sintetizam um entendimento sobre determinada matéria, servindo de orientação doutrinária para advogados e magistrados.
A primeira jornada havia sido realizada em 2016, com a aprovação de 87 enunciados. As três comissões temáticas (arbitragem, mediação e outras formas de solução de litígios) receberam 227 proposições de enunciados.
Neste ano, foram 689 proposições, ou seja, o triplo de propostas, o que revela como aumentou o interesse pelo tema. Foram quatro comissões temáticas (arbitragem, mediação, desjudicialização e novas formas de solução de conflitos e novas tecnologias) e, ao final, 143 enunciados aprovados.
Em 2021, iniciativas do Conselho Nacional de Justiça como o Prêmio Conciliar é legal e a Semana da Conciliação continuaram a todo vapor.
Criado em 2010, o Prêmio Conciliar é legal tem como objetivo identificar, disseminar e estimular a realização de ações de modernização, colaborando com a pacificação entre as partes. O CNJ dá visibilidade às práticas de sucesso, incentivando a mobilização em favor da conciliação e da mediação e apresentando a Justiça como um sistema sensível, pacificador e eficiente. As inscrições ocorreram até setembro de 2021 e no início do ano que vem serão premiadas as melhores práticas em diversas categorias.
Já a Semana da Conciliação, que integra o calendário do Poder Judiciário brasileiro desde 2006, se caracteriza pela realização de um esforço concentrado voltado para a sedimentação da Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses, instituída pela conhecida Resolução CNJ 125/2010. A edição 2021 adotou o conceito “Conciliação: mais tempo para você” e teve foco nos processos em fase de execução, já que em 2020 foram contabilizadas 10,8 milhões de ações em que a parte vencedora não teve o direito concretizado.
O Poder Legislativo também fez a diferença em 2021, impulsionando a desjudicialização. Três importantes leis que disciplinam contratos e processos de suma relevância para o Brasil fizeram menção expressa aos meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias.
A Lei de Recuperação Empresarial e Falência (lei 11.101/05), com a recente reforma trazida pela lei 14.112 que entrou em vigor em janeiro de 2021, determinou ao administrador judicial que estimule a mediação, conciliação e outros métodos alternativos para solucionar conflitos relacionados à recuperação da empresa (artigo 22, j). Além disso, criou uma nova Seção na lei (artigo 20-A, B, C, e D), para cuidar das mediações antecedentes ou incidentais ao processo de recuperação judicial, contribuindo para a necessária desjudicialização e pacificação social.
Na mesma linha, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133/21) prevê o uso da mediação, conciliação, arbitragem e dispute boards nas contratações que regula. O legislador estimula os métodos alternativos em novas contratações, como também nas relações e contratos já existentes, mediante a celebração de aditivos contratuais.
Em igual sentido, a Lei do Superendividamento do Consumidor (lei 14.181/21) que alterou o Código de Defesa do Consumidor passando a prever uma audiência especial de conciliação entre o consumidor superendividado e todos os seus credores, incentivando-se a criação de centros de conciliação e mediação destinados especialmente ao consumidor superendividado. A criação destes centros, com a capacitação de mediadores especializados, será de grande importância para o sucesso das mediações com os consumidores superendividados.
Cabe ressaltar, ainda, que está em discussão no Congresso Nacional a Medida Provisória 1.040/2021 que traz regras de modernização do ambiente de negócios no país. Dentre as propostas de emendas ao texto da MP apresentadas pelos parlamentares, estão propostas que exigem a comprovação da prévia resistência do réu em satisfazer a pretensão do autor para haver interesse processual no ajuizamento de demandas que cuidem de direitos patrimoniais disponíveis.
Em outras palavras, os parlamentares iniciaram em 2021 debate sobre a previsão de uma nova condição para se propor determinadas ações judiciais: a busca prévia do consenso, como, aliás, determinava a Constituição Política do Império de 1824.
Na área acadêmica, foram muitos eventos, seminários, podcasts, cursos, artigos e dissertações voltados ao tema, mostrando que a ideia de desjudicialização tem ganhado muitos adeptos. O Seminário “A Advocacia na Construção de Soluções de Ganhos Mútuos” organizado pela Comissão de Mediação do Conselho Federal a OAB em novembro deste ano teve uma grande audiência de advogados que queriam ouvir a experiência de outros advogados em procedimentos de mediação.
Os métodos de solução de controvérsias, alternativos à jurisdição, estão em franca valorização e 2021 foi um ano marcante, em termos de propagação e divulgação destas ferramentas. Um ano que fez muitos refletirem sobre como querem viver suas vidas pós pandemia e me parece que a busca pelo consenso e pelo encontro do caminho mais inteligente e eficaz para solucionar os problemas está sendo a escolha vencedora. Que venha 2022 com menos litígios!
Por Samantha Mendes Longo, sócia de Longo Abelha Advogados, mestranda em Direito Empresarial pelo UniCuritiba, Negotiation and Leadership Program na Harvard University, membro do GT de recuperação empresarial e do Comitê Gestor de Conciliação, ambos do Conselho Nacional de Justiça, secretária das Comissões de Recuperação Judicial e de Mediação, ambas do Conselho Federal da OAB, diretora acadêmica do Ibajud, vice-presidente da CamCMR e professora da Emerj.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de dezembro de 2021, 10h01
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A cláusula compromissória de arbitragem na recuperação extrajudicial e a Lei 11.101

Os procedimentos de recuperação judicial e extrajudicial foram criados para contribuir na manutenção e reestruturação de empresários que tenham passado por adversidades e enfrentam uma crise financeira. Dessa forma, busca-se trazer incentivos para a renegociação da dívida entre o empresário recuperando e os seus credores.
Especificamente sobre a modalidade extrajudicial, esta é regulada pelos artigos 161 a 167 da Lei 11.101/2005, sendo que as suas principais diretrizes, para o escopo do presente artigo, são a vinculação dos créditos até o momento do pedido da homologação do plano — com exceção dos trabalhistas e tributários —, vedação ao tratamento desfavorável ou antecipação de pagamento e a possibilidade de homologação judicial com a vinculação de credores.
Assim sendo, partindo de um impulso do empresário recuperando e seus credores, é necessária uma composição entre as partes para que a situação crítica da empresa possa ser superada. Esse movimento irá culminar na confecção do plano de recuperação extrajudicial, o qual expressará as condições das negociações realizadas entre as partes.
Portanto, com a natureza contratual do instrumento, indaga-se se a prerrogativa legalmente prevista comportaria o estabelecimento de cláusula compromissória de arbitragem para a eventual resolução de conflitos relacionados ao conteúdo do plano.
Com efeito, é necessário pontuar que a arbitragem é um dos meios alternativos — ou adequados — de resolução de conflitos, cujo objetivo é transferir a competência a um árbitro ou tribunal arbitral para a resolução de um litígio instaurado entre as partes contratantes. A adoção desse meio poderá ocorrer por convenção arbitral, seja posterior ao conflito, a partir do compromisso arbitral, ou seja anterior, por meio da cláusula compromissória.
A arbitragem mostra-se como uma interessante alternativa para a resolução de um conflito, uma vez que traz a possibilidade de as partes indicarem um julgador que tenha o conhecimento técnico aprofundado sobre uma determinada área, bem como poderá prever a confidencialidade do procedimento, ao contrário da regra que se impõe na jurisdição estatal.
No plano de recuperação extrajudicial, infere-se que a arbitragem figura como uma importante ferramenta para a celebração de um acordo, vez que as soluções encontradas pelas partes, frequentemente, versam sobre matérias complexas que envolvem o nicho específico que o empresário atua.
Dessa forma, para que se possa verificar a possibilidade da adoção da arbitragem a partir do consentimento das partes no plano de recuperação extrajudicial, é necessário observar, primeiramente, se os requisitos da arbitrabilidade objetiva e subjetiva estariam cumpridos.
O requisito objetivo vincula-se à matéria que será submetida à arbitragem. De acordo com a parte final do caput do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, o litígio que poderá ser submetido ao método de resolução de conflitos é aquele que versa sobre direitos patrimoniais disponíveis. No caso dos planos de recuperação, é certo que o requisito está preenchido, uma vez que os créditos objeto do documento serão somente aqueles que podem ser dispostos por seus detentores, dada a natureza contratual do plano.
Por sua vez, a arbitrabilidade subjetiva volta-se à pessoa que está vinculada à arbitragem. De acordo com o início do caput do artigo 1º da Lei de Arbitragem, somente as pessoas capazes de contratar poderão submeter o litígio a esse método. No âmbito do plano, o requisito se constata prima facie, em virtude de que os débitos do empresário somente poderão advir de partes que eram capazes de contratá-lo à época de sua constituição.
Partindo-se, assim, somente das normas atinentes à regulação da arbitragem, infere-se a possibilidade de se submeter os litígios decorrentes do plano de recuperação extrajudicial a um tribunal arbitral, já que, a partir da autonomia da vontade do empresário recuperando e dos seus credores, as partes capazes de contratar expressaram o seu consentimento para o direcionamento à jurisdição privada.
Portanto, é certo que as partes e o objeto do eventual do litígio são arbitráveis e o empresário recuperando e os seus credores poderão prever no plano de recuperação a cláusula compromissória. O grande questionamento surge a partir da aplicação do disposto no artigo 163 da Lei nº 11.101/2005 para a vinculação dos credores ao plano.
A norma destacada disciplina que o empresário recuperando poderá realizar pedido em juízo de homologação do plano de recuperação extrajudicial vinculante a todos os credores, desde que metade destes de cada classe tenham concordado com o conteúdo do instrumento. Diante disso, questiona-se: o consentimento de 50% dos credores seria suficiente para vincular todos os demais à arbitragem?
Por um lado, é possível entender que a ausência de consentimento por todos os credores afetaria o elemento essencial do negócio jurídico que submete o litígio à arbitragem, qual seja o consentimento a partir da convenção arbitral. Logo, uma parte considerável dos credores não poderia analisar a viabilidade e demonstrar o seu interesse pelo juízo arbitral, o que tornaria nula a convenção.
Contudo, por outro lado, com a alteração da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências em 2020 (Lei nº 14.112/2020), o legislador trouxe expressamente no artigo 189, §2º, por intermédio do qual as partes poderão realizar negócios jurídicos processuais, sendo que nesses casos a deliberação e decisão pelos credores acerca dos assuntos aplicáveis à questão se daria pelo voto favorável da maioria de cada classe.
Nesse sentido, em recente julgado, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento da Apelação Cível nº 0016755-47.2019.8.16.0185, decidiu no sentido de reconhecer a validade da cláusula compromissória inserido no plano de recuperação extrajudicial homologado judicialmente e vinculado a todos os credores.
Em suas razões, o desembargador relator Marcelo Gobbo Dalla Déa argumentou que a competência do Poder Judiciário é somente em relação ao preenchimento dos requisitos legais do instrumento, sem poder adentrar nas questões negociais do plano.
Ademais, asseverou: “Considerando que a convenção de arbitragem é um negócio jurídico processual típico, sendo uma faculdade de partes livres para contratar a fixação de cláusula que preveja a jurisdição arbitral para eventuais litígios, cabível sua inclusão no plano de recuperação extrajudicial sem que isto represente uma violação à legislação, mesmo que sem a anuência individual de determinado credor quando a maioria dos credores o aprovar”.
Portanto, percebe-se que esse entendimento se volta ao aspecto da permissão que a norma traz, seja pela realização de um negócio jurídico processual ou pela previsão expressa que o legislador trouxe de afastar a necessidade de consentimento de todos os credores para a vinculação ao plano. A modificação legislativa da LRF trouxe requisitos enaltecedores da autonomia da vontade das partes, acolhendo uma das premissas mais relevantes da arbitragem, colmatando-o com a principiologia da recuperação judicial a respeito da vontade coletiva em detrimento da individual.
Assim, é possível concluir que a questão será objeto de discussão jurisprudencial, diante dos entendimentos diversos possíveis sobre a matéria, sendo necessário o acompanhamento do movimento dos tribunais para consolidar o entendimento sobre o tema.
Por Daniel Maffessoni Passinato Diniz, sócio do escritório Passinato & Graebin – Sociedade de Advogados e professor de Direito para Startups, M&A e Arbitragem na FAE Business School.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 19 de dezembro de 2021, 17h15
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