Utilização da Arbitragem nas Startups

A resolução de litígios normalmente é resolvida pelo Poder Judiciário, na qual possui poder legalmente constituído para dirimir os conflitos entre particulares e trazer a paz social. Entretanto, com a evolução do Estado e a superlotação do Judiciário, criou-se aos poucos as figuras dos chamados ADR – Alternative Dispute Resolution, ou, em bom português, Métodos Alternativos de Resolução de Disputa. Trata-se, como o nome já diz, de métodos alternativos de resolução de conflitos, sem participação do Poder Judiciário. Existem, dentre outros, a conciliação, a mediação, a conciliação e a arbitragem.
arbitragem está esculpida pela Lei 9.307/96 e é um método de resolução de conflitos na qual uma terceira pessoa, escolhida pelas partes, julga o caso através de um procedimento com contraditório e ampla defesa.
As partes, portanto, escolhem uma pessoa, imparcial ao caso – ou mais de uma pessoa, sempre em número ímpar – e esta pessoa, o árbitro, age como verdadeiro juiz, recebendo a causa, intimando a parte contrária, abrindo prazos, ouvindo testemunhas e, ao final, proferindo sentença. Sentença esta que possui poder idêntico à sentença judicial e que não cabe recurso da parte ou modificação do conteúdo pelo Poder Judiciário.
A arbitragem pode ser utilizada por qualquer pessoa capaz e para resolução de qualquer litígio patrimonial disponível. As únicas exceções são os processos consumeristas e trabalhistas, que possuem ressalvas legalmente existentes. É um procedimento nas quais as partes podem, livremente, escolher os prazos para término do processo, para apresentação da defesa ou de documentos, para oitiva das testemunhas, escolher as formalidades existentes, dentre outros. Ou seja, em suma, as partes podem livremente escolher todo o procedimento, do início ao fim, que será completamente alheio aos ritos do Código de Processo Civil.
Se as partes não escolherem o prazo para a prolação da sentença, a legislação determina o prazo de 6 (seis) meses. Além disso, o processo arbitral é completamente confidencial, ninguém além das partes sabendo quem são os autores e réus, se há procedimento arbitral existente ou finalizando ou qual o resultado da demanda.
E qual o impacto da Arbitragem no mundo das startups?
Dentro do ecossistema das startups, há inúmeros contratos entre a startup e os demais agentes – incubadoras, aceleradoras, investidores-anjo, mentores, profissionais técnicos, dentre outros. Todas as relações jurídicas entre os agentes do ecossistema e as startups são movidas por contratos escritos – contratos de mentoria, contratos de prestação de serviços, contratos de investimento, contrato de mútuo conversível. Da mesma forma, o próprio contrato que regula os direitos e deveres do sócio – seja o contrato social, seja o M.O.U. (Memorandum of Understanding) – é no formato escrito.
E todos os contratos, ao regularem negócios jurídicos, podem vir a ter problemas. É natural ocorrer litígios envolvendo seres humanos, já que são pessoas que têm comportamento diferentes, pensamentos diferentes, expectativas diferentes… e os litígios podem surgir em qualquer modalidade contratual e a qualquer tempo.
A Arbitragem serve exatamente para dirimir os litígios existentes nos contratos de forma mais rápida e confidencial. A startup é um modelo de negócio que expande muito rápido. A velocidade da resolução dos conflitos é fundamental para não inviabilizar ou impedir o crescimento da startup – ou mesmo para sufocar ou destruir o negócio.
Imaginemos um litígio entre os sócios, por exemplo, com um deles querendo sair e alegando que a propriedade intelectual do software utilizado pela startup pertence a ele – e não à pessoa jurídica da startup. Impetrando processo judicial para resolução da demanda, a lide estará sem resolução por três, quatro, cinco anos dentro do Judiciário, para ser proferida a sentença de primeiro grau – ainda haverá recurso para o Tribunal de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal e por aí vai.
Durante este ínterim, a startup ficará praticamente paralisada, pois será inviável vender o produto ou serviço através do software, vender sua licença a terceiros comercializarem e até mesmo receber aportes de investidores-anjo, programas de aceleração… afinal, ninguém saberá o dia de amanhã se o sócio que está saindo conseguir a propriedade intelectual do software. E ninguém vai investir aporte ou programa de aceleração em algo instável.
Já na Arbitragem, tal problema será devidamente resolvido com os prazos escolhidos pelas próprias partes. Se estas entenderem que há necessidade de uma resolução rápida do conflito – pois tanto o sócio que está saindo quanto a startup querem comercializarem o software -, podem escolher o prazo final para o árbitro dar a sentença – que, conforme já informamos, não cabe recurso ou revisão do mérito por parte do Judiciário. Portanto, um problema que seria resolvido em cinco a dez anos na Justiça, é resolvido pela Arbitragem em 2 (dois) ou 6 (seis) meses, à escolha das partes.
A segunda questão é a confidencialidade. Os processos judiciais são, via de regra, públicos, podendo qualquer pessoa ter acesso ao conteúdo e informações processuais – autor e réu, matéria do processo, decisões judiciais, etc. Já o processo arbitral é completamente sigiloso, impedindo que terceiras pessoas alheias ao processo tomem conhecimento até da existência do processo.
Dessa forma, se a startup, por exemplo, tiver problema contratual com um investidor-anjo ou uma aceleradora, ou até mesmo entre os sócios, ninguém fora daquela relação tomará conhecimento da existência da lide. Isso facilita com que as demandas anteriores da startup – como autora ou ré – não impedem futuros aportes, por medo ou até mesmo preconceito. Assim, se uma startup, a título de exemplo, tiver que demandar um investidor-anjo com uma questão qualquer, outros investidores-anjo não tomarão conhecimento daquela demanda – que é direito da startup buscar a reparação das violações de direitos – e não negarão investimento por receio de serem processados futuramente.
E como mandar o litígio existente em determinado contrato para a Arbitragem? Basta as partes concordarem, de livre e espontânea vontade, a submeterem os litígios futuros ou já existentes para a Arbitragem através da assinatura de uma convenção de arbitragem.
A convenção de arbitragem pode existir dentro de um contrato existente, para litígios futuros e eventuais (a chamada cláusula compromissória) ou ser um documento apartado do contrato, determinando que o litígio já existente seja submetido à Arbitragem (compromisso arbitral). No documento, estipulará os prazos, os procedimentos e o nome do(s) árbitro(s) e seu(s) substituto(s).
Assim, a convenção de arbitragem fará lei entre as partes e determinará que aquele litígio existente ou que venha a ocorrer seja solucionado pelo mecanismo da Arbitragem e não pelo Poder Judiciário tradicional.
Por Rodrigo Picon, formado em Direito pelo Instituto Tancredo de Almeida Neves e pós-graduando em Direito Penal Econômico Aplicado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas), Rodrigo Picon é advogado, regularmente inscrito pela Ordem dos Advogados do Brasil de Minas Gerais, escritor e contista. Atua nas áreas criminal, empresarial, penal econômica, tributária, difusos e coletivos e de adequação à Lei Geral de Proteção de Dados. É autor dos livros “Direitos Difusos e Coletivos” e “Código Penal Comentado”.
Fonte: Jus Navegandi – 29/09/2020.
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Projeto de Lei 6229/05 busca preservação das atividades econômicas viáveis

Na exposição aos credores, Irineu Evangelista de Sousa, Barão e, depois, Visconde de Mauá, advertiu no século XIV que “desgraçadamente entre nós entende-se que os empresários devem perder para que o negócio seja bom para o Estado, quando é justamente o contrário que melhor consulta os interesses do país”.
Lei 11.101/2005 representou substancial mudança de paradigma no Direito Empresarial, na medida em que passou a privilegiar, em caso de crise momentânea da empresa, a recuperação das atividades econômicas viáveis diante dos objetivos coletivos econômico-sociais da livre iniciativa. Com a sua aplicação no tempo, os agentes econômicos passaram a identificar a existência de óbices à eficiência da recuperação judicial, a saber: I) dificuldade de a empresa obter empréstimos para dar continuidade às suas atividades; II) os créditos tributários não se sujeitam à recuperação; III) proteção desequilibrada às instituições financeiras, diante da exclusão da alienação fiduciária e adiantamento de contrato de câmbio da recuperação; IV) os credores conservam os direitos e os privilégios contra coobrigados; e V) inexistência de diagnóstico prévio para apurar a viabilidade da atividade econômica.
O Observatório de Insolvência da PUC-SP, já antes de 2020, apontava dados alarmantes, a saber: apenas 18,2% das empresas encerram o processo de recuperação sem decretar falência; 57,1% das empresas não cumprem o plano de recuperação, mas continuam como “empresas zumbis” (sem capacidade de investimento e geração de caixa); e 24,7% das empresas têm falência decretada.
Nesse contexto, após amplo debate, a Câmara dos Deputados, no último dia 25, aprovou o Projeto de Lei 6229/05, de autoria do deputado Hugo Leal (PSD-RJ), atualizando a Lei de Recuperação com o propósito de emprestar eficiência ao postulado de recuperação da empresa. Entre várias, destacam-se as seguintes inovações: I) incentivo à concessão de crédito para a empresa em recuperação; II) descontos e prazos maiores para parcelamento de débitos tributários com a União; III) incentivo à negociação extrajudicial; IV) a proteção dos bens essenciais à manutenção da atividade econômica; V) inexistência de sucessão ou responsabilidade por dívidas a credor e/ou a investidor ou em caso de alienação de ativos a terceiros; VI) possibilidade de ser apresentado plano de recuperação pelos credores, em caso de rejeição do plano indicado pelo devedor; VII) os créditos trabalhistas, se aprovados pelo sindicato, passam se sujeitar à recuperação; VII) previsão de nomeação de um profissional para constatar as reais condições de funcionamento da devedora; IX) suspensão das execuções movidas contra coobrigados; X) a pessoa física que exerça a atividade rural poderá se valer do pedido de recuperação.
Por oportuno, há a previsão de regra que incentiva a concessão do crédito à empresa em recuperação, ao estabelecer que o empréstimo tem preferência de pagamento sobre os créditos extraconcursais, contraídos durante o processo de recuperação, mediante a constituição de garantia de bens pertencentes ao ativo não circulante do próprio devedor (destinados à atividade duradoura) ou de terceiros (sócio, credores, familiares, empresa do mesmo grupo econômico), para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação, subordinados à autorização judicial. Poderá agir como credora qualquer pessoa, inclusive os credores sujeitos ou não aos efeitos da recuperação, familiares, sócio e outra sociedade integrante do grupo econômico do devedor. A garantia a ser constituída no empréstimo pode recair sobre um ou mais ativos do devedor em favor do credor, dispensando a anuência do detentor da garantia original. Como se trata de crédito extraconcursal, que detém privilégio, pode-se discutir a prevalência ou não da nova garantia em relação à original. Em razão do princípio da preferência do direito real de garantia, a nova garantia ficará limitada ao eventual excesso da alienação do ativo objeto da garantia original. Mesmo que a autorização judicial venha a ser modificada em grau de recurso, o financiamento mantém as mesmas características e garantias, caso já tenha ocorrida a disponibilização do capital.
Embora tenha mantida a característica de ser extraconcursal, o crédito tributário com a União fica passível de parcelamento por até dez anos, e de transação tributária (contribuinte legal, Lei 13.988/20) com possibilidade de redução de até 70% da dívida. Com vistas à aplicação do princípio da preservação da empresa e à proteção da continuidade da atividade econômica, o juízo da recuperação detém competência para determinar a suspensão dos atos de constrição sobre bens essenciais ao devedor, ainda que o crédito seja extraconcursal, como são exemplos a alienação fiduciária e o crédito tributário. A rigor, tais inovações apenas retratam a construção jurisprudencial já adotada pelos tribunais.
Mesmo diante do entendimento de que as disposições constantes do CPC/2015 são aplicáveis subsidiariamente, o projeto de lei consagra regras expressas segundo as quais é lícito ao juiz deferir providência jurisdicional provisória, incluindo as tutelas de urgência e de evidência, os prazos serão contados em dias corridos e das decisões proferidas caberá o recurso de agravo de instrumento.
O crédito trabalhista poderá ser incluído na recuperação judicial se houver negociação coletiva com o sindicato da categoria profissional. Adotando uma orientação jurisprudencial, há a previsão de que a pessoa física que exerça atividade rural, mediante comprovação da escrituração contábil fiscal ou registros contábeis semelhantes, detém legitimidade para requerer a recuperação judicial. Os créditos concedidos por instituições financeiras, de que tratam os artigos 14 e 21 da Lei 4.829/65 e tenham sido objeto de renegociação com a instituição financeira antes do pedido de recuperação, os relativos à dívida constituída nos últimos três anos anteriores ao pedido de recuperação com finalidade de aquisição de propriedade rural, não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial. Os créditos e garantias cedulares vinculados à cédula de produto rural não se sujeitarão aos efeitos da recuperação.
Caso o plano de reestruturação apresentado pelo devedor seja rejeitado, é lícito à assembleia dos credores aprovar um plano de recuperação, mediante a manifestação de credores que representem mais de 25% dos débitos ou que, presentes na assembleia, representem mais de 35% dos débitos. Caso o plano de recuperação envolva a alienação de ativos do devedor, o bem estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza.
Na hipótese de conversão da dívida em capital, aporte de novos recursos ou aquisição de bens em leilão, o terceiro investidor ou adquirente não será tido como sucessor ou responsável por dívidas de qualquer natureza constituídas anteriormente pelo devedor.
Para evitar a instauração de processo de recuperação de empresas inviáveis, o juiz poderá, após a distribuição do pedido, nomear um perito para, no prazo de cinco dias, produzir laudo simplificado de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade e da completude da documentação apresentada, sem que as partes possam apresentar quesitos prévios. Com o laudo de constatação, poderá o juiz determinar a realização de diligência, proferir decisão admitindo ou não o processamento da recuperação judicial ou determinar a emenda da inicial. Registre-se que o laudo de constatação prévia se limitará à verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, não podendo adentrar na análise da viabilidade econômica do devedor.
O deferimento da recuperação implica a suspensão das execuções, ajuizadas em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitas à recuperação judicial, e a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça as suas atividades econômicas, como também para celebrar contrato com o poder público ou para recebimento de benefícios ou incentivos creditícios.
Estabelecendo regra processual expressa, há a previsão de que os devedores que integram grupo sob controle societário comum poderão, em regime de litisconsórcio ativo, pleitear recuperação judicial perante o juízo do local do principal estabelecimento, devendo cada devedor apresentar individualmente a documentação exigida pela lei. Apesar da formação da consolidação em um mesmo procedimento, os devedores são independentes, inclusive dos seus ativos e passivos, dos meios de recuperação, da deliberação em assembleia, e do exame do pedido de mérito. Poderá, no entanto, o juiz determinar a reunião de um único rito (consolidação substancial de ativos e passivos dos devedores do mesmo grupo econômico), quando constatar a interconexão/confusão entre ativos/passivos dos devedores, e existência de garantias cruzadas, relação de controle, identidade total ou parcial do quadro societário ou atuação conjunta no mercado.
Há o incentivo à mediação e conciliação pré-processual entre o devedor e os credores, assim como à recuperação extrajudicial cujo quórum de aprovação do plano depende de maioria simples dos credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe do plano. Para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial, o quórum exigido passa a ser de mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial, aplicando-se, ainda, o prazo de suspensão das ações judiciais de que trata o artigo 6º da Lei de Recuperação.
As inovações contidas no mencionado projeto de lei aprovado pela Câmara dos Deputados são relevantes porque motivadas no propósito meritório de concretizar o princípio maior que é o da preservação das atividades econômicas viáveis.
Por Gleydson K. L. Oliveira, advogado, professor da graduação e do mestrado da UFRN, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2020, 20h09
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Nelson Wilians: Na pandemia, é preciso conciliar para sobreviver

Enquanto escrevo este artigo, os números da pandemia ainda estão em lenta ascensão no país. Na contramão do que prega a OMS, diversas cidades estão permitindo a reabertura dos setores de serviço e comércio. As autoridades se apoiam na ocupação de leitos nas UTIs para justificar essa reabertura e, claro, colocar a roda da economia para girar. Se essa é a direção certa, o tempo irá dizer. De acordo com o filósofo suíço Jean-Jacques Rousseau, a posteridade sempre é justa.
As medidas de contenção do coronavírus colocaram o mundo em sua recessão mais profunda desde a Segunda Guerra Mundial. De acordo com o Banco Mundial, a economia global sofrerá uma contração da ordem de 5,2% este ano. No Brasil, a queda do PIB deve ser de 8%.
Algumas empresas estão tomando medidas para reconquistar a confiança dos consumidores. Uma delas é a Amazon, que anunciou a criação de uma cadeia de valor “vacinada”. O anúncio foi feito pelo fundador e CEO Jeff Bezos, que pretende investir bilhões em equipamentos de proteção individual, limpeza aperfeiçoada de instalações, processos que permitem o distanciamento social, desenvolvimento de meios próprios para testagem de Covid-19, etc. Bezos apresenta ao mundo um modelo de negócio que visa ser livre de coronavírus.
Por outro lado, a quebra de milhares de empresas é uma realidade, e a litigiosidade entre credores e devedores só tende a crescer e se prolongar por anos. Isso me faz recordar a história da invasão da Apúlia, em 279 a.C. O rei Pirro, na Batalha de Ásculo, venceu o exército romano à custa de 3.500 soldados, praticamente sacrificando suas próprias forças. Desde então, a expressão “vitória de Pirro” é utilizada para se referir a uma conquista obtida com prejuízos irreparáveis e desproporcionais às vantagens. Esses confrontos vazios e sem glória sintetizam o que o setor produtivo e os advogados corporativos devem a todo custo impedir.
Ora, no contexto da crise econômica trazida pela Covid-19 é preciso evitar aventuras jurídicas e agir com responsabilidade. “Experiência não é o que nos acontece, mas o que fazemos com o que nos acontece” (Aldous Huxley). Sob esse aspecto, o ideal é a substituição da litigiosidade excessiva por meios alternativos de resolução, tais como a mediação e a arbitragem. Conciliação e mediação pré-processuais ou no curso do processo são mecanismos previstos no Código de Processo Civil e na Lei 13.140 (Lei de Mediação).
Assim como Bezos está implantando um negócio vacinado, a área jurídica precisa criar anticorpos que defendam com sensatez todos os lados envolvidos para evitar outros danos à economia. Mais do que nunca, a prioridade é ser solução, e não parte do problema.
Tal medida permitiria que processos judiciais complexos e demorados fossem substituídos por acordos rápidos e vantajosos, com o benefício adicional de produzir uma solução específica e viável para cada caso concreto.
Isso me faz retornar à reabertura da economia, quase como um peso na consciência. Pois se há algo que o isolamento nos deu foi tempo para dar mais valor à vida. Da mesma forma que ainda temos muito a conhecer do vírus, não podemos usar as estatísticas econômicas como os bêbados usam postes: mais para apoio do que iluminação. Mesmo diante de níveis extremos de ambiguidade e incerteza, é preciso dosar com sabedoria para que o remédio não se torne veneno. Sabemos para onde queremos ir, salvar vidas e minimizar os danos à economia. Então, seja o que Deus quiser, pois – como bem disse Marilyn Monroe – é sempre a decisão certa.
Por Nelson Wilians é CEO da Nelson Wilians & Advogados Associados.
Fonte: Forbes – 17 de agosto de 2020.
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Arbitragem e jurisdição estatal: vantagens e desvantagens

Quando as pessoas (naturais ou jurídicas de direito público ou privado) contratam, assim o fazem em momento de absoluto consenso, harmonia e convergência de objetivos, com a esperança (algumas vezes vã) de que o parceiro haverá de bem e fielmente adimplir com as suas obrigações, sem perderem de vista a possibilidade de verificar-se no futuro a inadimplência.
A primeira providência a ser tomada por quem contrata é definir com clareza todos os termos da avença, quais sejam: sujeitos da relação, objeto, preço, prazo, local de cumprimento, cláusulas penais (multas), foro competente para o deslinde de eventual conflito decorrente de descumprimento e de que forma será dirimida a controvérsia, ou seja, através de jurisdição estatal (Poder Judiciário) ou jurisdição privada (arbitragem),[1] e, nesta última hipótese, se a cláusula compromissória[2] será cheia (definindo desde logo o árbitro, tribunal ou instituição arbitral) ou vazia (simplesmente indicando que a conflito será dirimido através de arbitragem).[3]
Contudo, antes de buscar a jurisdição (pública ou privada) para a resolução da controvérsia instaurada, é de bom alvitre que as partes conflitantes, tentem a autocomposição fazendo uso da mediação.[4] Explica-se: a mediação é técnica não adversarial de resolução de conflitos, em que o mediador nada decide, nada julga, nada impõe, não condena ou ordena, pois a ele compete conduzir as partes a encontrar, por si mesmas, a via de meio que melhor atenda aos seus interesses – resolução consensual da controvérsia (ganha/ganha); diferentemente, a arbitragem é meio adversarial de resolução de conflitos, valendo lembrar que segundo os próprios termos da Lei 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” (art. 18) e, por conseguinte, a decisão importará sempre na definição da parte vencedora e vencida (ganha/perde).
Os conflitos de natureza patrimonial encontram permissivo legal para serem dirimidos em juízo arbitral[5], assim como podem ser solucionados perante o Estado-juiz, sendo que essa definição respeita tão-somente as partes envolvidas. Nesses casos, há de se perquirir quais são as possíveis “vantagens” e “desvantagens” dessa escolha. De início, assinala-se que não há a melhor ou pior forma de prestação de tutela jurisdicional, isto é, pública ou privada, sendo que tudo dependerá da natureza do conflito apresentado no caso concreto, da complexidade da matéria objeto da lide, de seu conteúdo patrimonial, o decurso de tempo desejado para a solução da controvérsia etc. Em outros termos, será a escolha (adequada ou inadequada) que norteará os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes da opção por determinado tipo de jurisdição (pública ou privada).
Primeiramente, a arbitragem é mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na jurisdição pública.
Em segundo lugar, a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida decorre de dois outros fatores, quais sejam, a irrecorribilidade das decisões arbitrais (interlocutórias ou sentença arbitral) e inexistência de homologação da sentença pelo Poder Judiciário.
Em terceiro lugar, não se deve perder de vista que a arbitragem é via de regra uma jurisdição de custos elevados, na exata medida em que os árbitros (profissionais de renome em suas respectivas áreas de atuação profissional) são pagos pelos próprios litigantes, assim como todas as despesas atinentes ao procedimento arbitral e, ao final, pelo vencido. Portanto, a jurisdição privada não é o foro adequado para demandas patrimoniais de pequeno[6] ou médio porte.
Em quarto lugar, como as partes ou os árbitros podem definir o procedimento que será imprimido ao processo respectivo (dependerá apenas da convenção arbitral), haverá sempre uma perfeita sintonia entre a tutela pretendida e o instrumento oferecido, o qual, via de regra, prima pelo princípio da oralidade e, por conseguinte, atende aos seus outros subprincípios, tais como a imediatidade, concentração, simplicidade, informalidade, economia e celeridade.
Em quinto, ficam as partes absolutamente livres para definir se a decisão arbitral será fundada em eqüidade ou em direito e, neste último caso, quais as regras (nacional ou estrangeiras) que irão nortear o julgamento dos árbitros.
Em sexto lugar, é muito vantajosa a possibilidade conferida de escolha dos árbitros, o que se faz em comum acordo pelas próprias partes, de maneira que a indicação recaia sobre pessoas previamente definidas e detentoras de profundo conhecimento da matéria litigiosa ou, ainda, permite que se faça referência à instituição arbitral especializada que, por sua vez, dispõe de um quadro bem formado de árbitros.
Em sétimo lugar, a sentença arbitral é proferida sempre em prazo definido previamente pelas partes e, nada sendo convencionado, em até seis meses a contar da data da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.[7]
Por último, a discrição e o sigilo dos atos processuais e do julgamento propriamente dito importam em outra vantagem, à medida que as partes permanecem comodamente durante todo o processo e, em especial, para a produção de provas, o que não raras vezes viabiliza a consecução de um acordo. Aliás, a jurisdição arbitral é foro também adequado à composição amigável[8] ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente – sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão – à resolução final da lide, tendo em vista que, na maioria das vezes, ambos têm interesse na solução do conflito que, comumente, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos.
Em síntese, desde que se faça a opção adequada pela jurisdição privada, notadamente no que concerne a escolha acertada de árbitros ou de entidades arbitrais que gozem de elevado conceito ético e técnico, não se vislumbra propriamente desvantagens na arbitragem, sobretudo quando cotejada com a morosa tutela jurisdicional prestada pelo Estado-juiz em face dos mais de cem milhões de processos que assoberbam o Poder Judiciário e assombram os cidadãos.[9]
[1] Para aprofundamento acerca do tema, v. Joel Dias Figueira Jr. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Editora Saraiva, 3ª ed., no prelo, 2019.
[2] Art. 4º. Lei 9307/1996 (Lei da Arbitragem)
[3] Neste caso, as partes firmarão em tempo e modo oportunos termo de compromisso arbitral  (art. 9º c/c art. 10 da LA).
[4] A mediação no Brasil encontra sua norma de regência na Lei 13.140, de 26/6/2015.
[5] LA. “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.  (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015); § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015).”
[6] . Vale lembrar que o Estado oferece aos jurisdicionados para a resolução de demandas de pequeno valor (assim consideradas de até quarenta ou sessenta salários mínimos), gratuitamente, os Juizados Especiais na esfera civil, fazendária e federal. Para aprofundamento sobre esse tema v. Joel Dias Figueira Jr. e Tourinho Neto (Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais. São Paulo: Saraiva, ed. 8ª, 2017 e Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo: Saraiva, ed. 4ª, no prelo; Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais da Fazenda Pública. São Paulo: Saraiva, ed. 3ª, 2017).
[7] Cf. art. 23, caput, da LA.
[8]. “Art. 21(…) § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei” (LA).
[9] . Sobre os dados estatísticos atinentes ao Poder Judiciário, v. site do Conselho Nacional de Justiça, “justiça em números”.
Por Joel Dias Figueira Júnior, Pós-Doutor em Direito Processual Civil pela Università Degli Studi di Firenze – Itália. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Università Degli Studi di Milano – Itália. Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Foi Assessor da Relatoria-Geral da Comissão Especial do Novo Código Civil da Câmara dos Deputados. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Conselho Editorial da Revista Bonijus e da Revista Direito & Medicina da Editora RT; Diretor Estadual da Associação de Direito de Família e das Sucessões-ADFAS.
Fonte: Gen Jurídico – 11.ago.2020
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Arbitragem Tributária e a possibilidade de implementação

Introdução
Um dos maiores problemas que sempre assolou o sistema tributário brasileiro, e que vem crescendo nos últimos anos, é o elevado índice de litígios tributários existentes, sejam eles no âmbito administrativo ou judicial.
Este enorme contingente de processos tributários traz consequências negativas não só para os contribuintes (que acabam arcando com honorários advocatícios, pagamento de garantias, certidões negativas, etc) como também para o próprio fisco que deixar de arrecadar cada vez mais, tendo em vista a necessidade de sempre dar início a procedimentos que visam a discussão da exigibilidade/incidência  dos tributos objetos de litígios. Raros são os casos nos quais os contribuintes não optam pela discussão (administrativa ou judicial) da exigência de tributos, o que se dá em função da enorme insegurança jurídica existente hoje no sistema tributário brasileiro.
O estado brasileiro vem buscando diversas formas diminuir esse elevado grau de litígios tributários existentes atualmente. Para tanto, podemos citar a implementação cada vez maior do instituto da transação tributária, dos programas de parcelamentos e também da aprovação da reforma tributária (que tem por objetivo simplificar o sistema arrecadatório nacional).
Não obstante as alternativas supracitadas, as discussões acerca da diminuição dos litígios tributários, e consequentemente de uma arrecadação mais eficiente, vem trazendo um novo tema que, até pouco tempo atrás era inimaginável no direito brasileiro, qual seja, a implementação da arbitragem tributária.
Todavia, muitas dúvidas surgiram em relação à implementação de referida alternativa. Dentre elas, a de maior relevância se deu acerca da impossibilidade de o Estado delegar à iniciativa privada, qualquer questão relacionada ao recolhimento de tributos, posto que a cobrança de tributos é um dever indisponível do estado, cabendo a este resolver questões de direito relacionadas às cobranças tributárias.
Impossibilidade de instituição de acordo com a atual legislação (necessidade de emenda constitucional)
O Poder de arrecadação e de dizer o direito, em matéria tributária, é única e exclusivamente do estado. Desta forma, não poderia ser transferido ao poder privado decidir sobre questões de direito público que devem ser deliberadas apenas pelo estado brasileiro.
A atual legislação arbitral (lei 9.037/96) possibilita a utilização da via arbitral pela administração pública. Entretanto, referida possibilidade é condicionada aos casos em que se busca dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Não obstante, o mesmo diploma legal ainda determina que a arbitragem que envolva a administração pública será sempre relacionadas a questões exclusivas de direito.
Assim, a possibilidade de a administração pública buscar a via arbitral se demonstra excessivamente restrita e, no que diz respeito a matérias tributárias, inviáveis.
Necessário então buscar alterações na legislação que possibilitem a aplicação do tribunal arbitral para resolver conflitos de matérias tributárias.
Do cabimento e necessidade de implementar a arbitragem tributária no Brasil
Primeiramente, cumpre destacar que a via arbitral já vem sendo utilizada no Brasil em outras áreas do direito, com enorme aceite por parte das parte envolvidas no litígio.
Feita tal afirmação, resta demonstrar como se daria a implementação da arbitragem tributária.
Pois bem, para que se possibilite tal implementação é necessária a criação de uma legislação especial que institua a arbitragem tributária no brasil. Para tanto, tem-se o projeto de lei 4.257/19 que prevê a inclusão da arbitragem tributária no sistema jurídico brasileiro (além de prever e implementação da execução fiscal administrativa).
Em breve resumo, referido projeto busca modificar a LEF (Lei das Execuções Fiscais) permitindo ao executado a opção pela adoção de juízo arbitral, caso a execução fiscal esteja garantida por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia.
Entretanto, defensores da tese de inconstitucionalidade da arbitragem tributária, sustentam que referida legislação especial estaria contrariando princípios constitucionais que norteiam o sistema normativo tributário brasileiro, haja vista que a indisponibilidade acerca da arrecadação de tributos tem como base o princípio do supremacia do interesse público e o princípio da legalidade. Ou seja, não poderia o estado simplesmente dispor o seu dever de julgar matéria de matéria tributária, transferindo tal competência à iniciativa privada, pois caberia exclusivamente ao judiciário deliberar sobre tais matérias.
Tal argumento, no entanto, é facilmente combatido sob a ótica de que a abertura e flexibilização do estado para questões tributárias se demonstra cada vez mais presentes. Veja-se, por exemplo, a implementação cada vez maior de transação tributária ou o fim do voto de qualidade no âmbito do CARF (pró contribuinte). Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou favoravelmente à tese de que o processo arbitral de natureza jurídica jurisdicional, não sendo possível uma revisão judicial!
Importa destacar, aliás, que em algumas situações a possibilidade resolução de conflitos de matéria tributária pela via do processo arbitral já é aceita no Brasil, nos casos em que a discussão é realizada, por exemplo, por empresa pública. Veja-se, a título exemplificativo, litígios envolvendo o BACEN e a RFB, no qual se discutia a cobrança de contribuição previdenciária patronal. No caso em questão, o Parecer AGU/SRG 01 de 2007, consagrou o entendimento de que o CCAF (Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal) possuía competência para resolver conflitos de matéria tributária. Assim, não nos parece coerente a possibilidade de existir uma Câmara de Arbitragem para tratar de litígios de entes vinculados à administração pública, sem que tal medida possa abranger também pessoas jurídicas de direito privado.
Voltando ao projeto de lei 4.257/19 discutido hoje no senado federal, o mesmo insere a regra do procedimento arbitral para o processamento dos embargos à execução, de maneira que, após o julgamento do embargo, deverá ser possibilitada a imediata satisfação do crédito, tendo em vista que o devedor poderá garantir a dívida por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, o que permitirá à Fazenda Pública, ao vencer o julgamento, levantar o valor e extinguir a execução, sem todo procedimento que uma execução fiscal atual lhe impõe.
O projeto não prevê a que o procedimento arbitral seja condicionado a determinados assuntos ou tributos em específico, mas sim que a câmara arbitral será condicionada a valores baseados em parâmetros mínimos fixados por cada ente da federação. Cabe ainda destacar que a opção pela arbitragem é exclusiva do contribuinte (respeitando os requisitos determinados pela legislação), cabendo apenas a notificação da Administração Pública sobre a instauração do procedimento arbitral e a celebração da convenção de arbitragem pela autoridade competente.
Por fim, cai por terra qualquer argumento no sentido de que as decisões arbitrais estariam contrariando entendimento pacificado do judiciário (e confrontando o interesse público), na medida em que o projeto lei prevê também que “qualquer das partes pode pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade caso a sentença arbitral contrarie enunciado de súmula vinculante, decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, incidente de assunção de competência, recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e recursos extraordinário ou especial repetidos”.
Como se verifica, portanto, o projeto de lei em discussão hoje no Senado Federal traz a possibilidade legal de se implementar a arbitragem tributária no sistema normativa brasileiro, tendo em vista a clara demonstração de que conflitos em matéria tributária podem sim ser dirimidos pela via arbitral sem ferir o dever do estado em deliberar sobre matéria tributária, de tal forma que a instituição desta via extraordinária traria benefícios tanto aos contribuintes como ao estado brasileiro, na medida em que diminuiria consideravelmente o número de litígios tributários existentes atualmente.
_________
Por Lucas Simões de Andrade, graduado em direito na PUC/SP. LLM em Direito Tributário pelo INSPER (cursando). Advogado tributarista e associado da Bettamio Vivone e Pace Advogados Associados.
Fonte: Migalhas, quinta-feira, 6 de agosto de 2020
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Da Covid-19 para a vida: a mediação na solução de conflitos securitários

Como efeito da crise econômica que o Brasil vem experienciando em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus, prevalece uma única certeza: a de que ninguém tem certeza de nada. Em meio a tantas inseguranças — desativação de empresas, demissões em massa e ausência de vacina para a Covid-19 —, a autocomposição se projeta como a forma mais eficaz para as partes contratantes solucionarem conflitos.
Caso se decida pela via tradicional, obstáculos práticos da busca pelo direito com a intervenção do Poder Judiciário não devem ser menosprezados. Extrai-se do último levantamento realizado pelo CNJ que há cerca de 80 milhões de processos tramitando na Justiça [1]. Em 2018, houve atenuação no volume de casos pendentes, reduzindo quase um milhão de processos judiciais [2], todavia, o tempo de tramitação dos processos continua extenso. Tais fatos somados à atual situação caótica, pois, lamentavelmente, a pandemia deverá elevar o já vultoso número de demandas judiciais, conduzem à reflexão sobre a possibilidade de adoção de meios alternativos para solução de conflitos.
No que aqui interessa, a instabilidade econômica já começou a afetar o setor de seguros. Questões como o aumento da inadimplência dos segurados, a perda de clientes e a alteração da sinistralidade em alguns segmentos têm colorido as inúmeras controvérsias relativas à interpretação das cláusulas dispostas nas apólices e condições gerais. Tendo em conta as circunstâncias que envolvem as especificidades da Justiça e a relevância dos seguros para a sociedade, considera-se de extrema importância a construção de uma nova cultura de solução de conflitos, isto é, uma cultura que objetive o benefício mútuo, o restabelecimento da confiança e, sempre que favorável às partes, a manutenção das relações contratuais.
O presente artigo possui como escopo analisar a utilização da mediação como meio de solução de conflitos no âmbito securitário, tema esse pouco explorado no Brasil. Antes, porém, será feita uma breve exposição do instituto da mediação e os seus benefícios. É o que segue.
I) Breve exposição do instituto da mediação e os seus benefícios
“A mediação é fundamental, neste momento, para que possamos superar a crise”, proclamou o ministro José Otávio de Noronha. O presidente do STJ afirmou, ainda, terem sido julgados pela corte mais de 500 mil processos em 2019 e que nenhum Judiciário do mundo seria capaz de atender à enorme demanda atual. É notório que se vivencia tempos insólitos; nunca houve evento a desencadear impactos tão fortes nas relações contratuais e na economia como a difusão da Covid-19. Deveras, a mediação é uma ferramenta vital para impedir o congestionamento ainda maior da Justiça e, mais do que isso, muitas vezes apresenta-se como a melhor forma de solução de disputas, pois prioriza o diálogo em busca de um acordo que atenda aos interesses de todos os envolvidos [3].
Em termos normativos, a conciliação foi adotada pelo CPC de 1973 (correspondendo aos artigos 165 a 175 do CPC/2015) e a mediação foi instituída mais tarde, em 2015, pela Lei nº 13.140. A matéria progrediu em 2018 com a criação de programas pelo CNJ visando “à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação” [4].
Apesar de recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio, esses métodos alternativos de solução de conflitos ainda são parcamente explorados. À guisa de ilustração, no ano de 2018, as sentenças homologatórias de acordo traduziram 0,9% do total de processos julgados [5]. Se, por um lado, esses números refletem uma cultura litigiosa ensinadas nas faculdades jurídicas e replicadas na prática, por outro, é imprescindível que os operadores do Direito percebam que, muitas das vezes, o Judiciário não é a via mais adequada — sobretudo em tempos de crise, como os atuais.
Quanto à aplicabilidade da mediação, ela é cabível aos casos em que a resolução de conflitos verse sobre direitos que são disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, podendo ser empregada no todo ou em parte da controvérsia. Nesse último caso, quando as partes consentirem sobre direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve o acordo ser homologado em juízo (artigo 3º, §§1º e 2º, da Lei nº 13.140/2015). Em relação à forma de estabelecimento da mediação, no âmbito privado, as partes podem optar pela mediação ad hoc (diretamente com mediador capacitado) ou pela mediação institucional (contratando-se câmaras ou centros de mediação) para a condução do caso.
Sobre o procedimento e o exercício da profissão de mediador, a Lei nº 192/2006, da Romênia, determina o desenvolvimento da atividade a partir de alguns princípios perfeitamente harmoniosos com a Lei nº 13.140/2015. Cite-se: I) voluntariedade do procedimento, proibindo-se qualquer forma de coerção, pressão ou influência sobre as partes; II) confidencialidade, sobre informações e documentos dos quais se teve conhecimento durante a mediação, mesmo após finda a atuação no caso; III) imparcialidade e igualdade, a garantir o equilíbrio entre as partes; IV) neutralidade, cabendo ao mediador recusar os casos nos quais sua imparcialidade esteja comprometida; e V) informação prévia, cientificando-se às partes sobre o procedimento e seus efeitos [6].
As vantagens da mediação são muitas, especialmente no setor privado. Ressalta-se, sem pretensão de exaustão, as seguintes: I) o acordo formalizado entre as partes possui força de título executivo extrajudicial; II) o procedimento é célere; III) as partes têm sua privacidade assegurada (podendo fazer constar cláusula de confidencialidade), além de possuírem maior controle sobre o procedimento e o seu resultado; IV) os custos da mediação são mais baixos e previsíveis; e V) as partes têm autonomia para a escolha do mediador e, a qualquer tempo, podem decidir pela desistência e partir para o Poder Judiciário [7]. Ademais, a adoção desse meio alternativo colabora com a construção de boas relações, recompondo a confiança.
No Brasil, a demanda pela Justiça permanece alta e a cultura da mediação ainda é restrita. Com o estímulo do Judiciário, pode-se dar início à busca pelo meio alternativo de solução de conflitos na esfera privada, o que será benéfico a todos. Nesse sentido, demonstrar-se-á, na sequência, que a mediação deve ser implementada no setor securitário pátrio por variadas razões.
II)Utilização da mediação como meio de solução de conflitos no âmbito dos seguros
Desde o início da pandemia, especialistas já vêm alertando sobre o fato de que o número de conflitos entre segurados e seguradoras promete se expandir nos próximos meses e anos. Thiago Junqueira, por exemplo, após examinar a discussão no âmbito do seguro de vida, ressalta ainda que“a cobertura de interrupção de negócios (lucros cessantes) nos seguros de riscos operacionais demonstra-se um terreno fértil para discussões jurídicas atinentes à Covid-19” [8].
No horizonte da saúde suplementar, antes mesmo da pandemia verificou-se crescimento significativo de demandas judiciais: 130%, de 2007 a 2017 (número muito superior ao aumento no total de processos judiciais em primeira instância no mesmo período, que correspondeu a 50%). Estados como São Paulo, Minas Gerais e Distrito Federal, bastante afetados pela Covid-19, já possuíam um altíssimo percentual de demandas judiciais no âmbito da saúde suplementar, se comparada à saúde pública, sendo, respectivamente, 86%, 75% e 88% [9].
Consoante pesquisa desenvolvida pelo Ibope, em 2019, quase metade dos beneficiários de planos de saúde aderiram ao serviço para se sentirem amparados [10], expectativas que são fortemente frustradas com a recusa de um atendimento ou serviço, resultando na quebra de confiança e em diversos conflitos judiciais. O número de beneficiários no país é expressivo, cerca de 48 milhões [11], o que poderá ocasionar — especialmente por se tratar de período pandêmico — em muitas novas demandas para a Justiça. À vista disso, o setor pode ser seriamente afetado com os percalços trazidos pela crise, muitos previstos e monitorados pela ANS e Susep, impondo-se reflexão sobre os meios alternativos de solução de conflitos a objetivar tanto a manutenção dos contratos como a preservação da reputação das seguradoras.
Apesar de a mediação ser o meio mais adequado para a solução de inúmeros conflitos no ramo dos seguros, são poucos os locais no Brasil que já o utilizam. Em maio de 2018, o Sindicato dos Corretores de Seguros no Estado de São Paulo (Sincor-SP), visando à sua implementação no campo dos seguros, introduziu a Câmara de Mediação e Conciliação Sincor-SP [12]. Na Bahia, a Câmara de Conciliação da Saúde do Estado organizou um sistema de mediação que obteve excelentes resultados, diminuindo a “judicialização desnecessária” e evitando em torno de 80% das demandas judiciais. Em levantamento realizado pelo CNJ, os principais processos em primeira instância dizem respeito a “plano de saúde” (34,05%), “seguro” (23,77%), “saúde” (13,23%) e “tratamento médico-hospitalar e/ou fornecimento de medicamentos” (8,76%) [13], demonstrando a relevância da questão.
No ramo de seguros de automóvel, o terceiro maior segmento do setor — que, todavia, teve redução de 7,5% nos últimos meses [14] —, já se sustentava ser a mediação a melhor maneira de se solucionar conflitos. O instituto, virtualmente aplicável em muitos casos, é rápido e evita prejuízos financeiros e à reputação das seguradoras. Considera-se, entretanto, necessário fazer constar cláusula dispondo sobre o procedimento nas apólices para que ele se torne mais usual [15].
Em 17 de julho de 2020, o CNJ aprovou recomendação com o propósito de preparar o Judiciário para os pedidos de falência e recuperação judicial que virão no período pós-pandemia. Apurou-se que, desde o início da disseminação do novo coronavírus, 522 mil empresas encerraram suas atividades, além das outras tantas que reduziram quadro de funcionários. Com isso, estima-se que haverá ajuizamento de muitas ações pretendendo o cumprimento de obrigações não adimplidas. Nesse cenário, o CNJ orientou aos Tribunais que implementem meios alternativos de solução de conflitos, entre os quais, a mediação, para causas empresariais de qualquer natureza e valor, podendo ser realizada de forma virtual [16]. A recomendação do conselho, que não poderia ser mais oportuna, busca endereçar questões complicadas que se avizinham.
Especificamente sobre o setor de seguros, é importante compreender que a “judicialização automática” de sinistros negados representa uma ameaça ao equilíbrio contratual, geradora de riscos para seguradoras e segurados, pois, quanto maiores os prejuízos sofridos pelas seguradoras, mais altos os preços dos prêmios. Em ações judiciais, por vezes, há declaração de nulidade de cláusulas fundamentada por interpretações que não coadunam com a lógica mutualista, esvaziando-se, dessa forma, o “conteúdo negocial” embutido no contrato [17]. Vista a questão sob outro enfoque, a tratativa diretamente com a seguradora, que normalmente possui mais experiência em relação à negociação, deixa o segurado em posição vulnerável, por isso, o mediador serve como aquele que traz nivelamento entre as partes.
A pretensão de se estabelecer proteção ao contrato de seguro de maneira mais equilibrada deve estar acompanhada da ponderação sobre o uso de outros meios de solução de disputas e a mediação, além de ser muito mais célere, garantir a privacidade das partes, possuir custos mais baixos e previsíveis, e pacificar a disputa com benefício de todos (preservando, com isso, as relações contratuais), evita, também, o abarrotamento do Judiciário, obtendo êxito no cumprimento de 99% dos acordos homologados.
Impõe-se, por fim, enfatizar que, com a mesma força e empenho que se busca combater a pandemia, deve-se rechaçar a judicialização desnecessária. Neste momento de crise, salta aos olhos a necessidade de transmutação do ser humano, em muitos aspectos. Não seria essa, então, uma oportunidade de revermos nossas formas de solução de conflitos?
[1] CNJ. Justiça em Números 2019/Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2019. p. 79.
[2] Ibid. p. 148.
[3] STJ. Mediação é fundamental para enfrentar a crise, afirma ministro Noronha em debate na internet. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Mediacao-e-fundamental-para-enfrentar-a-crise–afirma-ministro-Noronha-em-debate-na-internet.aspx. Acesso em: 01/07/2020.
[4] CNJ. Justiça em Números 2019. p. 142.
[5] Ibid, p. 143.
[6] IGNAT, Claudiu Florinel Augustin. The Principles of the Mediation Procedure. Journal of Law and Public Administration. Volume V, Issue 10, 2019.
[7] RENNÓ, Leandro; GONÇALVES, Ana Maria Maia. As vantagens da mediação privada. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/269610/as-vantagens-da-mediacao-privada. Acesso em: 25/06/2016.
[8] JUNQUEIRA, Thiago. Os seguros privados cobrem eventos associados a pandemias? Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2020-abr-01/direito-civil-atual-seguros-privados-cobrem-eventos-associados-pandemias. Acesso em: 05/07/2020.
[9] CNJ. Judicialização da saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução. 2019. p. 125. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/03/66361404dd5ceaf8c5f7049223bdc709.pdf. Acesso em: 03 de julho de 2020.
[10] IESS; IBOPE. Avaliação de planos de saúde. Disponível em: https://www.iess.org.br/cms/rep/iessibope2019.pdf. Acesso em: 05/07/2020.
[11] Cf. https://iessdata.iess.org.br/home. Acesso em: 05/07/2020.
[12] CONJUR. Mercado de seguros ganha câmara de mediação e conciliação em São Paulo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-27/mercado-seguros-ganha-camara-mediacao-conciliacao-sp. Acesso em: 25/06/2020.
[13] MELO, Jeferson; HERCULANO, Lenir Camimura. Demandas judiciais relativas à saúde crescem 130% em dez anos. Disponível no endereço eletrônico: https://www.cnj.jus.br/demandas-judiciais-relativas-a-saude-crescem-130-em-dez-anos/. Acesso em: 10/07/2020.
[14] SUSEP. Síntese mensal: maio de 2020. Disponível em: http://www.susep.gov.br/. Acesso em: 26/06/2020.
[15] Cf. Especialistas sugerem mediação no seguro auto. Disponível em: https://www.fenacor.org.br/. Acesso em: 26/06/2020.
[16] CNJ. Recomendações do CNJ preparam Justiça para recuperações judiciais e falências pós-pandemia. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/normas-do-cnj-preparam-justica-para-recuperacoes-judiciais-e-falencias-pos-pandemia/. Acesso em: 26/06/2020.
[17] SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Conquista da consciência do mercado segurador em novos caminhos na gestão dos seus conflitos. In: Aspectos jurídicos dos contratos de seguro. Angélica Carlini; Pery Saraiva Neto (organizadores). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2019. pp. 381-394.
Por Thaís Dias David, advogada, pós-graduada em Ciências Criminais pela UCAM e coordenadora jurídica no escritório Antunes Mascarenhas Advogados, no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de julho de 2020, 14h34
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A mediação como forma de solução extrajudicial de conflitos pós pandemia

Juntamente com a pandemia da Covid-19 se instalou uma grave crise econômica e financeira. Tal cenário virou campo fértil para discussões contratuais, inadimplência, desemprego, renegociação de contratos, dentre outras mudanças comportamentais. Dentre essas mudanças destacamos o aumento exponencial de demandas no Poder Judiciário. Há muito a realidade do Judiciário é de lentidão na tramitação dos processos, além de outros aspectos negativos como o custo elevado. Vivenciamos uma crise no sistema de justiça, o qual não consegue dar vazão a todo o contingente de demandas.
Nesse sentido percebemos que os efeitos dessa pandemia impactarão severamente os serviços prestados pelo Poder Judiciário. Como forma de minimizar os efeitos causados pela pandemia, bem como forma de “achatar” a curva de demandas ajuizadas entendemos que a saída é “desjudicializar”, ou seja, estimular a adoção das soluções extrajudiciais e dos meios adequados de solução de conflitos, tais como a mediação. O movimento da “desjudicialização” permite ao usuário do sistema de justiça um maior controle de suas decisões, além de maior satisfação, vez que a solução do conflito é construída pelas partes, diferentemente do que ocorre no processo judicial em que a solução é imposta por um juiz. Questões como remarcação e cancelamento de voos, revisão de contratos e até mesmo questões relativas à direitos indisponíveis, porém, transacionáveis, tais como conflitos de natureza familiar, poderão ser administradas sem a intervenção direta do Judiciário.
Dentre os meios adequados de solução de conflitos destacamos a mediação. A mediação é um método de solução de conflitos em que há a figura de um terceiro imparcial, o mediador. O mediador, através da aplicação de técnicas, facilita o diálogo entre as partes com vistas a restabelecer a comunicação entre estas. É importante esclarecer que o mediador não possui poder decisório, tampouco sugere ou propõe soluções. Na mediação as partes são as protagonistas da solução do conflito, o que proporciona maior satisfação aos envolvidos, uma vez que a solução é construída pelas partes, de acordo com os seus anseios e necessidades.
A escolha da mediação como método de solução de conflitos se revela adequada para o trato de conflitos subjetivos sobretudo nos casos em que há relacionamento entre as partes. Trata-se de um eficiente método, menos engessado se comparado ao processo judicial, mais rápido e menos custoso. É uma prática antiga, porém foi regulamentada no Brasil a partir da Lei nº 13.140 de 2015 (Lei da Mediação). Dessa forma, a mediação tem amparo legal e proporciona segurança jurídica às partes.
Por todo o exposto entendemos que diante do cenário de crise e de pandemia a adoção da mediação se revela bastante vantajosa, visto que propicia soluções criativas, customizadas, conforme as peculiaridades das partes envolvidas.
Por Macela Nunes Leal, Advogada, Escritora e Membro da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem e da Comissão de Relação com o Poder Judiciário da OAB/PI. E Leonardo Ranieri Lima Melo, Bacharel em Direito, Mediador e Árbitro Extrajudicial formado pela ESA-PI, e Membro da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/PI.
Fonte: TV Cidade Verde, 14/07/2020
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Em 5 anos, Lei da Mediação ajudou a mudar cultura do litígio no país

A Lei da Mediação (13.140/2015), que completou cinco anos nesta sexta-feira (26/6), ajudou a mudar a cultura do litígio no Brasil. O diploma tem permitido que conflitos sejam resolvidos de forma mais rápida e eficaz e ajudado a desafogar o Judiciário. Essa é a opinião de especialistas ouvidos pela ConJur.
Presidente da comissão de juristas que elaborou o projeto de lei, o ministro do Superior Tribunal de Justiça Luís Felipe Salomão afirma que a norma impulsionou o florescimento da prática no Brasil. A partir de então, o Ministério da Educação tornou obrigatória a disciplina de soluções extrajudiciais de conflito em faculdades de Direito, enfraquecendo a cultura do litígio, diz.
Um aspecto importante da lei, conforme Salomão, é a possibilidade de haver uma cláusula de mediação nos contratos. A convenção estabelece que, antes de irem à Justiça, as partes devem passar por uma mediação.
Segundo o ministro, empresas de diversos setores, como o financeiro, o energético e o de turismo, tornaram essa cláusula padrão em seus contratos.
O magistrado também ressalta que começaram a surgir câmaras especializadas em mediação, inclusive online, e que a prática vem se popularizando em áreas como Direito de Família e Direito Societário. Salomão ainda destaca que a lei abriu um novo mercado para a advocacia.
O professor Humberto Dalla, da Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro), avalia que a Lei da Mediação conscientizou a comunidade jurídica sobre a relevância do uso das ferramentas adequadas nas diversas dimensões do conflito.
“Hoje temos discussões sobre a ampliação do uso de plataformas digitais e de audiências virtuais (Lei 13.994/2020), acordos de não persecução civil (ações de improbidade) e penal (ambos formalmente inseridos pela Lei 13.964/2019), potencialização das transações envolvendo a Fazenda Pública (Lei 13.988/2020), além de um amadurecimento institucional do Poder Judiciário e da própria sociedade para lidar de forma mais positiva e construtiva com a gestão dos conflitos. O legado deixado pela comissão presidida pelo ministro Salomão tem verdadeira dimensão geracional”, opina Dalla.
Já o desembargador do Tribunal de Justiça fluminense César Cury, presidente do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), ressalta que a Lei da Mediação consolida o sistema de autocomposição estabelecido pela Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça e pelo Código de Processo Civil.
Para Cury, esse conjunto normativo inova, especialmente no acesso à ordem jurídica e aos tribunais, quando institui a primazia da solução consensual em relação ao próprio processo judicial. Outra novidade é o sistema multiportas, como acesso preferencial ao tratamento adequado dos conflitos, o que contribui para a difusão de uma nova cultura em que se privilegia a autonomia do cidadão.
“Essa nova concepção, aliada aos recursos recentes da tecnologia e ao uso da inteligência artificial, representa uma transformação do sistema de justiça como se conhece atualmente. Parte substancial parte dos conflitos será resolvida em sistemas digitais online e pela negociação assistida, reservando-se o judiciário, cada vez mais, para os conflitos complexos que tenham ultrapassado os filtros da solução consensual, e isso tudo devido à Lei da Mediação e ao trabalho incansável de visionários como a equipe liderada pelo ministro Luis Felipe Salomão”, analisa Cury.
O desembargador do TJ-RJ Luciano Rinaldi também avalia a norma de forma positiva. Para ele, a mediação propõe, fundamentalmente, reduzir a beligerância que caracteriza a sociedade brasileira. “O litígio não deve ser a primeira opção da parte. Mas todos os atores do processo precisam incorporar essa ideia nos seus campos de atuação. A busca permanente pelas soluções consensuais, que aceleram o desfecho do processo, reduzem custos e trazem melhores resultados”, completou.
CNJ
Desde 2006, quando o Conselho Nacional de Justiça criou o “Movimento pela Conciliação” e começou a contabilizar o número de acordos fechados com ajuda dos métodos autocompositivos, ao menos 15 milhões de conflitos já foram solucionados sem envolver uma sentença. Esse dado é extraído dos Relatórios Justiça em Números e dos resultados das 14 edições da Semana Nacional da Conciliação, também parte da política judiciária nacional implementada pelo CNJ.
Com a missão de aperfeiçoar o sistema judiciário brasileiro, o CNJ implantou, de maneira definitiva, os métodos consensuais de resolução de conflito na engrenagem da Justiça brasileira ao criar a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário (Resolução CNJ n. 125/2010), considerada um marco regulatório nesse tema. A resolução rendeu frutos expressivos, como a própria Lei da Mediação e a mudança no Código de Processo Civil, prevendo o oferecimento da conciliação, etapa obrigatória na tramitação do processo.
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2020, 9h42
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Mediação e conciliação são ferramentas fundamentais para o advogado na Covid-19

É fato notório que a crise social e econômica iniciada pela declaração do Estado de Emergência da Saúde Pública pela Lei Federal nº 13.979/2020, decorrente do surto causado pela Covid-19, ainda vai trazer à sociedade inúmeros reflexos e danos inimagináveis. Não há precedentes históricos de uma crise semelhante que atingiu, abruptamente, o princípio da segurança jurídica todos os setores da economia e desnaturou o paradigma de relações sociais vivenciadas anteriormente ao atual colapso.
A ideia de submeter todos os conflitos ao Estado-juiz esbarra no conceito binário de ganhador e perdedor e as novas jurisprudências podem abrir abismos que exigem uma nova visão do advogado.
Por exemplo, as decisões judiciais nas ações de despejo por falta de pagamento apresentam critérios subjetivos variados que vão desde a ponderação que ainda não é possível auferir se o avanço do vírus causará recessão econômica [1] até a decisão de suspensão da liminar de despejo para a inquilina que estiver grávida e não pagar os aluguéis [2]. Nessa conjuntura, como deve ser a análise das chances de êxito de um processo pelo advogado?
O advogado já tem como dever de informar o cliente de forma clara e inequívoca sobre os riscos decorrentes das suas pretensões e dos possíveis resultados da respectiva ação, como previsto no artigo 8º do Código de Ética e Disciplina da OAB. Isso não é novidade!
O atual desafio do advogado é desenhar para seu cliente a matriz de risco no descumprimento dos contratos e na causa raiz do surgimento de determinado conflito, em paralelo com a escolha do método de solução de conflitos: I) negociação; II) conciliação, III) mediação; IV) Poder Judiciário; e V) arbitragem.
Essa matriz de risco engloba elementos fáticos e legais, bem como o estudo da efetividade do cumprimento da decisão judicial ou arbitral favorável ao seu cliente. A análise jurídica do advogado deverá passar pela construção de novos balizadores, como por exemplo a apresentação ao seu cliente das consequências da escolha da arbitragem ou do Estado-juiz na satisfação do seu interesse, que será postergada até o final do processo com o elemento prejudicial da tendência do aumento das ações.
A matriz de risco engloba elementos como: I) análise jurídica; II) disponibilidade do cliente para suportar o desgaste de todo o processo; III) previsão de perdas, mesmo com a prolação de uma sentença totalmente procedente;  IV) estimativa de probabilidades; e V) gerenciamento do valor do litigio dentro da necessidade de contingenciamento do mesmo, desembolso de custas e o risco da sucumbência.
A matriz de risco está vinculada à ausência de segurança jurídica nas decisões que suscitam a abertura de novos caminhos a serem trilhados pela busca da satisfação dos interesses do cliente e do advogado.
Para que o advogado seja um agente transformador dos reflexos da pandemia, é necessária a valorização do dever do advogado de promover novos caminhos ao litígio, evitando o ajuizamento das ações [3].
Com a subsunção da matriz de risco ao caso concreto, e averiguação da existência de partes vulneráveis ao seu cliente e riscos jurídicos e fáticos, caberá ao advogado indicar ao seu cliente o uso da mediação ou da conciliação, como previsto no artigo 3º, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015, para que haja a ampliação das possibilidades de resolver as consequências negativas da atual crise, pois a necessidade dos litigantes de obter a solução de seus problemas será medida de ordem!
[1] Acórdão n⁰ 2020.0000295782 proferido em 28/04/2020 pela 26ª Camara de Direito Privado do TJSP no Agravo de instrumento n⁰ 2070513-61.2020.8.26.0000.
[2] Acórdão n⁰ 2020.0000280828 proferido em 23/04/2020 pela 29ª Camara de Direito Privado do TJSP no Agravo de instrumento n⁰ 2058175-55.2020.8.26.0000.
[3] Código de Ética e Disciplina da OAB, artigo 2º, parágrafo único, incisos VI e VII.
Por Vivien Lys, advogada, mediadora, mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), pós-graduada em Direito Contratual pela PUC-SP, professora do Curso de Especialização lato sensu em Contratos pela PUC-SP, professora do Curso de Especialização em Arbitragem e Mediação da Universidade Presbiteriana Mackenzie e professora de mediação no Centro Mediar.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2020, 14h09
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“Neste momento atípico, é preciso focar mais na negociação e conciliação entre as partes”, afirma Fernando Capez em live da OAB-GO

O doutrinador e diretor-geral do Procon-SP, Fernando Capez, afirmou nesta sexta-feira (8 de maio) que o coronavírus pode ser considerado evento de força maior, fortuito, que exclui o nexo causal, excluindo dolo e culpa das partes contratuais. “Qualquer ação judicial terá desfecho imprevisível. O momento é de focar na negociação e conciliação”, afirmou.
Capez  participou de live realizada no perfil da OAB-GO (@oabgo), que procurou abordar os efeitos da pandemia da Covid 19 nos Direitos do Consumidor. A live, comandada pelo presidente da Comissão de Direito do Consumidor, Renata Abalém, contou com a participação de mais de 350 internautas.
O impasse sobre as mensalidades escolares e prática de preços abusivos guiou o debate.
Pontos
Quanto às mensalidades escolares, Capez defendeu a negociação e conciliação entre as partes neste momento. “A posição é de equilíbrio e de razoabilidade. As escolas não podem quebrar. Mas também temos de olhar o lado do consumidor, que são os pais de alunos. O desafio do Procon é caminhar a linha tênue da omissão e do abuso”, avaliou.
Segundo ele, as mensalidades não podem ser interrompidas, mas não é correto que haja cobrança de itens como alimentação e de atividade complementar. “É preciso dar o desconto. Não mandamos, mas fiscalizamos práticas abusivas”, afirmou.
Considerando proposta de Renata Abalém, ele disse que a mediação coletiva pode ser uma alternativa para sanar estes problemas, não só para o Procon-SP, mas para todos os Procons do País. “Não tinha pensado nisso. Mas seu alerta me serviu para pensar nessa alternativa”, afirmou.
Natureza jurídica
Na avaliação de Capez, qualquer ação judicial terá desfecho imprevisível, demorado e muito dificilmente resolverá o problema. Ou seja, será um caminho lento, difícil e caro.
“É necessário resolver pelos princípios gerais do Direito: o da boa-fé e o do enriquecimento ilícito ou enriquecimento sem causa. Ninguém pode levar vantagem sobre o outro.”
De acordo com Capez, existe também o princípio da manutenção da base do negócio, segundo o qual se forem alteradas as bases em que o negócio foi feito, é necessário rediscutir as cláusulas.
Veja a entrevista completa no perfil da OAB-GO no Instagram
Fonte: OAB-GO – 08/05/2020
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