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Às vésperas da entrada em vigor do marco regulatório da mediação, um mercado potencial se agita. Entre novas produções literárias, formações e discussões, há o risco de se projetar sobre esse método uma moldura quase rígida, com lentes de juristas acostumados ao sucesso pelo conhecimento técnico de um processo civil formal, detalhado e demorado.
Tão preocupados com a regulamentação e os limites normativos, talvez negligenciemos o que há de mais interessante nesse instituto: a flexibilidade. É essa grande base da mediação que pode servir de caminho para a inserção de outros elementos no âmbito da resolução de disputas empresariais. Se até o processo civil formal passa a permitir certa maleabilidade com os negócios jurídicos processuais, seria um contrassenso enrijecer um processo genuinamente informal como a mediação. A modernização dos caminhos para as soluções extrajudiciais dos conflitos “representam o avanço do processo civilizatório da humanidade”, como destacado por Luis Felipe Salomão[1], ministro do Superior Tribunal de Justiça e presidente das comissões de juristas responsáveis pelo desenho legislativo da Lei de Mediação e da reforma da Lei de arbitragem.
Ademais, outros modelos de resolução podem ser usados de forma paralela, sequencial ou combinada com a mediação. A atuação técnica do terceiro neutro pode variar entre diretivo ou facilitativo quanto à condução do processo, bem como entre avaliativo ou não avaliativo quanto à substância da disputa. Isso quer dizer que, embora o Novo Código de Processo Civil (artigo 165 § 3º) preveja a adoção de um modelo em que o mediador se limita à facilitação, nada impede que o mercado privado se adapte às exigências culturais do setor empresarial brasileiro, ainda que o faça por meio do uso de diferentes terminologias ou sob o risco de provocar severas críticas dos mais puristas. Essas críticas muitas vezes possuem o sentido de prestigiar a conduta facilitativa em atenção a casos que supõem desequilíbrio de poder ou mesmo com o fim educativo de instrumentalizar as próprias partes no ato de resolução do problema. Talvez essas ponderações, pertinentes em alguns casos, em vez de representarem dogmas conceituais, fossem mais úteis se integrados a debates técnicos específicos voltados à lapidação da técnica do mediador, assim como se faz com o uso ou não de sessões privadas.
Além de diferentes perfis nos processos consensuais, seria interessante que a janela aberta pela mediação estimulasse a adoção de outros mecanismos como Partnering, Dispute Boards e métodos híbridos como Med-Abr e Arb-Med[2]. Tais modalidades incluem em alguma medida a atuação de profissionais que auxiliam a busca do consenso ao tempo que agregam outros tipos de técnicas não contempladas na mediação propriamente dita. Essas inserções não tornam os processos de resolução de disputas superiores por si só, uma vez que a máxima de adequação do mecanismo ao caso concreto continua intacta, mas amplia de alguma forma o leque de opções processuais das partes.
A atual conjuntura econômica mostra, por exemplo, um campo suscetível ao aumento de fusões e aquisições de empresas brasileiras por empresas estrangeiras, já que a diminuição de valor daquelas potencializa esse tipo de negócio. Cenários mercantis de transição assim demandam instrumentos de prevenção e resolução de questões ocorridas antes, durante e após a mudança. Ainda no Brasil, e ainda nessa linha de ilustração, a condução de alguns projetos relacionados aos Jogos Olímpicos já mostra algum progresso nesse campo e prevê a adoção de Dispute Boards como ferramenta de resolução de disputas emergidas durante a execução dos contratos. Por fim, a ampliação do âmbito de resoluções de disputas pode aproximar até mesmo métodos como a “Arbitragem Expedita”, modelo peculiar que atende à escassez de tempo indispensável à eficácia das decisões e que é promovido por instituições como a American Arbitration Association.
A abertura a novas combinações e a desenhos de sistemas de resolução de disputas feitos à medida é algo que pode permitir ao Brasil compensar a demora na institucionalização da mediação e na reforma de alguns pontos na Arbitragem, êxitos recentes. Tanto o marco normativo da mediação como as alterações na arbitragem eram anseio de longa data em nosso sistema com vistas à adequação ao mercado empresarial mundial. Embora extraídas de apreciação em outra seara, aqui caem bem as palavras da ministra Nancy Andrighi, que lembra a necessidade de adequar-nos aos contornos mais modernos: “todos devemos ficar atentos aos ventos da modernidade, porque só eles nos levam para o sucesso e a paz social”. No que respeita aos meios não jurisdicionais de gestão de conflitos, o Brasil ainda parecia ter suas portas fechadas a esses ventos, que agora circulam com certa força em nosso meio jurídico.
Essa abertura a novos meios ainda não conseguiu findar antigos debates. A constante importância que se dá às distinções entre conciliação e mediação, por exemplo, indica ainda um apego que parece mais interessante em escritos acadêmicos do que na prática da resolução de disputas, já que muitas vezes a identificação da melhor técnica só se dá em um estágio já avançado do processo. O uso de determinadas técnicas ou a adoção de alguns perfis mais interventores não faz do neutro, pelo menos não em abstrato, mais ou menos ético, tampouco menos eficaz. Fechar as portas dessa flexibilidade é impedir que as partes passem a ser vistas e ouvidas; é tolher a autodeterminação dos atores da disputa que, fora da estrutura de justiça do Estado, deveriam ter espaço suficiente para traçar um processo que melhor se adeque a seus interesses, ao nível de escalada do conflito e à necessidade do caso.
As partes na mediação ou, melhor, no processo de resolução consensual de disputas, devem ser ouvidas quanto às suas preferências procedimentais na mesma medida em que se sentem ouvidas no relato da perspectiva conflitiva. Até questões culturais podem influenciar o estilo do mediador desejado pelas partes. Em algumas nações, como Singapura, a estrutura social hierarquizada implica em uma preferência por uma conduta mais diretiva do mediador.
Não é pelo estilo ou pelo uso de determinadas técnicas que o mediador deve ter sua qualidade avaliada. Nesse ponto entra outro fator importantíssimo ao lado da flexibilidade que é a satisfação dos usuários, voz a ser considerada (se não priorizada). Isso não implica que as partes sempre decidam aleatória e caoticamente técnicas, etapas e condições da mediação, mas redunda na participação efetiva delas nesse processo decisório juntamente com um profissional qualificado e experiente na construção de procedimentos apropriados a cada disputa. Assim, a autonomia das partes surte seus efeitos antes mesmo de entrar no contexto substancial da disputa.
Assim como o mundo passa por diversas transformações e diárias inovações, na resolução de disputas não pode ser diferente. Como afirma Dwight Golann[3] “se o uso da resolução alternativa de disputas deseja crescer, então as técnicas de resolução de disputas devem continuar melhorando”.
Podemos optar por ou privilegiar perfis de mediadores, podemos favorecer o uso da mediação exclusivamente facilitativa, mas não podemos dizer de antemão que um procedimento em que um profissional use técnicas mais diretivas ou avaliativas por escolha informada — e quiçá insistência — das partes não seja mediação. E se não for também, desde que ajude a resolver a disputa de forma ética e satisfatória para as partes, qual o problema?
2 Sobre combinações e métodos híbridos: LACK, Jeremy. Appropriate Dispute Resolution (ADR): The Spectrum of Hybrid techniques available to the parties. In INGEN-HOUSZ, Arnold (ed). ADR in Business. New York: Wolters Kluwer. São Paulo, 2011.
3 Tradução própria. Dwight Golann, Variations in Mediation: How – and Why – Legal Mediators Change Styles in the Course of a Case, 2000 J. Disp. Resol. (2000) p. 1
Por Juliana Loss de Andrade, professora de mediação na EMERJ. Integrante da iniciativa FGV Mediação da FGV Projetos e Andrea Maia, advogada e mediadora. Integrante da iniciativa FGV Mediação da FGV Projetos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2015, 7h22
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Com a obrigatoriedade do pagamento de honorários advocatícios pela parte vencida imposta pelo NCPC, Arbitragem se tornará financeiramente atrativa no sistema de Franchising
A partir de março, quando entrará em vigência o Novo Código de Processo Civil, em determinados processos, a parte vencida será condenada ao pagamento dos honorários ao advogado da parte vencedora, ainda que ele atue em causa própria. É o caso de processos movidos de franqueadores contra franqueados e vice-versa.
Desta maneira, a Arbitragem, método não-adversarial de resolução de conflitos, se tornará financeiramente mais atrativa para o sistema de Franchising. “Hoje, muitas franqueadoras sabem que a Arbitragem é mais rápida e eficiente que a Justiça Comum porque o árbitro entende do assunto sobre o qual decide e obrigatoriamente deve tomar essa decisão num prazo máximo de 180 dias. Porém, os custos desta operação ainda são altos. Com a balança do NCPC pesando apenas para um lado, a Arbitragem ganha força porque existe a possibilidade de seu custo ser rateado entre as partes”, explica Melitha Novoa Prado, advogada especializada em Franchising e redes de varejo, mediadora e árbitra.
Entenda a relação da Conciliação, Mediação e Arbitragem com o NCPC
A Conciliação, a Mediação e a Arbitragem – métodos alternativos, não-adversariais, de resolução de conflitos – estarão em alta em pouco tempo. É que o novo Código de Processo Civil (NCPC) e a lei 13.129/2015, ambos já sancionados pela presidente Dilma Rousseff, tratam dos temas e os colocam como prioridade naqueles casos em que é possível recorrer a sessões destes três instrumentos antes de se chegar à Justiça Comum.
O NCPC entrará em vigor em março de 2016. Em seu texto legal, há a determinação de realização de sessões de Mediação antes mesmo da apresentação de defesa do réu. Para isso, o NCPC inovou ao trazer uma seção própria destinada à regulamentação da função dos mediadores e dos Centros de Mediação, incitando os Tribunais de todo o país a criar centros judiciários específicos para a solução consensual de conflitos, com intuito de reduzir a morosidade judicial enfrentada atualmente pelas partes litigiosas.
A Mediação é indicada para solucionar conflitos de esfera cível. Assim, questões de natureza comercial ligadas ao Franchising, como rescisão antecipada ao Contrato de Franquia, pagamento de multas contratuais, indenizações, retirada de marca, entre outros conflitos, deverão, obrigatoriamente, ser analisadas previamente pela Mediação. De acordo com o texto legal, poderão ser realizadas uma ou mais sessões de Mediação para que as partes se entendam.
Em se tratando de franquias, a adoção da Mediação como meio de resolução de conflitos representa um grande avanço jurídico porque leva as partes a se entenderem. Com a Mediação, franqueadoras e franqueados que entrarem com ações judiciais uns contra os outros serão obrigados, por lei, a buscar uma composição pacífica de solução de conflitos intermediada por um terceiro imparcial. Por isso, é fundamental para a Franqueadora incluir no seu contrato de franquia a Mediação extrajudicial, prevendo a aplicação do método alternativo como solução do conflito de uma forma mais afável, integrada e saudável para a marca.
Também está em alta a Arbitragem. A recém-promulgada lei 13.129/2015 trouxe uma nova luz sobre a questão, regulamentando a escolha dos árbitros, a interrupção da prescrição na Justiça Comum durante o procedimento arbitral, a concessão de tutelas cautelares e de urgência e a possibilidade de as Sociedades Anônimas incluírem a Cláusula Arbitral em seus estatutos, entre outras disposições.
A nova lei altera o alcance da Arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos também para questões de interesse da Administração Pública, não ficando o método restrito apenas a litígios envolvendo particulares. A Arbitragem não é obrigatória, porém, para litígios trabalhistas e de consumo, mas se as partes optarem pelo procedimento, podem beneficiar-se dele. Diferente da Mediação, a Arbitragem não leva as partes a se entenderem e a chegarem a um acordo: este método prevê a decisão pelo terceiro, o árbitro, que sentencia com poder de um juiz.
Algumas franqueadoras já optam pela cláusula escanolada, que ocorre quando os conflitos passam pelo procedimento da Mediação e, não havendo uma solução favorável, migram para a Arbitragem, que sentencia em um prazo máximo de até 12 meses, na prática. Vale lembrar, também, que tanto a Mediação como a Arbitragem, em se tratando de Franchising, visam à manutenção posterior da relação entre as partes, trazendo mais segurança jurídica, além de fortalecimento da relação por conta de um novo olhar e proteção à marca e à rede de franquia.
Por Melitha Novoa Prado, especializada em redes de franquia e varejo. Melitha é grande entusiasta dos métodos não adversariais para resolução de conflitos e atua como mediadora e árbitra. Atualmente, exerce a função de Diretora Jurídica do Retail Design Institute, é mentora voluntária da Endeavor e Instrutora e Coordenadora da Comissão de Ética da Associação Brasileira de Franchising.
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O Novo Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil será publicado no Diário Oficial da União desta quarta-feira (4/11). Uma das principais mudanças é a advocacia pro bono, que possibilita a assistência gratuita aos necessitados economicamente, ignorada pelo código antigo, que vigorou por 20 anos.
O documento, aprovado pelo Conselho Pleno da OAB em outubro deste ano, permite também a publicidade dos serviços dos advogados por meios eletrônicos, como redes sociais, desde que de forma moderada, sem tentativa de captação de clientela.
O novo código estabelece ainda maior rigor ético aos dirigentes da OAB. Em relação ao processo disciplinar, foi estabelecido o prazo máximo de 30 dias para o relator emitir decisão pela instauração ou não de procedimento. “Cortando na própria carne, a OAB faz constar no seu Código de Ética regras rigorosas de conduta para seus dirigentes, incluindo presidentes e conselheiros”, explica Marcus Vinicius Furtado Coêlho, presidente do Conselho Federal da OAB.
Segundo o documento, passa a ser princípio ético do advogado o estímulo aos meios extrajudiciais de resolução de litígios, como mediação e conciliação, como forma de prevenir a instauração de processos judiciais. “Temos que contribuir com o Brasil na contenção da escalada do número de processos na Justiça, hoje já com 100 milhões de litígios”, explica Marcus Vinicius.
Clique aqui para ler o novo Código de Ética da OAB.
Por Marcelo Galli, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de novembro de 2015, 17h14
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Litígios que exigem demasiado conhecimento técnico ou específico não cabem mais no Poder Judiciário, avalia o ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça. Ao participar do 5º Congresso Nacional de Perícias Judiciais, no Rio de Janeiro, nesta terça-feira (3/11), o ministro defendeu a maior utilização da arbitragem para a solução desses casos. Para ele, é mais ágil e evita prejuízos financeiros aos envolvidos.
“Determinados tipos de demandas, que exigem toda uma expertise, cabem melhor na arbitragem. Grandes contratos de infraestrutura, que desafiam uma decisão rápida sobre uma questão que exige conhecimento técnico muito grande… Nesses casos, é mais conveniente a arbitragem, porque ela não paralisa a obra nem dificulta a solução do contrato. A arbitragem funciona muito bem para isso”, afirmou.
Salomão presidiu a comissão de juristas criada pelo Senado para propor o anteprojeto de atualização da Lei de Arbitragem. O trabalho resultou na aprovação da Lei 13.129, em maio deste ano. De acordo com o ministro, esse método de solução de conflitos deslanchou no Brasil após ter sido declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje, o país ocupa a 3ª posição no ranking mundial das nações que mais utilizam o procedimento.
O ministro explicou que a nova Lei de Arbitragem trouxe diversas inovações. A principal delas foi ter permitido à administração pública aderir ao procedimento. “E, nesse campo, se abre uma enorme oportunidade para as perícias. O Brasil passa por um momento extraordinário, a despeito da má fase da economia. Vamos ter aqui eventos que envolvem grande infraestrutura. Tivemos a Copa do Mundo, agora as Olimpíadas. Há inúmeros investimentos em obras públicas. Isso tudo desafia o olhar do investidor e faz com que, havendo a possibilidade da arbitragem, se amplie o campo de trabalho a todos.”
Salomão destacou que a atualização da Lei de Arbitragem foi importante para regular uma série de procedimentos, como a interrupção da prescrição e a aplicação de medidas cautelares no procedimento. Ele destacou que a norma também está emparedada com o novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em março do ano que vem.
Nesse ponto, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, que também participou da abertura do congresso, destacou as novidades do novo CPC para agilizar as perícias e, em consequência, a produção de provas. Ele presidiu a comissão de juristas nomeadas pelo Senado para estudar e propor o anteprojeto de lei para atualização do Código de Processo Civil.
Perícias desburocratizadas
Nesse sentido, Fux destacou a perícia simplificada, que consiste na substituição da perícia por uma inquirição a um especialista, sobre ponto controvertido da causa e que demanda conhecimento técnico ou científico. O procedimento pode ser determinado pelo juiz de ofício ou por requerimento das partes.
Outra inovação, segundo o ministro, é a perícia consensual, pela qual as partes podem, de comum acordo, escolher o perito e indicá-lo ao juiz por meio de requerimento. O ministro citou ainda a perícia abrangente, na qual a prova é produzida em conjunto por especialistas de diversas áreas.
Segundo Fux, os procedimentos visam não apenas facilitar a produção das provas, como evitar impugnações pelas partes no curso do processo judicial. “No campo extrajudicial, há regulação própria, mas a perícia poderá se aproveitar das novas regras do processo civil. E no campo do processo, facilitará muitíssimo, principalmente as perícias simplificada e consensual, que poderão ser levadas à efeito por oportunidade e conveniência. Vai agilizar muito”, destacou o ministro.
Jarbas Barsanti, que preside a comissão organizadora do congresso, explicou que é grande a expectativa dos peritos com relação à nova Lei de Arbitragem e ao novo CPC. “Estão trazendo agilização à prova pericial”, avaliou.
Por Giselle Souza, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de novembro de 2015, 16h00
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Nesta edição, Asdrubal Júnior apresenta de forma muito prática, inclusive propondo modelo de cláusula, a relevante novidade trazida pela lei de mediação (lei 13.140/2015) que é a possibilidade de previsão nos contratos da Cláusula Compromissória de Mediação e autorização legal para constar no contrato a condição de procedibilidade, além da multa pelo não comparecimento à audiência de mediação. Confira e solicite o modelo da cláusula pelo email divulgado no video.
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No dia 15 de setembro, o Conselho Nacional de Justiça divulgou seu documento anual com as estatísticas das diversas instâncias do Judiciário brasileiro referentes a 2014, denominado Justiça em Números, confirmando que, no ano passado, foram movimentados mais de 100 milhões de processos, o que demonstra a crescente demanda da população pelo acesso à Justiça.
Nesse cenário, diversas vozes importantes invocam a necessidade de uma correção de rumo, devendo a sociedade buscar outros meios para solução dos conflitos, como o ministro Gilmar Mendes, ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, ao afirmar que “há necessidade de se debelar a cultura ‘judicialista’ que se estabeleceu fortemente no país, segundo a qual todas as questões precisam passar pelo crivo do Judiciário para ser resolvidas”, e também Marcus Vinícius Furtado Coêlho, presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), conclamando que “é preciso uma mudança cultural, encerrando a era do litígio e fazendo aposta na conciliação, mediação e arbitragem”.
Muitos são os fatores que explicam o aumento da litigiosidade no Brasil, entre os quais se destacam a insegurança jurídica, decorrente do excesso de leis, a aplicação bem sucedida do Código de Defesa do Consumidor, aliada à privatização de serviços e à concentração bancária e comercial, o aumento do salário mínimo e programas de transferência de renda, posteriores à estabilização da moeda, que inseriram milhões de pessoas no mercado do consumo.
Embora exista um consenso quanto à questão cultural enraizada na sociedade brasileira, que de forma inercial busca o Poder Judiciário, em alguns setores cresce a consciência quanto à importância de aplicar os denominados Mecanismos Extrajudiciais de Soluções de Conflitos (MESCs), tais como o mercado imobiliário e da construção, setores onde uma pesquisa do ano de 2002 mostrou que 48% dos contratos geraram disputas, entretanto, 50% delas terminaram em acordo.
Entre essas modalidades destaca-se a arbitragem, meio de solução de controvérsias em que as partes escolhem uma pessoa imparcial, da confiança recíproca, podendo ser um especialista na matéria, para decidir a questão, cuja sentença, respaldada pela Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), originalmente disciplinando a matéria, e mais recentemente sua reforma (Lei 13.129/15), que incluiu novos dispositivos ao primitivo diploma legal, tem valor equivalente àquela emitida no Poder Judiciário, encerrando definitivamente a disputa.
Esses casos são usualmente processados em órgãos próprios, conhecidos como câmaras arbitrais, cujas estatísticas revelam que o mercado imobiliário e o setor da construção, nas suas diversas variações, respondem por mais de metade dos procedimentos, o que decorre de contratos de elevada complexidade, pois regulam os mais variados aspectos, à gama de participantes, a multiplicidade de fatos, as questões técnicas e particulares, o trato sucessivo, pois sua satisfação não ocorre em um só momento e são de duração extensiva, e por não conseguirem abranger todas as ocorrências e contingências.
Como os conflitos nesses setores envolvem normalmente grande quantidade de eventos, enquanto nosso sistema processual tem regras rígidas, muitas são as situações em que a arbitragem oferece flexibilidade nos procedimentos e a possibilidade de participação de especialistas no julgamento, como nos casos que apresentaremos a seguir, contendo uma série de situações em que presenciamos a utilização desse instituto.
Começamos por um caso de erro de projeto na construção de uma arena multiúso, em que o árbitro analisou as soluções técnicas viáveis, ou no encerramento de uma obra, tanto construção como reforma, cuja arbitragem promoveu o acerto de contas, bem como em divergências decorrentes de incorporação imobiliária, envolvendo os cálculos das áreas e o rateio das despesas, assim como na compra e venda de imóveis na planta, que envolvem a falta de pagamento ou o atraso na obra.
O mais comum nas obras de infraestrutura ou construção pesada refere-se ao surgimento de pleitos, onde a arbitragem oferece a celeridade para a definição clara dos pedidos, assim como pode ser utilizada em casos de locação corporativa, colapso de estruturas, disputa sobre a propriedade de imóveis, inadimplência condominial, partilha de bens e tantas outras situações.
Este é, sem dúvida, um caminho sem volta, pois a sociedade já percebeu as grandes vantagens da utilização desse instituto como instrumento de pacificação social, e não estamos falando de algo novo, pois no 3ª Festival de História, ocorrido neste mês de outubro, em Minas Gerais, foi apresentado um trabalho que relata a solução de conflitos entre mineradores e garimpeiros nas cidades de Diamantina e Serro, que ocorreu durante o século XIX.
Por Francisco Maia Neto, secretário-geral da Comissão de Mediação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB e presidente da Comissão de Direito da Construção da OAB-MG.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de 2015, 9h04
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A escolha, pelas partes contratantes, da instituição responsável pela administração de possível arbitragem é de suma relevância, eis que importa na imediata adesão ao regulamento do órgão eleito, cujas regras serão aplicadas ao futuro processo arbitral.
Tais regras – na ausência de estipulação em contrário – definem, por exemplo, o procedimento de nomeação dos árbitros, toda a sistemática de formação do tribunal arbitral, a produção de provas, entre diversas outras questões procedimentais relacionadas à arbitragem que será administrada pela instituição.
Ainda que a definição da câmara arbitral seja importante, contudo, a opção em si pela arbitragem como método de solução de conflitos, geralmente, não tem por premissa a identidade figura da instituição eleita. Não é comum se deparar com uma situação em que as partes contratantes optaram pela arbitragem apenas por conta da confiança depositada em determinada instituição arbitral – que, lembre-se, não tem por missão julgar o mérito do litígio, mas apenas administrar o procedimento.
Foi com fundamento nesse entendimento que o TJ/SP, em recente acórdão1, reformando decisão de 1ª instância, não considerou decisivo o fato de ter deixado de existir a câmara arbitral eleita pelas partes, razão pela qual acolheu a preliminar de arbitragem suscitada pela ré e extinguiu o processo judicial.
Tendo, de um lado, observado que a vontade manifestada pelas partes foi no sentido de submeter qualquer disputa à jurisdição privada e, de outro lado, considerado que o órgão eleito para administração de eventuais procedimentos arbitrais deixou de existir, o voto condutor tratou, então, de investigar se a convenção de arbitragem foi pactuada pela simples intenção de excluir o juízo estatal ou se foi prevista com fundamento exclusivamente relacionado às características da instituição eleita, não se aceitando qualquer outra em substituição.
Concluiu o relator, acompanhado por unanimidade, que, não tendo sido expressamente convencionada na cláusula compromissória a vedação à substituição do órgão arbitral inicialmente eleito, deveria prevalecer a intenção das partes de afastar a jurisdição estatal, aplicando ao caso concreto, por analogia, a regra disposta no artigo 16, § 2º, da lei 9.307/96, segundo a qual “nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído [em caso de falecimento, recusa ou outra impossibilidade do árbitro originalmente indicado], procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto”.
O precedente ora comentado demonstrou cautela ao analisar a questão, tendo, ao fim, prestigiado tanto a jurisdição arbitral, como a vontade das partes, restando estabelecido que, nesses casos, deve ser sempre perquirida sua real intenção.
Desse modo, considerando o posicionamento externado pelo TJ/SP no caso, revela-se pertinente que as partes, na hipótese de só aceitarem se sujeitar à arbitragem administrada por determinada instituição arbitral (em razão de certas especificidades ou até mesmo por questões de confiança), consignem expressamente tal vontade na cláusula compromissória, vedando a substituição da instituição eleita e/ou de suas regras.
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A arbitragem nunca teve tanto destaque no Brasil. O (bom) uso do instituto nos dezenove anos de vigência da lei Federal 9.307/96 (a chamada Lei de Arbitragem), aliado ao seu reconhecimento por reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, sedimentaram-no como excepcional mecanismo de solução de controvérsias. O ano de 2015 é um ano especial, não só pela reforma da Lei de Arbitragem, que atualizou e modernizou o instituto, mas pela edição do Novo Código de Processo Civil, que incentiva a utilização da arbitragem e cria mecanismos para que o Judiciário a assegure como método legítimo de resolução dos conflitos.
No entanto, em momentos de baixa liquidez, os custos da arbitragem, geralmente mais elevados que os das demandas travadas perante o Poder Judiciário, podem desencorajar as empresas a fazer uso do instituto, ou postergar a solução de demandas. Algumas saídas podem ser oferecidas nessa hipótese, e uma das mais controversas, mas mais eficientes, é o financiamento da disputa arbitral por terceiros.
O suporte financeiro de litígios por terceiros é historicamente criticado em alguns países e culturas. Na Roma Antiga, quem prestava apoio a litígios poderia responder por calúnia, embora a prática não fosse inteiramente proibida. No Reino Unido, por sua vez, o financiamento de disputas poderia ser enquadrado em não apenas um, mas três ilícitos distintos, proibindo de diferentes formas o suporte a litígio conduzido por outra pessoa. As razões da proibição remontam ao período do rompimento com o feudalismo, representado pela Magna Carta, que neste ano comemora oito séculos da sua promulgação. Como retaliação contra a perda de poderes sinalizada nas mudanças do fim da Idade Média, os nobres comumente incitavam e financiavam terceiros a demandas sem fundamento, como uma forma de intimidar seus oponentes e juízes. Nesse contexto, a proibição ao financiamento de litígios por terceiros constituía um instrumento para garantir direitos na democracia que então alvorecia.
Com o passar do tempo, e estabelecido um novo paradigma para a sociedade, o tratamento do financiamento de disputas sofreu uma guinada no direito inglês, e sob o mesmo raciocínio que o tornou proibido anos antes: a garantia de direitos. Sua importância como uma forma de assegurar o acesso à justiça foi tema de discurso proferido em 2013 pelo atual Presidente da Suprema Corte do Reino Unido, Lord David Neuberger, intitulado From barretry, maintenance and champerty to litigation funding, em palestra perante uma das mais conceituadas instituições de financiamento de disputas arbitrais e jurisdicionais da Inglaterra1.
No Brasil, não há proibição expressa à cessão de direito discutido em processo a terceiro, mediante contrapartida em dinheiro, que pode ser investida no custeio da disputa. Contudo, o financiamento de arbitragens por terceiros não passaria apenas pelo simples crivo de ser possível ou não, sendo diversas as preocupações que mais se relacionam à arbitragem do que ao financiamento em si. Essas preocupações estão diretamente relacionadas aos princípios basilares da arbitragem, positivados no art. 21, § 1º, da Lei, quais sejam, os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
Desta feita, tem-se por primeiro e mais importante que o financiador não deve comprometer de forma alguma a imparcialidade do árbitro. Por consequência, o financiamento e o financiador devem ser revelados às partes e ao Tribunal Arbitral, a qualquer momento em que celebrado o contrato de financiamento, seja antes da instauração ou no decorrer do procedimento, ainda que exista cláusula de confidencialidade no contrato. Da mesma forma, os árbitros se obrigam a revelar qualquer informação relevante a respeito do financiador, em cumprimento do seu dever de imparcialidade e garantindo a igualdade das partes.
Por outro lado, a contratação do financiamento pode representar quebra do dever de confidencialidade existente no contrato submetido à arbitragem e no procedimento. É natural que o financiador queira se informar de forma qualificada sobre o litígio, a fim de decidir se fará o aporte ou não. Mais que isso, é também razoável que o financiador pretenda receber informações no decorrer do procedimento, seja como uma forma de acompanhar eventual retorno do seu investimento, seja para compreender despesas incorridas no curso da arbitragem (taxas de administração de câmaras e honorários de árbitros complementares, honorários periciais, etc).
Questão diretamente atrelada à circulação de informações do procedimento arbitral é a possibilidade de interferência do financiador na estratégia da arbitragem ou mesmo na escolha do advogado do financiado. Além disso, questiona-se se o financiador se responsabilizará somente pelo pagamento das despesas da parte por ele financiada, ou se também deverá arcar com o reembolso dos valores despendidos pela outra parte na hipótese de insucesso da demanda por ela apoiada (e caso seja possível o reembolso).
Evidente que muitas dessas questões receberão diferentes enfoques, caso a caso, mas, em noções introdutórias, já é possível entrever possíveis impasses em diferentes matérias. Cabe lembrar que o recurso ao financiamento de arbitragens é medida positiva e eficaz para realizar direitos e garantir acesso à justiça, devendo as partes ter sempre em mente que a opção pelo financiamento não poderá dificultar ou inviabilizar a arbitragem.
Em alguns países, especialmente no Reino Unido, nos Estados Unidos e na Austrália, o financiamento de processos e de arbitragens criou um mercado próprio, que movimenta milhões de dólares por ano. Nesses Estados, foi necessário superar a barreira da ilegalidade para que o financiamento de arbitragens se firmasse como negócio rentável. Nosso caminho é mais curto, mas algumas questões devem ser resolvidas para que, com segurança, o financiamento de disputas por terceiros engrandeça a arbitragem no Brasil.
Harbour Litigation Funding First Annual Lecture, clique aqui
Por Pedro Augusto de Castro Freitas, advogado do escritório GVM – Guimarães & Vieira de Mello Advogados.
Fonte: Migalhas, sexta-feira, 16 de outubro de 2015
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É relativamente comum que as partes signatárias de convenção de arbitragem se deparem com a necessidade de solicitação de medidas urgentes, de natureza cautelar, antes mesmo da constituição do Tribunal Arbitral.
Nessa hipótese, as partes habitualmente direcionam suas pretensões urgentes ao Poder Judiciário. No entanto, há outra conduta possível, para aqueles que não tenham interesse em submeter qualquer etapa de suas disputas ao Judiciário, já que optaram pela jurisdição privada.
Com efeito, algumas câmaras arbitrais (nacionais e internacionais) preveem, em seus regulamentos, a possibilidade de nomeação de “árbitro de emergência” (ou “árbitro de apoio”), para apreciar medidas urgentes.
O Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), por exemplo, estabelece procedimento específico para a nomeação, impugnação e atuação de árbitro de emergência (emergency arbitrator),1 possível antes da transmissão dos autos ao Tribunal Arbitral (ato que formaliza a constituição do Tribunal2). De acordo com o Regulamento da CCI, a decisão do árbitro de emergência terá a natureza de ordem processual, devendo ser proferida em até 15 dias, sem que tal decisão vincule em qualquer medida o Tribunal Arbitral posteriormente constituído (que poderá alterar, revogar ou anular a ordem3).
No plano nacional, exemplo de instituição a tratar da apreciação de medidas urgentes na jurisdição privada antes da formação do Tribunal Arbitral é a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), que faculta às partes o requerimento de nomeação de árbitro de apoio, para decisão sobre “medidas conservatórias ou reparatórias revestidas de caráter de urgência, a fim de prevenir dano iminente ou prejuízo irreparável”. O Regulamento da CAM, contudo, apenas autoriza a nomeação de árbitro de apoio se a convenção de arbitragem contiver previsão expressa a esse respeito.4
De fato, a arbitragem de emergência tem se transformado em importante mecanismo de solução de medidas urgentes no âmbito da jurisdição privada, projetando para tal procedimento os mesmos atrativos da arbitragem em geral, tais como a rápida apreciação da questão (em contraposição à morosidade da jurisdição estatal, comum mesmo em casos de medidas liminares), a especialização do árbitro (ainda que, segundo os regulamentos acima citados, caiba ao presidente da câmara arbitral – e não às partes – nomear árbitro de emergência, dentre os que compõem os quadros da instituição) e a confidencialidade.
No entanto, a doutrina especializada tem apontado como um dos principais inconvenientes da adoção da arbitragem de emergência, no âmbito de arbitragens internacionais, a insegurança quanto à possibilidade de homologação e execução das ordens proferidas em tais procedimentos. Um dos principais argumentos invocados para questionar a executoriedade de tais decisões é o de que, por não terem natureza de sentença arbitral (não sendo, portanto, decisões definitivas), a elas não seriam aplicáveis, ao menos em tese, as disposições da Convenção de Nova York.5
De todo modo, a depender dos interesses das partes, a utilização do árbitro de emergência pode ser benéfica, sobretudo em arbitragens domésticas, para dirimir medidas urgentes, sendo conveniente que as partes interessadas em se valer de tal mecanismo expressem a sua vontade por ocasião da convenção de arbitragem, e, claro, conheçam de antemão como a câmara de arbitragem eleita regula o assunto.
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1 Vide Regulamento de Arbitragem da CCI – art. 29 (“árbitro de emergência”) e Apêndice V (“regras sobre o árbitro de emergência”). Por força do art. 29 (5), tais dispositivos somente são aplicáveis às partes signatárias da convenção de arbitragem (ou seus sucessores), quando esta preveja a aplicação do Regulamento da CCI e tenha sido invocada para o requerimento da medida urgente, ficando afastada a sua aplicação quando (i) a convenção seja anterior à data da entrada em vigor do Regulamento atual ou (ii) quando as partes tiverem convencionado excluir a sua incidência ou adotar outro procedimento pré-arbitral para solução de medidas urgentes: clique aqui.
2 E, portanto, nos termos do art. 19 da Lei 9.307/96, a instituição da arbitragem.
3 Não só por previsão expressa do Regulamento de Arbitragem da CCI, mas também porque, como esclarecem C.A. da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, tendo a medida sido concedida “anteriormente à instauração da arbitragem, mediante, portanto, cognição sumária, (…) salta aos olhos o acerto de o árbitro, após examinar as razões das partes e sopesar a prova produzida, agindo por força de lei com a mesma diligência exigida do magistrado, manifestar-se em definitivo sobre a matéria.” (In: Arbitragem interna e internacional: questões de doutrina e da prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 256)
4 Vide Regulamento da CAM – art. 5.1 (“medidas de urgência antes de constituído o Tribunal Arbitral”): clique aqui.
5 Nesse sentido: clique aqui. No Brasil, Embora a questão ainda não tenha sido apreciada pelo STJ, há precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), a quem anteriormente cabia a homologação de sentenças estrangeiras, no sentido de que decisões cautelares devem ser equiparadas a sentenças, para fins de homologação e cumprimento no território nacional (AgRg em CR nº 7.613-4, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 03.04.97). Para maiores informações, vide artigo “O cumprimento no Brasil de medidas cautelares concedidas no âmbito de procedimento arbitral estrangeiro”, que integra esta edição do Informativo.
Por Marcelo Levitinas e Renato Ferreira, respectivamente, sócio e associado do escritório Lobo & Ibeas Advogados.
Fonte: Migalhas, sexta-feira, 9 de outubro de 2015
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