O papel do advogado na sessão de mediação e de conciliação

A sociedade em que vivemos é composta por indivíduos que experimentam e são submetidos a experiências diferentes, assim, é evidente a ocorrência de controvérsias. Para maioria das pessoas, o vocábulo “conflito” sempre foi sinônimo de briga, desentendimento, confusão, evidenciando o seu aspecto negativo.
Porém, não podemos, atualmente, entender o “conflito” como algo negativo, tendo em vista que é a partir das controvérsias que podemos conhecer opiniões diferentes e, então, evoluir. O (A) advogado (a), tendo em vista ser o (a) primeiro (a) Juiz (a) da causa, deve desenvolver habilidades e percepções para que entender quais são as demandas que devem ser levadas ao crivo do Poder Judiciário, e quais podem ser solucionadas através dos meios consensuais, como a Mediação e a Conciliação.
Nesse sentido, destaca-se a utilização dos métodos consensuais não como uma forma alternativa ao Judiciário, mas como forma adequada para determinadas controvérsias. Portanto, entre várias opções de resolução de conflito, deve-se escolher a mais adequada, priorizando sempre qual é a melhor maneira de lidar com as questões trazidas, e também os interesses das partes.
Assim, é indicado que o (a) advogado (a) saiba trabalhar com as ferramentas da Mediação e da Conciliação, e, juntamente com seu cliente, analisem quais são as melhores alternativas para sua causa e quais são as piores.
Por fim, também é recomendado que o profissional esteja preparado para ir à sessão de Mediação ou de Conciliação, sabendo previamente das técnicas utilizadas, para que não crie barreiras para a atuação do Mediador e do Conciliador, auxiliando, assim, seu cliente na resolução do conflito.
A aplicação das técnicas é tema necessário para que a sessão tenha o sucesso esperado, lembrando sempre que a realização do acordo deve ocorrer de forma voluntária, quando, e se, as partes quiserem.
Por Mariana Menegaz, advogada, mediadora e conciliadora, Professora Universitária e Colunista Oficial Tendência Jurídica na área de mecanismos de resolução de controvérsias.
Fonte: Tendência Jurídica – 15/03/2019
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O fortalecimento da mediação nas recuperações judiciais

Ganhou força a mediação, recentemente, com o uso do procedimento na recuperação judicial da rede de livrarias Saraiva e Siciliano. Como se sabe, o grupo deu entrada em um pedido de recuperação judicial em setembro de 2018. O caso está na 2.ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais na cidade de São Paulo.
O objetivo principal do procedimento, que foi sugerido pelo administrador judicial, é “aproximar as partes e evoluir a comunicação entre os sujeitos do processo desde a fase de verificação de credito até a realização da Assembleia Geral de Credores”.
A iniciativa do administrador e a decisão judicial que permitiu a mediação no caso não merecem nada diferente de aplausos. O administrador está na direção certa, tanto ao adotar uma postura proativa – como se espera do auxiliar do Juízo -, quanto ao sugerir a mediação.
No caso do Grupo Oi, a mediação foi utilizada em diversos momentos desse complexo e relevante processo. É a maior recuperação judicial da América Latina, com mais de 55 mil credores e dívida de R$ 64 bilhões.
Só de mediações online foram três, abarcando milhares de credores. Na primeira delas, mais de 35 mil acordos foram realizados no Brasil e em Portugal. Na segunda, ainda em curso, já há mais de 4 mil acordos. Na terceira, instaurada recentemente, há a chance de mais de 15 mil impugnações de créditos serem resolvidas mediante acordo entre devedoras e credores.
Além desses procedimentos em plataformas digitais, que conseguem atingir uma enormidade de credores em curto espaço de tempo, o Juízo ainda instaurou mediações entre as recuperandas e credores estratégicos relevantes, acionistas e até mesmo com a Agência Reguladora do sistema de telefonia.
No caso do Grupo Isolux, foi sugerida a mediação na Assembleia Geral de Credores para tentar auxiliar credores e devedoras a encontrarem uma solução que agradasse todos os envolvidos. A mediação ocorreu em um local neutro – o escritório do administrador judicial. As partes puderam alcançar um acordo que acabou levando à aprovação do processo de recuperação judicial.
Não há dúvidas de que a mediação se harmoniza perfeitamente com a recuperação judicial. Nesse sentido, o Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovou o enunciado 45, segundo o qual “a mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais”.
Prova disso é que a mediação vem sendo utilizada cada vez mais pelo Poder Judiciário, desde a primeira instância até os Tribunais Superiores. São vários os exemplos de recuperações judiciais e falências em que os magistrados do Rio de Janeiro e de São Paulo deferiram mediações exitosas. Entre elas, estão: Grupo Oi (7.ª Vara Empresarial – VE/RJ), Grupo Isolux (1.ª Vara de Falência e Recuperações/SP), Varig (1.ª VE/RJ), Sete Brasil (3.ª VE/RJ) e Superpesa (6.ª VE/RJ).
No Superior Tribunal de Justiça, já há duas decisões que tratam de mediação em recuperação judicial. A primeira, no caso da recuperação judicial do Grupo Oi, em que o ministro Marco Buzzi, ao analisar pedido de tutela provisória, entendeu ser possível realizar mediação no âmbito de uma recuperação judicial. A segunda, no caso da Inepar, o ministro entendeu que uma empresa em recuperação poderia participar de uma mediação com um credor com garantia fiduciária.
No procedimento de mediação, é possível resolver as mais diversas questões que surgem no processo de recuperação tais como: consolidação processual e substancial; valor e classificação dos créditos; condições, prazos e formas de pagamento; definição de ativos e garantias e até mesmo disputas entre acionistas.
Criando um ambiente seguro e propício para negociação e acordos, a mediação pode alcançar resultados incríveis e surpreendentes. Por essas e outras razões, vem conquistando o apoio crescente dos advogados atuantes na área do direito recuperacional e também nas outras áreas do Direito.
Com o auxílio de competentes profissionais e em um ambiente favorável, certamente credores e devedoras encontrarão um caminho para que a rede de livrarias saia da crise e continue cumprindo sua função social, como fonte de empregos, de pagamento de tributos e de fomento à cultura.
Por Samantha Mendes Longo, sócia de Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados; membro do grupo de recuperação judicial criado pelo CNJ e da Comissão de Recuperação Judicial da OAB; conselheira e presidente da Comissão de Relação com o Poder Judiciário da OAB/RJ
Fonte: Estadão – 13 de março de 2019 | 07h00
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O fim da Justiça do Trabalho?

Cresce no Brasil a ideia de extinguir a Justiça do Trabalho com vistas a reduzir despesas e simplificar processos. No mundo há, basicamente, cinco modelos neste campo:
1) Justiça do Trabalho separada da Justiça comum e que julga todos os tipos de conflitos trabalhistas – Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Cuba, Equador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela;
2) Justiça do Trabalho separada da Justiça comum e que julga apenas conflitos coletivos – Dinamarca, Finlândia França, Alemanha, Irlanda, Suécia, Nova Zelândia, Noruega, Hungria;
3) Justiça do Trabalho separada da Justiça comum e que julga apenas conflitos individuais na primeira instância – Bélgica, Portugal, Espanha, Holanda;
4) Justiça do Trabalho como parte da Justiça comum – Polônia, Eslováquia Áustria, Bulgária, Dinamarca, Estônia, Finlândia, Holanda, Grécia, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Polônia e Romênia;
5) Órgãos administrativos fora do Poder Judiciário – Câmaras de Arbitragem (Estados Unidos, Austrália, Japão, Nova Zelândia), tribunais administrativos (industrial tribunals na Inglaterra). Quando judicializados, os conflitos nesses países são dirimidos pela Justiça Comum.
Portanto, o Brasil não é o único a ter Justiça do Trabalho separada. Mas, entre nós, há peculiaridades que precisam mudar.
Conflitos de natureza jurídica e econômica. Em todos os países, os tribunais de justiça dirimem apenas os conflitos de natureza jurídica e nunca os de natureza econômica para os quais os juízes não estão preparados, pois eles são treinados para identificar, julgar e apenar o que se desvia das leis e/ou dos contratos. As disputas de natureza econômica, na maioria dos países avançados, são ajustadas entre as partes ou com a ajuda de conciliação, autocomposição, mediação e arbitragem. Ao intervir em disputas econômicas, as decisões judiciais se tornam imprevisíveis, desnorteando negociadores e investidores.
Poder normativo. Nas disputas de caráter coletivo, as decisões da Justiça do Trabalho se estendem a toda categoria profissional abrangida pelo litígio. Isso tem fortes repercussões nos contratos individuais de trabalho, gerando mais insegurança.
Anulação de cláusulas negociadas. Com enorme frequência e exagerada liberdade os juízes anulam cláusulas acertadas entre as partes. A reforma trabalhista estabeleceu limites nesse campo, mas muitos juízes continuam usando princípios subjetivos nas sentenças. Em pesquisa sobre o assunto, constatou-se que 73% dos juízes trabalhistas dizem se guiar pelo princípio geral da Justiça Social, e não pelos termos dos contratos existentes, o que cria uma monumental insegurança para os investidores.
Mecanismos extrajudiciais. Ao contrário do Brasil, os países avançados dispõem de vários mecanismos que ajudam a resolver os conflitos antes de chegarem à Justiça. Os casos só são aceitos pelos juízes depois de passarem por “tribunais administrativos”, comissões de conciliação, serviços de mediação e arbitragem e outros.
Conclusão: acabar com a Justiça do Trabalho em nada ajudará se as mazelas indicadas migrarem para outro ramo do Poder Judiciário. O importante é restringir a ação dos juízes aos conflitos de natureza jurídica; acabar definitivamente com o poder normativo; fazer os magistrados respeitarem a vontade das partes, impedindo interpretações subjetivas; e criar e fortalecer os mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos individuais e coletivos.
Por José Pastore, Professor da FEA-USP, é presidende do Conselho de Emprego e Relações do Trabalho da Fecomércio-SP e membro da Academia Paulista de Letras
Fonte: O Estado de São Paulo – 28 de fevereiro de 2019 | 04h00
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Conciliação, Mediação e Arbitragem nos cursos de Direito

Brasília, 20/02/2019 – O Ministério da Justiça e Segurança Pública está estudando, por meio da Secretaria Nacional de Justiça(SNJ), diferentes formas de como a Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM) pode participar das mudanças propostas pela Portaria nº 1351 do Ministério da Educação que aprova o Parecer n° 635/2018 instituindo alterações nas Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito.
Segundo a portaria, a nova diretriz ajusta a estrutura destes cursos e estabelece disciplinas obrigatórias que deverão ser introduzidas na base curricular dos cursos de Direito, sendo elas o Direito Previdenciário e a Mediação, Conciliação e Arbitragem. Outras matérias como o Direito Esportivo e o Direito da Criança e Adolescente, poderão ser escolhidas pelas instituições de ensino para o Projeto Pedagógico de Curso (PPC).
Outra alteração feita pelo parecer será o abandono do termo “Estágio Supervisionado”, sendo agora utilizada a “Prática Jurídica”. É prevista a criação de um núcleo de práticas jurídicas em todas as instituições de ensino, ampliando o campo de atividades simuladas e reais em que o estudante tem acesso, além de ser um componente curricular obrigatório.
A mediação é uma alternativa para as pessoas solucionarem conflitos sem que haja a necessidade de judicialização. As técnicas de mediação têm sido cada vez mais usadas no mundo e têm provado que aceleram o processo de negociação, descongestionam o Judiciário e beneficiam os envolvidos com soluções mais justas.
Para a Secretária Nacional de Justiça, Maria Hilda Marsiaj, as medidas propostas pelo parecer são não só bem-vindas, mas representam uma transformação na cultura na forma como os alunos de direito serão preparados para as eventuais inovações no mercado.
“A portaria é muito bem-vinda porque os cursos de direito tradicionalmente formam os alunos para o conflito. É uma mudança de cultura e tem que começar nas escolas de direito. Além de treinar as pessoas para essas novas formas de solução, é preciso formar essa nova cultura”, afirma a Secretária.
Fonte: Ministério da Justiça e Segurança Pública – 20/02/2019
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Principais temas de arbitragens são disputas societárias e infraestrutura

Em 2017, 455 procedimentos arbitrais relacionados ao Brasil foram iniciados.
Os principais temas discutidos nessas arbitragens foram disputas societárias e controvérsias atreladas a contratos de construção ou projetos de infraestrutura.
Isso é o que aponta o Anuário da Arbitragem no Brasil 2017, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa).
O levantamento foi feito com base em dados 15 instituições brasileiras filiadas ao Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem e uma instituição internacional.
No ano de 2017, havia 919 arbitragens em andamento com elementos de conexão com a jurisdição brasileira ou envolvendo partes brasileiras. A instituição com mais procedimentos era o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), com 299. Em seguida vinham a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), com 115 processos, e a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp), com 113.
A Lei 13.129/2015 alterou a Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996) e permitiu que disputas envolvendo a administração pública sejam resolvidas por procedimento arbitral. Dessa maneira, 94 arbitragens envolveram o Estado em 2017.
Entre os principais temas das arbitragens, disputas societárias predominam na CAM-CCBC (34,2% dos casos) e na Ciesp (24,32%). Já controvérsias atreladas a contratos de construção ou projetos de infraestrutura são alvo da maioria dos litígios da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (32% dos casos) e da CCI (50,4%).
No Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio (Amcham), o que predomina são os processos sobre contratos bancários e operações financeiras, que respondem por 28,6% do total.
E procedimentos sobre contratos de compra e venda de mercadorias ou de fornecimento de bens e serviços constituem 45% do acervo do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem.
Clique aqui para ler a íntegra do Anuário da Arbitragem no Brasil 2017.
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2019, 15h47
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Mediação e Direito Fraterno

O presente artigo tem como objetivo o estudo da Mediação e Direito Fraterno como o elemento que possibilita a realização adequada aos conflitos. Desta forma, o Direito Fraterno visto como aquele que abandona o conflito dotado de características negativas, resguardando os Direitos Humanos, perante uma sociedade como a brasileira respaldada por ser decisivamente pautada no embate, “no querer combater”. O tema apresenta uma nova alternativa, como a Lei de Mediação para a solução e negociação dos litígios, salientando as consequências positivas dessa nova alternativa a resolução quanto ao tratamento de conflitos sociais, bem como os aspectos positivos aos benefícios gerados com a solução pacífica e harmônica das lides.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Inicialmente, ao se debruçar sobre o capítulo, deve-se compreender que a proposta fraterna é o alicerce teórico da mediação e das demais formas alternativas de resolução de conflitos sociais, pois
[…] insere uma cota de complexidade no primado do justo sobre o bom, procurando “alimentar de paixões quentes o clima rígido das relações”. Sem esquecer que a ela está necessariamente atrelada a ideia de amizade, na medida em que prevê a “comunhão de destinos derivada do nascimento e independente das diferenças”. (GHISlENI; SPENGLER, 2011, p.24)
Ab initio, o tema que se propõe procura compreender as divergências de um tempo efêmero, caracterizado pela necessidade de se apresentar uma nova opção para a solução dos conflitos a partir de uma ótica não beligerante. De tal modo, percorre-se a necessidade de um direito inserido na complexidade da modernidade. (HORITA, 2015, p.346). Fonseca e Rangel (2017) afirmam que o sistema processual brasileiro, culturalmente, fundamenta-se na cultura adversarial,
[…] na necessidade de promoção da ideologia ganhador-perdedor. Assim, os limites do processo são delineados, na prática, como um campo de enfrentamento entre os envolvidos, buscando-se, a todo momento, a descaracterização do outro. Neste passo, o processo tradicional se torna um instrumento de desgaste, sobretudo no que toca à seara emocional, quando há relações continuadas entre os envolvidos. Denota-se, em um primeiro momento, que o processo, da forma como adotado no ordenamento jurídico, é mecanismo de insatisfação, porquanto o pronunciamento emanado pelo terceiro imparcial, Estado-juiz, é incapaz de abarcar a realidade peculiar de cada situação posta à apreciação. Diante de tal cenário, impõe-se uma nova perspectiva processual, qual seja: a adoção do diálogo e da mediação como instrumentos capazes de conduzir, de maneira amadurecida e empoderada, os envolvidos no conflito. (FONSECA; RANGEL, 2017, s.p.)
Destaca-se, aqui, que a função da mediação baseia na construção de um ambiente harmônico e de resgate de uma relação que se apresenta frágil na atual sociedade, pelo motivo de na maioria dos casos possuir inexistência do diálogo, da escuta e do olhar atento para o outro, ou para aquele que está no outro pólo da relação conflituosa. Assim, a escuta atenta e o diálogo deve ser tida como efetiva para a manutenção do vínculo entre os sujeitos, de modo a desempenhar a autonomia das relações (SOUZA; HERINGER, 2015, p.4). Logo,
[…] somente as pessoas que se sentem verdadeiramente escutadas estarão dispostas a escutar. “Escute” a comunicação não verbal. Observe o movimento corporal do outro. Quem não compreende um olhar também não compreenderá uma longa explicação. Tenha claro que escutar ativamente não é apenas ouvir. É identificar-se, compassivamente, sem julgamentos. É ter em conta o drama do ser humano que está ali com você, e suas legítimas contradições. Escutar, portanto, é, antes de tudo, atitude de reconhecimento; essa necessidade básica de todos nós nas relações interpessoais. Precisamos estar conscientes que é a partir da escuta que se estabelece uma circularidade coevolucionária na comunicação humana (VASCONCELOS, 2008, p. 66).
A capacidade de transformar o diálogo possível é uma das qualidades próprias do mediador, ou seja, no exercício de sua função de condutor entre os sujeitos das relações numa situação de conflito. Contudo, conforme Souza e Heringer (2015, p. 5) resgatar uma cultura do diálogo, uma cultura de humanização do cuidado com o outro, e não somente “com o meu eu, é, também, uma das percepções necessárias para que se reatem as comunicações e que se crie uma nova relação entre os sujeitos, norteada pela fraternidade”.
Sibele Cárdias (s.d., p.1) profere que levando em consideração que o ser humano distingue-se das outras espécies, enquanto um ser racional, pela capacidade de pensamento e pela capacidade de comunicar-se por meio da linguagem e elevando sua ação a níveis mais conscientes que lhe permite estruturar-se simbolicamente e conferir significação a suas ações, pode-se afirmar que o homem se constitui na linguagem e, de certo modo, a linguagem constitui-se então na morada do ser, não obstante,
[…] o homem faz-se pela linguagem, edifica-se enquanto se comunica e fala. Para compreender o mundo, interagir com os demais seres, o ser humano coloca-se em atitude linguística, ou seja, aquela atitude que o conduz a um entendimento, a uma reflexão, mediado pelos atos da fala. Tudo o que se conhece no mundo são significados produzidos pela cultura, que nos é repassada nas interações linguísticas, sejam elas escritas ou faladas. (CÁRDIAS, s.d., p.1-2)
Dessa maneira, a linguagem só existe no diálogo, no intercâmbio vivo daqueles que falam uns como os outros, na abertura e no encontro com o outro. O diálogo, segundo a autora, permite a experiência de aproximação com o outro. Quando se entra em situação de diálogo cria-se uma comunhão, criam-se novos encontros humanos onde prevalece a espontaneidade das perguntas e respostas e o ser humano deixa-se ser e dizer para o outro, enfim revela-se, permitindo a mediação através da linguagem, do diálogo. Em contrapartida, quando há ausência de diálogo, revela-se o autoritarismo nas relações, o que implica em relações verticais seja no âmbito jurídico ou no âmbito relacional. (CÁRDIAS, s.d., p.2)
Feitas as apreciações acerca do diálogo, pontua-se que este perfaz componente efetivo de toda a sociedade que tenha por objetivo levar as pessoas a praticas mais reflexivas e de modo libertador. Pois, segundo Sibele Cárdias (s.d., p.7), a sociedade tem aumentado sua capacidade de manejo e criação instrumental e tecnológica, mas o homem, em contrapartida, vem perdendo a disponibilidade de relacionar-se com os outros e de conviver de forma solidária, predominando o egoísmo nas relações humanas. Resumindo, estas relações baseadas no diálogo parecem ser uma saída, um caminho para a sociedade efetivar vínculos mais fraternos entre os seres humanos, que os possibilitem perpetrar ações mais conscientes e voltadas para o bem coletivo. Afinal,
[…] é urgente se recuperar o sentido humano do diálogo, como práxis social, como condição para que o sujeito se revele, colocando-se no lugar do outro desencadeando todos os laços que o dignificam como capacidade de escuta, de doação, de crítica e de conflito no respeito e reconhecimento das potencialidades dos outros. (CÁRDIAS, s.d., p.7)
Evidencia-se que o mediador não atua diretamente no conflito, mas sim alcançando o consenso entre as partes e de forma plenamente consciente de seus direitos, devendo, para tanto, preponderar pela cultura do diálogo, mecanismo que permite que as partes envolvidas no conflito exponham as causas determinantes de seu surgimento, e a partir do empoderamento dos envolvidos, sobretudo na condição de influenciadores do agravamento do conflito, possam, como dito alhures, alcançar o consenso. (ANTUNES NETO; RANGEL, 2016, s.p.)
Antunes Neto e Rangel (2016, s.p.) defendem que o conflito é entendido como algo dotado de aspecto negativo, desagregador e, para o Direito, o conflito é capaz de desestabilizar a ordem e a paz social. Neste sentido, de acordo com a tradição, o modelo processual brasileiro se baseou na cultura adversarial e na ideologia ganhador-perdedor, conferindo protagonismo e destaque para o Poder Judiciário e a figura do juiz, na condição de monopolizador de dizer o Direito, interpretar as leis e explicitar aquele que possui, ou não, o direito reivindicado.
Ao considerar o sistema adversarial processual, há uma ideologia consolidada em que os limites das páginas do caderno processual são transformados em verdadeiros campos de batalha, importando apenas o triunfo de uma parte em relação à outra, ou seja, a cultura ganhador-perdedor. Já a mediação, em outro aspecto, se apresenta como prática emancipadora, empoderadora e de corresponsabilização dos envolvidos nos conflitos, ofertando protagonismo aos mediandos, sobretudo na capacidade de gerir os conflitos em que estão inseridos, logo, o consenso, a partir da cultura do diálogo, seria fruto dos interesses dos envolvidos. (ANTUNES NETO; RANGEL, 2016, s.p.)
Sabe-se que em 2016, entrou em vigor o Novo Código de Processo Civil, sendo exaltado por trazer um novo paradigma processual, ultrapassando, conforme os mais entusiastas, a cultura adversarial e fixando o marco colaborativo da cultura do diálogo como “pedra de sustentação”. Neste seguimento,
[…] a codificação processual civil vai, de maneira robusta, instituir a mediação como um prática a ser valorizada no interior forense, sob o argumento, dentre outras ponderações, que tal mecanismo de administração de conflito será capaz de proporcionar uma redução drástica nos processos em tramitação, transformando a cultura da sentença em cultura de pacificação na sociedade, no qual obtém soluções rápidas das disputas, economia de tempo, redução de custos diretos e indiretos na resolução dos conflitos, no desgaste de relacionamentos e diminuição de incertezas quanto aos resultados. (ANTUNES NETO; RANGEL, 2016, s.p.)
Nesse contexto, ao se inclinar sobre a temática, almeja-se cooperar com as discussões acadêmicas sobre o assunto, tendo como ponto inicial os fatores da atual sociedade que clama por um direito mais fraterno e solidário, para que, assim, seja percebido o cumprimento dos direitos fundamentais entabulados na Constituição Federal de 1988, assim como, restaurar as relações para que não sejam rompidas e garantir uma vida digna ao cidadão.
1. DA DELIMITAÇÃO DO DIREITO FRATERNO: UMA PERSPECIVA DE ELÍGIO RESTA
Cumpre observar, que a fraternidade é o princípio com maior dificuldade de ser concretizado, pois diversas vezes ganha uma conotação religiosa e assistencialista e, dificilmente é observada como categoria jurídica. Logo, percebe-se uma natural complexidade para análise do tema numa perspectiva jurídica. (LOPES, 2011, p. 102 apud HORITA, 2015, p. 353). Para Maia (2014), o Direito Fraterno surge com a urgente necessidade dos indivíduos serem amigos, irmãos, fraternos, ou pelo menos, no mínimo de exercício de humanidade conferidas as relações interpessoais, que, provavelmente culminará com um direito mais justo, conformado em um cenário ético, colocando-se no lugar do outro, ou seja, trabalhando com a empatia antes de julgar e sentenciar. Por fim, cumprir o que está posto nas Constituições e confirmado nas Convenções Internacionais. Não obstante,
[…] a verdade é que se faz necessária uma reavaliação sobre o conceito de soberania do Estado, onde não se possa permitir nem inserir o abuso do Poder Estatal em detrimento dos princípios da dignidade, liberdade e igualdade do ser humano global, presentes, no Brasil, não só na Constituição Federal, mas também na legislação pátria dos outros Países, bem como nos pactos e convenções internacionais. (MAIA, 2014, s.p.)
Costa (2015) diz que o jurista italiano Eligio Resta defende a proposta do Direito Fraterno, não autoritário e com base em uma ideia de amizade. Para ele, a fraternidade não ocupa a mesma posição conferida aos outros ideais da Revolução Francesa, mas se apresenta de forma anacrônica, uma vez que os ideais de igualdade e de liberdade acabaram por ofuscá-la, deixando-a inédita e não resolvida até os dias atuais. Em tempos passados, a fraternidade estaria restrita a um “dispositivo de vaga solidariedade entre as nações”. (COSTA, 2015, p.29)
Entretanto, o Direito Fraterno apontaria para uma necessidade universalista de respeito aos direitos humanos. Tal necessidade poderia configurar uma oportunidade de dar novos tipos de tratamento aos conflitos, partindo-se de propostas diferentes daquelas anteriormente estabelecidas pelo sistema estatal das “pertenças fechadas, governadas por um mecanismo ambíguo que inclui os cidadãos, excluindo todos os outros”. Assim sendo, o Direito Fraterno defendido por Eligio Resta é visto como uma “proposta frágil, que aposta sem impor, que arrisca cada desilusão”. Todavia, não se pode olvidar que se trata de uma mudança de paradigmas no ramo do direito. (COSTA, 2015, p. 29). Segundo Ghisleni e Spengler (2011), ao citar Elígio Resta dizem que o autor defende que
[…] o direito fraterno se sustenta através dos direitos humanos, que se estabeleceram ao longo de toda a história da humanidade e possuem caráter de universalidade, já que são aplicados a todos os cidadãos. Os direitos humanos resultaram, por conseguinte, de vários processos históricos e que ainda hoje sofrem alterações em razão da globalização mundial. Resta assevera que o Direito Fraterno “coincide com o espaço de reflexão ligado ao tema dos Direitos Humanos, com uma consciência a mais: a de que a humanidade é apenas um lugar ‘comum’, somente em cujo interior pode-se pensar o reconhecimento e a tutela”. (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.25)
Ainda para as autoras supramencionadas, ao discutir sobre os direitos humanos, Elígio Resta assegura que
[…] ao mesmo tempo em que eles somente podem ser ameaçados pela própria humanidade, é graças a esta que entram em vigor; e o direito fraterno pode ser a forma mediante a qual pode crescer um processo de auto responsabilização, desde que o reconhecimento do compartilhamento se libere da rivalidade destrutiva típica do modelo dos irmãos inimigos. (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.25)
Os direitos humanos podem ser marcados como o direito intrínseco a todo e qualquer indivíduo, visando à proteção e o resguardo da integridade dos cidadãos. O curioso é que os direitos humanos vêm adquirindo cada vez mais solidez com o crescimento da humanidade, possuindo caráter internacional diante da criação de normas de proteção da pessoa humana (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.25-26).  A proposta fraterna imposta por Eligio Resta encontra amparo na amizade, que, por outro lado, é contrariada pelas guerras, violência, inimizade e inveja. (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.26). De acordo com o mesmo autor:
[…] a guerra é um fenômeno da existência que em sua tragicidade envolve as consciências e representa um sinal visível do desconforto da civilização, que deve ser tornado explícito para que se obtenha algum resultado concreto; e a concretude estimula a liberar o campo dos ordenamentos inúteis e a formular questões precisas sobre os sentimentos humanos. Aduz que a guerra “se autoalimenta e se auto-justifica em um processo circular que não quebra. E basta desviar o olhar para as guerras em ato, para percebê-lo”. (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.30)
Conforme alude Ferreira (1986), Sandra Vial (2006, p.122) ao mencionar o autor, considera importante falar sobre a semiologia da palavra fraternidade, para que se possa compreender melhor sobre o assunto. Pois, a palavra se origina do vocábulo latino “frater”, que significa irmão. Igualmente a palavra é considerada substantiva feminina, que exibe três significados: I- parentesco de irmãos; irmandade; II- amor ao próximo, fraternização; e, III- união ou convivência de irmãos, harmonia, paz, concórdia, fraternização. Já para a mesma autora o verbo fraternizar, por outro lado, vem da união entre fraterno + izar, e exibe quatro significados: I- unir com amizade íntima, estreita, fraterna; II- unir-se estreitamente, como entre irmãos; III- aliar-se, unir-se; e, IV- fazer causa comum, compartilhar nas mesmas ideias. O direito fraterno, para Sandra Vial (2006) é um pressuposto que pode ser apresentado como:
[…] um direito jurado conjuntamente entre irmãos, no sentido da palavra latina frater, ou seja, é um direito que não parte da decisão de um soberano (de qualquer espécie), mas é giurato insieme. Ë fundamentalmente um acordo estabelecido entre partes iguais, é um pacto acordado a partir de regras mínimas de convivência. É o oposto do direito paterno, imposto por algum tipo de soberano; porém, adverte Eligio Resta, “La coniunratio dei fratelli non è contro il padre, o un sovrano, un tirano, un nemico, ma è per una convivenza condivisa, libera dalla sovranità e dall’inimicizia. Esso è giurato insieme, ma non è prodotto di una congiura”[1]. (RESTA, 2004, p.148 apud VIAL, 2006, p.122-123)
Outro pressuposto importante que se pode apresentar é que o direito fraterno:
[…] coloca em questionamento a ideia de cidadania, já que esta, muitas vezes, se apresenta como excludente; por isso, o direito fraterno centra suas observações nos direitos humanos, na humanidade como um lugar comum. É um direito não violento, destitui o binômio amigo/inimigo. […] a minimização da violência leva também a uma jurisdição mínima, a um conciliar conjunto, a um mediar com pressupostos de igualdade na diferença, é um direito que pretende incluir e busca uma inclusão sem limitações. Ou seja, o direito fraterno é a aposta na diferença, com relação aos outros códigos já superados pela sua ineficácia, pois estes dizem sempre respeito ao binômio amigo-inimigo, enquanto o direito fraterno propõe sua ruptura. (VIAL, 2006, p.123-124)
Sandra Vial (2006, p.230) defende que nessas pressuposições funda-se o Direito Fraterno, pois, para Resta, ele não é violento; ultrapassa os limites do Estado-nação; é cosmopolita[2]; não pode ser imposto, mas pactuado entre iguais; é um direito que inclui e que não aceita a possibilidade da exclusão.
Para Sandra Vial (2006), diferentemente das demais proposições da Revolução Francesa, a fraternidade foi deixada de lado, foi esquecida e este esquecimento não é sem motivação, já que, falar em fraternidade sugere compartilhar e romper poderes. São esses motivos que fizeram com que o conceito ficasse à margem, como afirma Elígio Resta, que seja “a prima pobre que vem do interior”, ou seja, a prima pobre tem uma riqueza fundada na não violência, no amor, no diálogo, no cosmopolitismo, na amizade, no diálogo entre os diferentes dos mais diferentes lugares do mundo. Ela é, então, “a promessa que faltou na Revolução Iluminista e aparece hoje como uma nova possibilidade, como uma aposta” (VIAL, 2006, p. 132). Desta feita,
O poder jurisdicional do Estado, por sua vez, passa por várias crises em razão da complexidade das relações sociais e seus litígios, que resultam na insuficiência e ineficiência de instrumentos para solucioná-los. Esta forma de solução das lides baseada na função estatal, através do juiz, não é considerada democrática, tendo em vista que é apenas a aplicação das leis positivadas sem a ocorrência da transformação social necessária entre as partes. Os conflitos remetidos ao Judiciário possuem mecanismos complexos e dependem de muitos fatores que não estão regulamentados (SPENGLER, 2011, p.3).
Nesse seguimento, Orsini, Maillart e Santos esclarecem que a fraternidade é uma oportunidade e, quem sabe, a oportunidade de dar respostas às necessidades atuais, uma vez que toda a história se conforma a partir de uma vinculação entre o passado e o futuro, entre o horizonte de expectativas e as experiências que compõem o tempo de permanência do homem na sociedade. (ORSINI; MAILLART; SANTOS, 2015, p.7). Assim sendo, a possibilidade do Direito Fraterno, enquanto nova proposta está justamente na aposta apresentada por Elígio Resta onde proporciona uma nova visão frente às demandas que surgem, pois, o direito tradicionalmente estabelecido não consegue dar respostas adequadas para os desafios postos na sociedade contemporânea. À vista disso,
[…] é preciso repensar o atual modelo de jurisdição objetivando garantir novas formas de solucionar as contendas e procurando sua resolução de forma consensual, solidária, fraterna. A partir de novas alternativas que visam à aproximação das partes, como a mediação, com a confrontação de vontades e interesses entre ambas, facilitando sua comunicação, sem procedimentos adstritos às regras estatais, será possível chegar a uma decisão de forma pacífica, satisfatória e democrática (SPENGLER, 2011, p. 7).
Por fim, segundo Spengler (2011, p.3), as formas alternativas de resolução de conflitos fundamentadas no Direito Fraterno, de maneira especial a mediação, pressupõem
[…] uma convivência baseada na cidadania, direitos humanos, jurisdição mínima, consenso e direito compartilhado. Trata-se de um modelo democrático e não violento que aposta no bem comum. O aumento na utilização de tais métodos se justifica pela necessidade cada vez maior de decisões mais céleres e eficientes, ao contrário do processo judicial, que é lento e custoso (SPENGLER, 2011, p. 3).
Nesse sentido, os fundamentos principais de uma sociedade fraterna, como a amizade e a solidariedade, auxiliam as partes a decidirem em consenso as próprias lides. Abandona-se, em tal contexto, a ideia de vencedor ou perdedor, a qual é substituída por uma decisão conjunta e harmoniosa entre elas, através da abertura de novos caminhos e da reinvenção diária. É oportuno mencionar que não se trata de negação da figura do Estado, até mesmo porque não se exclui a opção da via jurisdicional. (SPENGLER, 2011, p.3). Logo, deve ser observado que a fraternidade não pode ser limitada ao conceito de solidariedade, haja vista que esta somente trilha o caminho para que se possa alcançar a fraternidade. A utilização do conceito de solidariedade, no entanto, competiria a uma pessoa que tem a mesma obrigação legal que a outra e assim ficaria intimamente ligada a ajuda mútua (SALEH, 2014 apud ORSINI; MAILLART; SANTOS, 2015, p.18).
2. FRATERNIDADE, SUPERAÇÃO DA CULTURA ADVERSARIAL E FORTALECIMENTO DA ALTERIDADE PROCESSUAL
É indubitável que nesse tópico pretende-se demonstrar que o individualismo e o assistencialismo característicos da atual sociedade devem ceder lugar a uma nova concepção, ou seja, a fraternidade, esta imbuída de uma preocupação emancipatória, na qual a alteridade insere-se como conteúdo axiológico capaz de proporcionar um sentido de responsabilização pelo outro e de superação da cultura adversarial tradicionalmente empregada nos conflitos. Assim, propõe-se, pois, uma transformação de paradigma, gerido por outro modelo relacional, no qual a alteridade processual se faz presente enquanto elemento qualificador através da mediação e do direito fraterno. (MEDEIROS, s.d., p.1)
Teixeira e Saleh (2016, p.7) ao mencionar Frei Betto (2014) diz que o autor defende que ter alteridade é ser capaz de entender o outro na plenitude da sua dignidade, dos seus direitos e, sobretudo, da sua diferença, porque, quanto menos alteridade existe nas relações pessoais e sociais, mais conflitos ocorrem. Aqui, compreende-se que o conceito de fraternidade, identidade e alteridade apresentam uma estreita ligação, ou seja,
[…] existe uma relação de reciprocidade. Assim, do mesmo modo que a noção da alteridade constitui-se só a partir de um marcado “eu”, a mera presença do outro diferente de mim possibilita o pensar sobre as condições desta minha identidade. […] o conceito de uma alteridade interior quebra com a visão de grupo homogêneo “nós” e levanta o assunto sobre a construção da identidade por meio da fraternidade. Identidade e diferença andam juntas, uma necessitando da outra para se constituírem. (TEIXEIRA; SALEH, 2016, p.7)
Aquino (2010, p.106) em sua obra defende que os direitos humanos no século XXI passa por dois critérios necessários: a alteridade e a fraternidade. A primeira categoria evidencia o reconhecimento do outro enquanto complemento de compreensão sobre o significado de ser humano. A segunda manifesta fora de si esse pensamento e percebe cada pessoa como irmão. A fraternidade enuncia o “novo” critério político a fim de se integrar a humanidade e suas culturas.
Segundo Carla Gomes (2008), Emmanuel Lévinas tem por objetivo superar a subjetividade centrada na totalidade do ser em si mesmo e apontar uma direção para o fim do fechamento do homem contemporâneo, vencendo o egoísmo do homem individualista,
[…] direcionado para o consumismo e para o modelo competitivo da sociedade atual. Uma vez que as mudanças e as transformações operadas pela ciência e pela técnica não foram capazes de vencer as limitações do homem na contemporaneidade, o que surgiu foi um ser humano que se anuncia absoluto, centro e medida de todas as coisas, alguém sem limites e, naturalmente, individualista, materialista, imediatista e consumista. Esse individualismo desencadeou uma ruptura do homem para com Deus, com a natureza, com o outro, e até mesmo consigo próprio na medida em que se sente desobrigado de rever seus pensamentos, valores e atos. (GOMES, 2008, p.49)
Logo, a proposta de Lévinas é de que o homem moderno saia da totalidade do ser em si mesmo, do fechamento, e se abra à exterioridade, ao outro, rumo ao infinito e à transcendência do outro. Esse ideal de procurar uma saída para o encerramento do ser humano em si mesmo está presente desde os primeiros escritos de Lévinas e perdura durante todo o desenvolvimento de seu pensamento (GOMES, 2008, p.49). Resumindo,
[…] pode-se dizer que a consolidação do pensamento de Emmanuel Lévinas se dá na crítica ao pensamento ocidental, organizado, segundo ele, como uma “egologia”, um retorno no Ser, no próprio Ser em-si-mesmo e que traz em si, o germe da guerra. Tomando o outro por premissa, ele busca fundar no acolhimento desse outro uma fonte da alteridade. (GOMES, 2008, p.47)
Enquanto o ocidente cuidou de tentar compreender as relações do sujeito a partir do ser, Lévinas argumenta que é na própria relação humana, especificamente no outro ser humano com o qual se relaciona, é que a filosofia encontrará a origem da busca de sentido para todas as coisas. (GOMES, 2008, p. 48). Spengler e Spengler Neto (2010) articula que a mediação, como ética da alteridade, reivindica a recuperação do respeito e do reconhecimento da integridade e da totalidade de todos os espaços de privacidade do outro. Melhor dizendo,
[…] um respeito absoluto pelo espaço do outro, e uma ética que repudia o mínimo de movimento invasor. É radicalmente não invasora, não dominadora, não aceitando dominação sequer nos mínimos gestos. As pessoas estão tão impregnadas do espírito e da lógica da dominação que terminam, até sem saber, sendo absolutamente invasoras do espaço alheio. (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010, p.37)
Nota-se, aqui, que, de acordo com as palavras de Miguel Reale (1999), assim como a relação entre o sujeito e o objetivo é o alicerce da Ontognoseologia, a relação de “um eu” com “outro eu” (alteridade) é o alicerce da Ética. “Poder-se-ia dizer que a pessoa é a medida da individualidade, pois quando um indivíduo se coloca perante outro, respeitando-se reciprocamente, ambos se põem como pessoas” (REALE, 1999, p. 279). A partir desse entendimento verifica-se que o agir ético está fundamentalmente impregnado pela noção de alteridade, entendida como: atenção e a preocupação com o outro (alter).
Ainda de acordo com Spengler e Spengler Neto (2010, p.162), sob esse olhar ético, a mudança de lentes ao olhar para os conflitos traz uma nova concepção. A alteridade exige que se encare o outro livremente, fora de lugares pré-determinados. Assim, a barreira a ser rompida incide no fato de sempre tentar reconhecer o outro o situando em relação a “nós”, atribuindo-lhe um conceito a partir daquilo que se julga ser, pois
[…] os sentimentos provocados em nós a partir da imagem do outro são capazes de transformar os pontos de choque que muitas vezes impedem na condução do tratamento da relação conflituosa, representando assim uma forma de reencontro entre as partes e restabelecimento dos vínculos pré-existentes. Nesse sentido, participar de um processo de mediação exige muita sensibilidade das partes para que possam revalorizar o outro no conflito através da alteridade, “sem que exista a preocupação de fazer justiça ou de ajustar o acordo às disposições do direito positivo”. Outrossim, revela-se uma alternativa aos ultrapassados conceitos jurisdicionais extremamente formalistas e no qual os magistrados decidem os conflitos sem sentir as partes, encaixando o conflito num padrão normativo. (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010, p.162)
Todavia, para Spengler e Spengler Neto (2010, p.162), a necessidade de adequação das vias de pacificação à realidade da sociedade, cada vez mais complexa e multifacetária, como forma de contribuir para a consolidação e o fortalecimento da democracia, converge com a proposta da mediação, que possibilita romper o paradigma da cultura adversarial e implementar uma nova cultura que empece a explosão de litigiosidade, quer dizer, uma cultura de paz.
Marlova Jovchelovitch Noleto (2010, p. 10-11) defende que a cultura de paz está particularmente relacionada à prevenção e à resolução não violenta dos conflitos. É uma cultura baseada em tolerância e solidariedade, uma cultura que respeita todos os direitos individuais, que afirma e ampara a liberdade de opinião e que se empenha em prevenir conflitos A cultura de paz busca resolver os problemas através do diálogo, da negociação e da mediação, de forma a tornar a guerra e a violência inviáveis. E discutir sobre cultura de paz é discutir sobre os valores essenciais à vida democrática, valores como: igualdade, respeito aos direitos humanos, respeito à diversidade cultural, justiça, liberdade, fraternidade, tolerância, diálogo, reconciliação, solidariedade, desenvolvimento e justiça social.
A fraternidade e a mediação tornam possível a análise do conflito por meio da ótica valorativa do outro, ou seja, através da valorização dos anseios individuais dos supostos combatentes, de modo que as próprias partes envolvidas encontrem soluções adequadas para seus problemas, tornando o conflito uma situação construtiva a ser controlada. Nesse sentido, o instituto da mediação se apresenta como um importante instrumento de solução de conflitos, capaz de promover o diálogo entre as partes, superação da cultura adversarial e a consequente resolução consensual, sendo seu principal objetivo a pacificação social. (CACHAPUZ; SANOMYA, 2012, p. 93). Ainda de acordo com Cachapuz e Sanomya, conforme os ensinamentos de Eliane Aparecida Stahl, a mediação pode ser definida como:
[…] um sistema de negociação assistida mediante o qual as partes envolvidas em um conflito tentam resolvê-lo por si mesma, com a ajuda de um terceiro imparcial, o mediador, que atua como um condutor da sessão, ajudando as pessoas que participam da mediação a encontrar uma solução que seja satisfatória para ambas as partes (STAHL, 2000, p. 19 apud CACHAPUZ; SANOMYA, 2012, p. 93).
Assim sendo, de acordo com as autoras acima, compete ao mediador conduzir as partes em conflito, por meio de um viés dialógico, à busca da melhor solução, sem que nenhum dos envolvidos se considere perdedor, fortalecendo a alteridade processual, pois que
[…] a qualidade direcional do processo depende da aptidão técnica do mediador para diminuir as resistências entre os mediandos, promovendo uma comunicação cooperativa e, via de consequência, aumentando as possibilidades de cumprimento dos compromissos assumidos ao longo do processo da mediação. (CACHAPUZ; SANOMYA, 2012, p.94)
Neste viés, a mediação representa um meio alternativo de solução de conflitos já que se insere em um modelo consensual onde não existe a característica de conflituosidade do modelo tradicional de jurisdição, permitindo a preservação e o aperfeiçoamento das relações sociais. Em meio às demais vantagens decorrentes do uso da mediação, merecem destaque: a resolução de disputas de forma construtiva, o fortalecimento das relações sociais, a promoção de relacionamentos cooperativos, a exploração de estratégias que possam prevenir ou resolver futuras controvérsias, a humanização das disputas, entre outras. (AZEVEDO, 2009, p. 20 apud CACHAPUZ; SANOMYA, 2012, p.94)
Além do mais, cabe lembrar que esse mecanismo não pode ser visto como uma “solução milagrosa” para enfrentar os problemas do Poder Judiciário, mas, como um esforço capaz de complementar os mecanismos judiciais já existentes, tendo como finalidade a busca pelo bem comum e a concretização do acesso à justiça. (CACHAPUZ; SANOMYA, 2012, p. 94). Nesse sentido, Cachapuz e Sanomya, ao citar os ensinamentos de Fernanda Tartuce, destacam:
[…] a mediação enquanto método que concebe o mediando como protagonista de suas próprias decisões e responsável por seu próprio destino, está fundamentada na dignidade humana em seu sentido mais amplo. Afinal, permite que o indivíduo decida os rumos da controvérsia, resgate sua responsabilidade e protagonize uma saída consensual para o conflito, o que o inclui como importante ator na configuração da solução da lide, valorizando sua percepção e considerando seu senso de justiça (TARTUCE, 2008, p. 211 apud CACHAPUZ; SANOMYA, 2012).
Por fim, para que a sociedade possa utilizar e se beneficiar dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos é forçoso “o desenvolvimento de uma nova cultura social que possibilite a compreensão e avaliação desses métodos, de forma a obter soluções mais rápidas, menos onerosas e efetivas” (CACHAPUZ; SANOMYA, 2012, p. 95). Compreende-se, assim, a necessidade de superação desses obstáculos que impedem a pacificação social e o acesso efetivo à ordem jurídica através da utilização adequada do instituto, inspirado por um direito humanizado e que se aproxime das necessidades cotidianas, da alteridade, e da superação da cultura adversarial, ou seja, o Direito Fraterno.
3. MEDIAÇÃO E DIREITO FRATERNO EM PROL DA CONCRETIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: DIREITO À PRESERVAÇÃO DOS MEDIANDOS NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
A discussão sobre o direito fraterno é recente. Elígio Resta, seu principal teórico, inicia esta reflexão a partir dos anos 80. O Direito Fraterno propõe uma nova e velha análise dos rumos, dos limites e das possibilidades do sistema do direito na sociedade atual. Todo o pensamento apresentado por Resta tem um grande valor científico, o qual se configura em uma abordagem científica do e para o direito atual. (VIAL, 2006, p. 121)
O tema pretende pensar o Direito sob a luz da fraternidade e desmistificar a visão distorcida a respeito do Direito Fraterno e ressaltar sua importância dentro do contexto jurídico. Pois, sabe-se que o Princípio da Fraternidade e Direito não se excluem, pelo contrário, se completam com objetivo de reconhecer a igualdade entre todos os seres humanos objetivando a dignidade da pessoa humana. Importa consignar que o “Direito e a Fraternidade possuem um caráter de complementaridade que atravessa séculos e que possivelmente, se perpetuará no tempo, como forma de realização da vida em comunidade e da harmonização social”.  (BASTIANI; PELLENZ, 2015, p. 97-98)
Dessa maneira, discute-se a relação entre o Direito e a fraternidade, assim como a visão reducionista de que a natureza do direito é sempre conflituosa e que a fraternidade é sempre harmônica. Apresenta-se, assim, uma grande proposta tanto na esfera política quanto jurídica, qual seja, a afirmação de uma articulação dialética dos três princípios integrantes da tríade da Revolução Francesa, superando a lógica meramente igualitária e liberal para se caminhar em busca de um reconhecimento efetivo e eficaz da alteridade, da diversidade e da reciprocidade por meio da mediação e da fraternidade. (BRUNET, s.d., p.14)
Ressalta-se ainda que, atualmente é importante questionar sobre a necessidade de se falar em fraternidade. Entretanto, a capacidade de relacionar fraternidade à teoria e a prática da política se perdeu. Pois, estudar as relações entre fraternidade e política nunca foi considerado um tema atrativo. A liberdade e a igualdade aparecem com frequência em debates, mas a fraternidade sempre resta esquecida. Compreende-se que a Fraternidade é considerada um Princípio Revolucionário por ter sido um dos ideais das Revoluções Francesa que passou a existir com o objetivo de combater as desigualdades sociais, proteger os direitos da pessoa humana para que tenham condições de alcançar o bem-estar social. (SALMEIRÃO, 2013, s.p.) Bastini e Pellenz (2015) ao citar Aquini (2008, p.138-139), diz que este autor defende que a Fraternidade é um valor jurídico fundamental, pois
[…] a fraternidade compromete o homem a agir de forma que não haja cisão entre os seus direitos e os seus deveres, capacitando-o a promover soluções de efetivação de Direitos Fundamentais de forma que, não, necessariamente, dependam, todas, da ação da autoridade pública, seja ela local, nacional ou internacional. (BASTIANI; PELLENZ, 2015, p.99)
Bastiani e Pellenz (2015, p.100) em seu texto diz que malgrado o fato de a fraternidade estar sedimentada como categoria jurídica, amplamente aceita na sociedade atual, é necessário que práticas fraternas sejam socializadas, sob pena de se tornar, novamente, um princípio esquecido. É imprescindível retomar as condições de fraternidade, que há muito tempo está inserida no corpo social, a fim de viabilizar a cooperação mútua entre as pessoas, em momento de crise onde o individualismo e o egoísmo estão cada vez mais presentes. Nessa ótica, não é excesso dizer que a forma como se vive hoje é insustentável e que a fraternidade pode ser uma alternativa para estas questões. Portanto, de acordo com autoras acima, ao citar Britto (2007, p.98), este defende que:
[…] a fraternidade é o ponto de unidade a que se chega pela conciliação possível entre os extremos da Liberdade, de um lado, e, de outro, da Igualdade. A comprovação de que, também nos domínios do Direito e da Política, a virtude está sempre no meio (medius in virtus). Com a plena compreensão, todavia, de que não se chega à unidade sem antes passar pelas dualidades. (BASTIANI; PELLENZ, 2015, p.100)
Nesse ínterim, Salmeirão (2013) diz que a ideia de fraternidade estabelece que o homem, enquanto animal político, faz uma escolha consciente pela vida em sociedade e para tal estabelece com seus semelhantes uma relação de igualdade, visto que em essência, em sua natureza, não há nada que hierarquicamente os diferencie, pois são considerados como irmãos, ou seja, fraternos.
A Revolução Francesa e seus partícipes, que produziram a tríade “liberdade, igualdade e fraternidade” (princípios universais de caráter político), aos poucos expurgaram a fraternidade de seu contexto voltando os olhos somente para as duas primeiras. É nesse sentido que a fraternidade passou a ser encarada como “a parente pobre, a prima do interior” conforme define Resta, assumindo aos poucos, outras conotações: religiosa, consanguínea, ou então na forma de “ligações sectárias, no âmbito de organizações secretas […]” (GHISLENE; SPENGLER, 2011, p. 8). Não obstante, no tripé da revolução, em que pese o caso da fraternidade aparecer em primeiro plano, juntamente e ao lado da igualdade e da liberdade, a fraternidade não ocupou papel importante na cultura política do Ocidente. (BASTIANI; PELLENZ, 2015, p.97)
Então, o enfoque dado à Fraternidade era no sentido da educação, do assistencialismo e também outros elementos, e não adquiriu status jurídico nem político, permanecendo como uma ideologia erguida na bandeira da Revolução Francesa como motivação religiosa, apenas. Porém,
[…] não se pode deixar de mencionar que a Fraternidade é considerado um Princípio Revolucionário por ter sido um ideal norteador das Revoluções que marcaram a história da Humanidade, tanto na Europa quanto na América, possibilitando a proteção e o respeito aos direitos fundamentais e ao combate, em definitivo, aos abusos e aos excessos cometidos pelo Estado. (BASTANI; PELLENZ, 2015, p.97-98)
O termo fraternidade, sabe-se, não é contemporâneo. Destinou-se, contudo, maior atenção a ela a partir da Revolução Francesa, como mencionado anteriormente. O Direito Fraterno, Segundo Sandra Vial (2016), prioriza pela análise transdisciplinar dos fenômenos sociais. A transdisciplinaridade significa, antes de tudo, transgredir e, ao mesmo tempo, integrar […]. Desse modo, a partir do entendimento de Pozzoli e Hurtado, entende-se que o Direito Fraterno seria:
Uma modalidade do direito que ainda não está consolidado como paradigma e/ou teoria, mas como abordagem. Abordagem esta que propõe uma nova forma de análise do direito atual, mas do que isto, propõe uma reestruturação de todas as políticas públicas que pretendam uma inclusão universal. (POZZOLI; HURTADO, 2011, p.287)
A partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em sua redação no artigo 1º, destaca a fraternidade com o sentido de responsabilidade, pois menciona: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. Em 1948, a Fraternidade passou a ser elemento chave com a universalização do princípio e mais adiante, com o fenômeno da constitucionalização, o princípio da Fraternidade passou a ser observado na ordem jurídica interna dos países. Segundo Bastani e Pellenz (2015, p.98), é muito importante a referida data a nível internacional, porque a fraternidade adquiriu um novo status em um novo momento histórico, pós-guerra. Logo,
[…] a presença da Fraternidade, em 1948, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, é bastante relevante, quando refere-se à obrigação que todas as pessoas têm de “agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade” e no tocante às Constituições, como no caso da brasileira, que invoca já no seu preâmbulo ações neste sentido. (BASTANI; PELLENZ, 2015, p.98)
A fraternidade é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, bem como a dignidade da pessoa humana. A fraternidade possui um papel determinante na sociedade, e seu caráter de fundamentalidade pode ser observado na Constituição Cidadã. Por estar logo no início do texto constitucional, a Fraternidade já desvela sua importância em âmbito jurídico e social. É possível dizer que a fraternidade e a dignidade da pessoa humana são princípios que se complementam, no sentido de efetivar os direitos dos cidadãos. A fraternidade implica uma relação de igualdade e liberdade, do homem para com seu semelhante e do homem com o Estado. (BASTIANI; PELLENZ, 2015, p.97-98)
Dessarte, não se localiza a fraternidade somente na redação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, este princípio pode ser observado também na redação do Preâmbulo da Constituição Federal brasileira, de 5 de outubro de 1988, que expressa:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (BRASIL, 1988).
Aqui, mostra o texto integral, materializado em persuasiva invocação, mesmo que a fraternidade não se localiza na forma tradicional de um Direito posto no ordenamento jurídico, ela se encontra no Preâmbulo da Carta Constitucional, configurando a proposta de se construir uma sociedade fraterna.
O direito fraterno é desvinculado da obsessão da identidade e de espaços territoriais, que determinam quem é cidadão e quem não o é. Ele não se fundamenta em um “ethnos” que inclui e exclui, mas em uma comunidade, na qual as pessoas compartilham sem diferenças, porque respeitam todas as diferenças. Por isso, é um direito inclusivo, razão pela qual faz sentido estudar o paradoxo da inclusão/exclusão, fundamentado no compartilhar, no cosmopolitismo. Por não se basear em etnocentrismos, o Direito Fraterno é cosmopolita. Ele tutela e vale para todos não porque pertencem a um grupo, a um território ou a uma classificação, mas porque são seres humanos. Nesse ponto, estabelece-se a grande diferença entre “ser humano e ter humanidade”. Ter humanidade é respeitar o outro e ser humano é partilhar da mesma natureza: a humanidade. Esta é uma atitude que requer responsabilidade e comprometimento. (STURZA; ROCHA, s.d, p.7)
O Direito Fraterno não é violento, não crê em uma violência legítima, a qual confere ao Estado o poder de ser violento; destitui o código do amigo-inimigo, pelo qual o inimigo deve ser afastado, coercitivamente; acredita em uma jurisdição mínima, apostando em formas menos violentas de solução de conflitos, como por exemplo: a mediação. O Direito Fraterno busca resgatar um certo iluminismo, centrado na fraternidade. Esta nova proposta, na verdade, aponta para um novo rumo, uma nova possibilidade de integração entre povos e nações, integração esta fundamentada no cosmopolitismo, onde as necessidades vitais são suprimidas pelo pacto jurado conjuntamente. (STURZA; ROCHA, s.d, p.8)
Salmeirão (2013) alude que o Direito Fraterno causa muita confusão entre os membros da sociedade, onde alguns consideram uma escolha de como se deve viver em sociedade: uns com um preceito religioso, e outros, em sua minoria como um princípio jurídico que além de servir como base para a criação das regras constitucionais deve estar presente obrigatoriamente em todos os atos do operador do Direito, da vida em comunidade e do Administrador Público. Ressaltou ainda, em seu texto, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada na Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, que a Fraternidade alcançou a universalidade necessária passando a ser entendida como uma regra em face da necessidade de efetivar os Direitos Humanos e não apenas como um referencial de boa conduta e doutrina religiosa.
Por fim, o Direito Fraterno indica novos horizontes, novas perspectivas e colabora para a elaboração de propostas conjuntas para a solução de problemas referentes ao binômio inclusão/exclusão. Mais do que isso, o Direito Fraterno propõe mediação e pactuação constantes para a sociedade atual. Como se pode compreender a fraternidade é uma nova possibilidade de integração entre os povos e nações, fundamentada no cosmopolitismo, em que as necessidades vitais serão suprimidas pela amizade / afetividade. Destaca-se ainda que, o direito fraterno é direcionado para a proteção e segurança da dignidade da pessoa humana, onde contribui para construção de uma cidadania responsável na busca de uma sociedade sem exclusão de qualquer classe social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observa-se que, com a análise da Revolução Francesa como alicerce a fraternidade, na busca da paz social referente a solução de conflito, a partir das mudanças nos relacionamentos nos moldes consensuais de realização das lides, o que predispõe a estabilidade nas relações, emergindo como uma opção a mediação aliada ao direito fraterno. Portanto, o estudo buscar o aprofundamento da mediação e o direito fraterno para superação do conflito, numa evolução, dando a sociedade brasileira, hoje pautada numa cultura de contra-ataque, suporte e desenvolvimento na valoração dos direitos humanos entre os envolvidos na lide, na construção de relações de confiança. Na caracterização de um fundamento onde há o acordo baseado no direito fraterno, e não em políticas com sanções jurisdicionais e sociais coercitivas. Assim, a concepção de mediação visa gerar uma alternativa em que as partes envolvidas possam buscar uma forma de crescimento a comunicação dentro das vertentes democráticas, para a configuração das práticas consensuais na sociedade.
REFERÊNCIAS
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Notas:
[1] Tradução: A conjuntura dos irmãos não é contra o pai, ou um soberano, uma atração, um inimigo, mas é para uma convivência compartilhada, livre de soberania e inimizade. É jurado, mas não é uma conspiração.
[2] Cosmopolita é a pessoa que se julga cidadão do mundo inteiro, ou que considera sua pátria o mundo. É uma palavra com origem no termo grego kosmopolítes, em que kosmós significa “mundo” e polites significa “cidadão”. Disponível em: . Acesso em 16 set. 2017.
Autores:
Natalia Dutra Mendes é bacharela em Direito pela Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC.
Sangella Furtado Teixeira é Bacharela em Direito pela Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC; Especialista Lato Sensu em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes UCAM (2018); Pós-Graduanda em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá. E-mail: sangellafurtado@hotmail.com.
Tauã Lima Verdan Rangel é Doutor (2015-2018) e Mestre (2013-2015) em Ciências Jurídica e Sociais pela Universidade Federal Fluminense; Especialista Lato Sensu em Gestão Educacional e Práticas Pedagógicas pela Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) (2017-2018); Especialista Lato Sensu em Direito Administrativo pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018); Especialista Lato Sensu em Direito Ambiental pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018); Especialista Lato Sensu em Direito de Família pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018); Especialista Lato Sensu em Práticas Processuais Civil, Penal e Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015); Coordenador do Grupo de Pesquisa “Direito e Direitos Revisitados: Fundamentalidade e Interdisciplinaridade dos Direitos em Pauta” – vinculado ao Instituto de Ensino Superior do Espírito Santo (MULTIVIX) – Unidade de Cachoeiro de Itapemirim-ES; Coordenador do Grupo de Pesquisa “Faces e Interfaces do Direito, Sociedade, Cultura e Interdisciplinaridade no Direito” – vinculado à Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) – Bom Jesus do Itabapoana-RJ; Professor Universitário, Pesquisador e Autor de diversos artigos e ensaios na área do Direito.
Fonte: Jornal Jurid – 06 de Fevereiro de 2019
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O que promove a cultura da mediação nas empresas

Sabemos que é importante um certo grau de competitividade entre os colaboradores de uma empresa, mas partimos do pressuposto que a competitividade tem um certo limite, pois passando deste ela se torna nociva ao atingimento de resultados. A competitividade às vezes agride, afasta e desconecta o colaborador dos seus objetivos e por sua vez dos objetivos da empresa que trabalha.
A competitividade pode se tornar um processo destrutivo de solução de conflitos em que as pessoas se enxergam e se comportam como inimigas, como oponentes, não conseguem entender as razões e os interesses do outro como parte integrante e necessária para a obtenção de um objetivo.
Por sua vez, a colaboração é um processo construtivo que explora estratégias que venham a prevenir ou resolver futuras controvérsias e ensina uma melhor compreensão recíproca. A mediação no ambiente de trabalho, que é um processo colaborativo, conscientiza sobre direitos e deveres, sobre a responsabilidade de cada membro da equipe, transforma uma visão negativa para uma visão positiva dos conflitos e incentiva ao diálogo, possibilitando uma comunicação pacífica.
A mediação no ambiente de trabalho gera participação pois cada um será protagonista das soluções, haja vista que, os membros de uma equipe estão mais dispostos a cooperar para juntos chegarem a uma solução. A mediação promove um relacionamento cooperativo por que as pessoas se sentem compreendidas, validadas e valorizadas.
Implantando a cultura da mediação na empresa construímos e reconstruímos, restabelecemos e fortalecemos as relações, em regra, corrobora o conhecimento mútuo e a empatia, proporciona uma mudança e transformação, de forma a gerar novas ideias e alternativas, antes não encontradas, a equipe passa a ter foco em soluções.
Por Danyelle Bandeira de Melo, mediadora judicial e extrajudicial e educadora parental de disciplina positiva pela positive discipline association.
Fonte: Mulheres Empreendedoras-PI – 21 de janeiro de 2019.
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Mediação imobiliária – um instrumento de preservação de negócios

O sonho da casa própria norteia a vida de muitos brasileiros, assim como o desejo da aquisição de um imóvel para instalação de um negócio, bem como a necessidade de uma locação para fixação de residência, negócios imobiliários presentes no dia a dia da sociedade.
Negócios complexos ou simples, de igual modo requerem certos cuidados para que todo o processo se desenvolva da forma correta e atinja a conclusão almejada.
Nesse cenário, os personagens não só se deparam com uma série de contratos, variáveis na negociação, múltiplos interesses, que ora convergem, ora divergem, mas também se deparam com uma grande ansiedade e expectativas, que por vezes podem comprometer a conclusão do negócio.
Ultrapassada a fase das tratativas e concluído o negócio, as relações até então originadas do referido negócio imobiliário, se prolongam no tempo e no decorrer de sua execução, novos personagens podem surgir, novas relações podem nascer e consequentemente, novas situações podem ocasionar problemas com os quais os atores originários não contavam.
É nesse momento que se colocam à prova àquelas emoções antes mencionadas – ansiedade e expectativa – que podem dar lugar à divergência, desentendimentos e insegurança.
O quadro aqui desenhado pode parecer mais um folhetim, mas não. Em verdade, nos deparamos com essas situações – inicialmente, consolidadas num ambiente pacífico e de pleno acordo entre as partes e que após transcurso de tempo, ganha contornos de conflitos imensuráveis – no âmbito do mercado imobiliário.
Justamente por ser um ramo que envolve múltiplos personagens e variados fatores influentes, se revela inevitável à ocorrência de múltiplos conflitos, surgindo o questionamento: qual a melhor forma de resolução de conflito instaurado no âmbito do mercado imobiliário?
Num primeiro impulso, a parte interessada faz um contato, extremamente envolvida pessoalmente na relação e crente no resultado positivo do diálogo buscado, inicia uma tentativa de negociação direta e informal. A título de ilustração: o locatário que liga para o locador para fazer cobrança ou para reclamar sobre as condições do imóvel locado, o adquirente que tenta resolver junto à construtora uma infiltração no imóvel novo, um condômino que reclama do outro condômino junto ao síndico, o síndico que busca alertar pelo interfone ou através de abordagem na portaria aquele condômino que viola as disposições da convenção condominial e etc…
O conflito é natural do ser humano e por isso tão presente no ambiente imobiliário.
Contudo, o que se observa é uma inquietude emocional que compromete a negociação justamente em razão do envolvimento das partes, o que faz com que essa negociação direta e informal não alcance o objetivo e acaba por comprometer o resultado e agravar a situação, com o esgotamento dos ânimos e disposição das partes.
Até então, após essa negociação direta e informal – frustrada – tínhamos dois caminhos: aceitar e conviver com a frustração, administrando os ânimos e amargando verdadeiro desgaste emocional e até prejuízo financeiro ou judicializar a relação recorrendo ao Poder Judiciário.
Contudo, ainda que a passos lentos, é perceptível que essas não são as únicas alternativas. Para a resolução de conflitos imobiliários temos à nossa disposição a arbitragem e a mediação, que se apresentam no cenário atual como opções mais eficientes e menos custosas para as partes.
Considerando a existência de várias partes, o envolvimento emocional e os conflitos decorrentes dos negócios imobiliários, podemos afirmar que a mediação se mostra como instrumento adequado para estabilizar a relação e resolver a controvérsia instaurada.
Isto porque, o instituto ganhou tratamento especial no CPC – lei 13.105/15 – e também encontrou lugar em nossa legislação – lei 13.140/15 – revelando-se como método rápido, econômico e de resultados eficientes, já que as próprias partes podem escolher seu mediador e conduzir as negociações.
Enquanto, indiscutivelmente, se instaurada a controvérsia no âmbito judiciário a demanda se arrasta morosamente e se prorroga no tempo, com o resultado limitado e aplicado tão somente para declarar um vencido e vencedor – sem que, necessariamente, se resolva, de fato, o conflito – a mediação atende o objetivo primordial que é a pacificação.
O método se difere dos demais – conciliação e arbitragem – e se revela genuinamente como pacificador, na medida em que é uma negociação assistida, por pessoa capacitada, dissociada da disputa e das partes envolvidas, que desenvolve um procedimento hábil para identificar a origem do problema, com foco somente nas questões que interessam para as partes, sob a ótica de múltiplas possibilidades de soluções, com o intuito único de realizar um acordo igualmente satisfatório para todos os personagens envolvidos.
Por se tratar de um processo voluntário, caso as partes não alcancem a composição, o caminho do Poder Judiciário continuará a ser uma opção. Não obstante, se as partes transigirem, haverá um efeito vinculante.
As situações que se mostram adequadas a recorrer à mediação são aquelas que decorrem de relações que se prolongam no tempo, de trato sucessivo, com várias partes e com relevante envolvimento emocional, uma vez que o procedimento busca atender os reais interesses das partes envolvidas, enquanto nos procedimentos em que as partes se posicionam como verdadeiros adversários, apenas se decide o direito, o que, por vezes, não se revela suficiente para acalma os ânimos.
Como em toda relação, há de se guardar a boa-fé e as partes envolvidas devem ter vontade de negociar e alcançar um acordo que seja benéfico e mútuo. Para tanto, a mediação propicia inúmeros benefícios, de suma importância e utilidade, como agilidade, economia, soluções mais eficazes e inovadoras, controle do resultado, confidencialidade, informação e preservação do relacionamento.
É inegável que se trata de um procedimento célere que, além de traduzir em menor tempo a solução do problema, também repercute no seu custo, uma vez que normalmente se cobra por hora e o valor costuma a ser dividido entre as partes. Outro custo que, apesar de não ser pecuniário, se revela tão importante quanto, é o custo emocional. Com a celeridade, as partes envolvidas sofrem menos desgastes e tiram melhor proveito de um dos bens mais escassos atualmente, o tempo útil.
A atuação ativa das partes e por outro lado, a participação imparcial do mediador, permite que as soluções sejam feitas sob medida – sem a imposição de um terceiro -, acarretando a percepção de um procedimento justo e satisfatório. Aquele que melhor conhece o problema, propõe a solução, atraindo a eficácia almejada.
Apesar de ser um processo reconhecido e amplamente utilizado, com alto nível de sucesso, em vários países do mundo, como Estados Unidos, França, Inglaterra e a nossa vizinha Argentina, em nosso país, ainda que há pelo menos 2 décadas, a mediação já vinha sendo praticada através de iniciativas privadas e algumas iniciativas públicas, apenas recentemente, a mediação foi “institucionalizada” e ganhou contornos de política pública. Grande impulso propagado pelo nosso CPC.
Especificamente no mercado imobiliário, ganha espaço e se aceita com maior naturalidade a inclusão em contratos de cláusulas prevendo, prioritariamente, a mediação como método de resolução de conflito.
Para tanto, faz-se necessário a divulgação e desenvolvimento das mediações privadas e pré-processuais, revelando-se o mercado imobiliário um importante campo para disseminar o procedimento, considerando o contingente de pessoas envolvidas e as relações complexas presentes no cotidiano da sociedade, funcionando como verdadeiro instrumento para desafogar o Poder Judiciário.
Nesse sentido, importante a conscientização da sociedade de que a judicialização das questões não é a melhor saída e que o amparo de advogados, imobiliárias e administradoras de imóveis durante as etapas iniciais das transações diminuem a possibilidade de conflitos decorrentes do negócio e que, mesmo ocorrendo, a mediação se revela como um instrumento eficaz para dirimir conflitos e pacificar os ânimos, preservando o negócio.
Isso permitirá a estabilização do mercado imobiliário e a segurança que as partes almejam nos negócios, acarretando inevitavelmente a lucratividade que se espera de um mercado sólido e estável.
Por Francine Barreto, sócia do Vieira, Cruz Advogados, especialista em direito do consumidor e recuperação de créditos, com enfoque no setor imobiliário, pós-graduada em Direito Imobiliário pela Universidade Cândido Mendes.
Fonte: Migalhas – sexta-feira, 11 de janeiro de 2019
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STJ reforça a validade da cláusula arbitral em contrato de adesão

A ministra Maria Isabel Gallotti, do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu, em uma decisão monocrática, a validade de cláusula compromissória de arbitragem inserida em contrato de adesão, em relação de consumo de compra e venda de imóvel.
Na ação analisada, o condomínio, autor da ação, tentou anular em juízo a cláusula arbitral que havia imposto a obrigação de que qualquer divergência dos reparos realizados pela construtora no edifício deveria ser submetida a arbitragem. O TJ-MT improveu o apelo e o STJ manteve o acórdão, reforçando a jurisprudência já consolidada da Corte.Pela defesa da Construtora atuou o advogado William Khalil.
Na decisão, a ministra entendeu que o acórdão recorrido está em perfeita harmonia com a jurisprudência pelo STJ, no sentido de que a convenção de arbitragem, seja na modalidade arbitral ou de cláusula compromissária é bastante e suficiente a afastar a jurisdição estatal.
“Esta Corte vem entendendo como prematura a análise na Justiça comum acerca da invalidade de cláusula compromissória diante da existência de normatização específica, a qual confere competência ao Juízo arbitral para examinar alegações acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato”, disse.
A ministra afirmou ainda que “não existe violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição na escolha livre e consciente dos contraentes pela adoção da arbitragem, que é legítima e escorreita forma de solução de conflitos. A própria Lei de Arbitragem preserva a participação do Poder Judiciário para a anulação da sentença arbitral”.
Ausência de Interesse
O acórdão recorrido em análise fixou que a cláusula de compromisso arbitral inserida no contrato firmado entre as partes, afasta da apreciação do Poder Judiciário as divergências negociais decorrentes, configurando a ausência de interesse processual, ensejando a extinção sem resolução de mérito.
Entendimento Fixado
Em março de 2016, a 4ª turma do STJ julgou recurso acerca da validade de cláusula compromissória. O colegiado seguiu, à unanimidade, o voto do relator, ministro Luís Felipe Salomão.
“O CDC não é contrário ao uso da arbitragem nos conflitos de consumo, porém ressalva a forma de imposição da cláusula compromissória, que não poderá ocorrer de forma impositiva”, disse.
De acordo com o ministro, “só terá eficácia a cláusula compromissória já prevista em contrato de adesão se o consumidor vier a tomar a iniciativa do procedimento arbitral, ou se vier a ratificar posteriormente a sua instituição, no momento do litígio em concreto”.
“Não haverá nulidade da cláusula se o fornecedor demonstrar que não impôs a utilização compulsória da arbitragem, ou também pela ausência de vulnerabilidade que justifique a proteção do consumidor.”
Clique aqui para ler a decisão.
REsp 1.541.830
Por Gabriela Coelho, repórter da revista Consultor Jurídico
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 31 de dezembro de 2018, 7h30

Judiciário não pode analisar arbitragem, diz STJ ao homologar sentença estrangeira

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça homologou, nesta terça-feira (18), sentença arbitral estrangeira que condenou a empresa de roupas Ganaderia Brasil a pagar US$ 1,38 milhão à americana Levi’s. A empresa brasileira fabricava e comercializava roupas da marca.
Por maioria, os ministros acompanharam o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi. Ao apresentar voto-vista na sessão desta terça-feira, o ministro Herman Benjamin não aceitou a homologação e ficou vencido.
A ministra votou em abril e defendeu a tese de que o Judiciário não pode rediscutir aspectos da decisão arbitral. Segundo ela, a sentença preencheu todos os requisitos formais para homologação. As reclamações da Granadeiro, sobre a participação de terceiros estranhos à relação arbitral, a higidez das provas e questionamentos sobre o árbitro envolveria reexame da sentença arbitral, o que não cabe ao Judiciário.
“Eventuais questões referentes a desistência, validade e eficácia de cláusula compulsória devem ser apreciadas pelos próprios árbitros”, disse a ministra.
A Levi’s chegou a pedir tutela de urgência antes do julgamento, alegando que a Ganaderia estava descumprindo a sentença arbitral — a decisão a proibia de revender produtos da marca americana. O pedido foi negado pela relatora em 2017.
O processo foi instaurado no Tribunal Arbitral de San Francisco, na Califórnia, nos Estados Unidos, por descumprimento de contrato de licença de uso de marca. A corte arbitral declarou rescindido o contrato e condenou a brasileira a pagar royalties, perdas e danos, honorários advocatícios e despesas processuais no valor aproximado de US$ 1,386 milhões e a proibiu de vender produtos da marca Levi’s.
A arbitragem trata de contrato rescindido em 2013. A empresa brasileira pediu perdas e danos por não renovação do acordo de licença e uso de marca. Porém, acabou condenada. O valor inclui royalties, perdas e danos, honorários advocatícios e despesas processuais. No processo analisado pelo STJ, a Ganaderia alegou, além da suspeição do árbitro, que a cláusula arbitral não poderia ser aplicada a terceiros, que integraram o processo.
HDE 120
Por Gabriela Coelho, repórter da revista Consultor Jurídico
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2018, 17h21
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