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Das Medidas Cautelares e de Urgência foi parte importante das mudanças na lei de arbitragem introduzidas pela Lei 13.129/2015, e é tratada nesta edição, onde Asdrubal Júnior conversa com o Prof. Thiago Rodovalho, explorando o assunto e destacando as novidades que fortalecem o instituto da arbitragem.
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A reforma da lei de Arbitragem, sancionada pelo vice-presidente Michel Temer e publicada no DOU de 27/05/15, entrou em vigor na semana de 27/7/15.
A ementa da supramencionada reforma expressa que esta altera as leis 9.307/96 e 6.404/76, para, em suma: ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem; regulamentar sobre a escolha dos árbitros; prever a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem; estabelecer sobre a concessão de tutelas de urgência; dispor sobre a carta arbitral e a sentença arbitral e revogar dispositivos da lei 9.307/96.
Desse modo, importante tecer breves comentários quanto às principais inovações e alterações com o advento da reforma da lei de arbitragem.
Primeiramente, quando se menciona que um dos objetivos da modificação da lei consistiria em ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem, poder-se-ia afirmar que esse alargamento seria viabilizado pela regulamentação da aplicação da arbitragem em litígios em que figura como parte a Administração Pública Direta e Indireta.
Para efetivar o mencionado, houve o acréscimo de dois parágrafos ao artigo 1º da lei 9.307 de 1996 dispondo que “§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, e “§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.
Ainda sobre este aspecto, houve a inclusão do § 3º ao Art. 2º da lei 9.307 de 1996 para determinar que a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito (portanto, não por equidade) e respeitará o princípio da publicidade.
É de salutar importância mencionar que a participação da Administração Pública em arbitragens, embora enquanto não regulamentada, já era aceitável e pacífica, posto que diversas leis ordinárias disciplinavam essa possibilidade, como por exemplo a lei dos Portos (art. 61, § 1º da lei 12.815/13), a Lei das Concessões (art. 23-A da Lei nº 8.987/1995) e a Lei das Parcerias Público-Privadas (art. 11, III, da Lei 11.079/2004), além dos precedentes dos Tribunais Superiores. Vejamos:
“INCORPORAÇÃO, BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE. JUROS DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. LEGALIDADE DO JUÍZO ARBITRAL, QUE O NOSSO DIREITO SEMPRE ADMITIU E CONSAGROU, ATÉ MESMO NAS CAUSAS CONTRA A FAZENDA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. LEGITIMIDADE DA CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL, QUE NÃO OFENDE A NORMA CONSTITUCIONAL. 3. JUROS DE MORA CONCEDIDOS, PELO ACÓRDÃO AGRAVADO, NA FORMA DA LEI, OU SEJA, A PARTIR DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RAZOAVEL INTERPRETAÇÃO DA SITUAÇÃO DOS AUTOS E DA LEI N. 4.414, DE 1964. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA CONCEDIDA, PELO TRIBUNAL A QUO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI N. 4.686, DE 21.6.65. DECISÃO CORRETA. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO”. (STF – AI 52181 / GB – GUANABARA – RELATOR MINISTRO BILAC PINTO. Data do Julgamento: 14/11/73). Grifo nosso.
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. 1. A fundamentação deficiente quanto à alegada violação de dispositivo legal impede o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 284/STF. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 3. A ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente violados não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 4. Não merece ser conhecido o recurso especial que deixa de impugnar fundamento suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado. Inteligência da Súmula 283 do STF. 5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos. 6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. 7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame. 8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável. 9. A controvérsia estabelecida entre as partes – manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral. 10. A submissão da controvérsia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere. 11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia. 12. Recurso especial não provido”. (STJ – RECURSO ESPECIAL Nº 904.813 – PR (2006/0038111-2), RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Data do Julgamento: 20/10/2011). Grifo nosso.
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO. 1. A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, encartado na mesma cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93. 2. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo pelo “compromisso arbitral”, se desrespeitada pela edição de Portaria que eclipsa a medida afastada pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do “atentado” (art. 880 do CPC) (…) 5. Questão gravitante sobre ser possível o juízo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis. 6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da submissão do Poder Público ao juízo arbitral, calcado em precedente do E. STF, in litteris: “Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração.” Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como ‘caso Lage’, no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente ‘a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.’ Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público.” (in “Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória”, publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro – dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece às páginas 398/399).7. Deveras, não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como “disponíveis”, porquanto de natureza contratual ou privada (…)”. (STJ – MS 11308 / DF 2005/0212763-0 – Ministro LUIZ FUX – Data do Julgamento 09/04/2008). Grifos nossos.
Outra alteração realizada na lei de Arbitragem é aquela tocante à lista de árbitros, posto que foi modificado o parágrafo 4º do artigo 13 da mencionada lei, de modo que “As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável”.
Isso revela a faculdade que as partes possuem em escolher outros árbitros que não os credenciados pelo órgão arbitral institucional ou entidade especializada, privilegiando a autonomia das partes.
Quanto à interrupção da prescrição, tal inovação vem para dirimir a questão, não deixando margem a diferentes interpretações, de modo que as alterações realizadas no artigo 19 da lei em comento, as quais acresceram dois parágrafos ao referido artigo, regulamentam que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração.
A sentença parcial encontrou sua regulamentação nas alterações realizadas na lei de Arbitragem, já que o parágrafo 1º do artigo 23 da mencionada lei expressa a possibilidade de ser proferida sentença parcial pelos árbitros.
Outra interessante reforma realizada na arbitragem se refere à extensão de determinados prazos, os quais podem, inclusive, ser acordados entre as partes. O artigo 30 deixa evidente essa possibilidade tanto em seu caput, quanto em seu parágrafo único, ao expressar que: “Art. 30. No prazo de 05 (cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que (…). Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá no prazo de 10 (dez) dias ou em prazo acordado com as partes, aditará a sentença arbitral e notificará as partes na forma do art. 29”.
A lei 13.129/15, em comento, altera o art. 32 em seu inciso I, para admitir a nulidade da sentença arbitral não apenas quando for nulo o compromisso arbitral, mas também quando for nula a convenção de arbitragem, que inclui a cláusula compromissória.
Além do mencionado acréscimo do parágrafo 4º ao artigo 33, este em seu caput alterou o termo “decretação da nulidade da sentença arbitral” para “declaração de nulidade da sentença arbitral”. Ademais, alterou o seu parágrafo 3º expressando que “a declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial”.
Cumpre acrescentar que o artigo 1.061 do CPC (lei 13.105/15) na sequência, quanto à redação do caput do mencionado artigo 33 da Lei de Arbitragem, prevê a seguinte redação: “§ 3o A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.”
As alterações, ainda, serviram para algumas correções, tais como aquelas expressas nos artigos 35 e 39 da lei de Arbitragem em que se reconheceu a competência do STJ e não mais do STF para homologar a sentença arbitral estrangeira.
No Capítulo IV-A houve a previsão de que as partes podem requerer tutelas de urgência, antes de instituída a arbitragem.
Expressa o parágrafo único do artigo 22-A que “Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão”.
Explica, ainda, o art. 22-B que instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Todavia, se já estando instituída a arbitragem, a medida de urgência deverá ser requerida diretamente aos árbitros.
O Capítulo IV-B, com seu artigo 22-C, regulamentou a Carta Arbitral, que consiste em uma carta expedida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Sabe-se que a carta arbitral é uma importante forma de interlocução entre o Judiciário e o Juízo Arbitral. Assim, será expedido um instrumento que facilitará a realização de medidas coercitivas requeridas pelos árbitros ao Judiciário.
Sabe-se que o Código de Processo Civil (lei 13.105/15) trouxe ampla regulamentação sobre o tema, ao dispor sobre a carta arbitral nos artigos 237, inciso IV e 260 § 3º. Outrossim, dispôs que a carta arbitral seria categoria de cooperação jurisdicional entre os órgãos (art. 69, § 1º).
A lei 13.129/15, em comento, fortaleceu a utilização da arbitragem nos conflitos societários, acarretando mudanças na lei 6.404/76 que passou a vigorar acrescida do art. 136-A na Subseção “Direito de Retirada” da Seção III do Capítulo XI: “Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45. § 1o A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou. § 2o O direito de retirada previsto no caput não será aplicável: I – caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe; II – caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 desta Lei”.
Com relação às revogações, além das já mencionadas, revogou-se o parágrafo 4º do artigo 22, que expressava: “§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”. Isso se deu, portanto, pela possibilidade de se pleitear a concessão de medida de urgência (artigos 22-A e 22-B).
É significativa e importante a reforma da lei de Arbitragem, a qual deve ser interpretada em conjunto com a recente reforma do Código de Processo Civil.
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Por Elias Marques de Medeiros Neto, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; Natalia Ruiz Ribeiro, especialista em Direito pela EPD. Bacharel em Direito pela Unisanta; e Carolina de Souza Tuon, graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Fonte: Migalhas, Quinta-Feira, 6 de agosto de 2015
Clique aqui e Veja a Lei da Arbitragem Comentada com Alterações pela Redação da Lei 13.129/2015
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Com o objetivo de desafogar os tribunais, no final de mês de junho foi sancionada a lei 13.140/15, que dispõe sobre o uso da mediação na solução de conflitos.
A mediação pode ser judicial ou extrajudicial e, sucintamente, consiste num processo de negociação (que pode se dar em várias etapas), assistido por um terceiro imparcial que auxilia os envolvidos a comunicarem-se e a exporem seus reais interesses, a fim de que encontrem –por si próprios– a solução para os conflitos.
O mediador não decide, não impõe, não executa. Trata-se de um profissional capacitado, que busca facilitar a comunicação e que tem como interesse assegurar que os envolvidos mantenham o controle das próprias decisões.
Assim, diferentemente do processo judicial, os envolvidos, conhecedores profundos dos problemas que os afligem, participam ativamente do processo de mediação e, consequentemente, são responsáveis pelo resultado. Some-se a isto o fato da mediação possibilitar que o conflito seja solucionado de forma mais célere e menos custosa.
Pode ser objeto de mediação, segundo a lei recentemente sancionada, “o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação” (CF artigo 3º). Assim, sem esgotar o leque de assuntos, o direito do consumidor, as relações contratuais e as questões familiares que não envolvam a guarda de menores poderão ser submetidas à mediação.
Nessa linha, os contratos firmados entre particulares ou com o poder público poderão conter cláusula que obrigue as partes a tentar a solução dos conflitos por meio da mediação, antes de submetê-los ao judiciário.
A cláusula compromissória de mediação a ser inserida nos contratos poderá estabelecer, entre outros, os prazos para realização das reuniões, o local onde as mesmas serão realizadas, os critérios de escolha dos mediadores e eventuais penalidades pelo não comparecimento à primeira reunião.
Poderá estabelecer, mais, que se a mediação não se revelar eficaz, o conflito será submetido à arbitragem, outra ferramenta alternativa na solução dos conflitos.
Importante ressaltar que a mediação “pode versar sobre todo o conflito ou parte dele” (CF § 1º, art. 3º), sendo certo que o “consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público”. (CF § 2º, art. 3º).
Por Andréa Angélico Massa, banca Angélico Advogados.
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Começou a valer, nesta segunda feira (27), a nova lei da arbitragem. É uma alternativa para a solução de conflitos, sem que seja preciso entrar na Justiça.
No campo de futebol, as decisões do árbitro são soberanas. Tem falta que todo mundo acha que é para cartão e ele não dá. E o contrário também acontece. E nem adianta reclamar. Muitas vezes, quem questiona também acaba levando um cartão.
Dentro de campo é assim. Fora, existe a arbitragem para resolver conflitos, sem entupir os tribunais com mais processos. Como no futebol, a decisão desse árbitro também é soberana. A diferença é que o árbitro é escolhido pelas partes envolvidas, tem que ser um especialista no assunto e não precisa ser advogado. Podem ser até três, desde que aprovados pelas duas partes. Os conflitos são resolvidos em, no máximo, seis meses, sem chegar na Justiça.
A arbitragem já é usada nas questões entre empresas e, agora, com a nova lei, ela se aplica também ao setor público. Uma construtora que tiver um problema com o governo federal, um estado ou uma prefeitura, por exemplo, pode recorrer à modalidade. Foram vetados pela presidência os parágrafos que permitiam a arbitragem em questões trabalhistas e em contratos de adesão, aqueles em que o consumidor tem de aceitar todos os termos para efetivar uma compra. Esse caso pode ser resolvido no Procon ou nos juizados especiais.
O ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça Cláudio Santos é presidente de uma das câmaras de arbitragem de Brasília. Com a nova lei, ele diz que a arbitragem deve passar a ser usada com mais frequência.
“Falta cultura ainda. Os tribunais de Justiça, o poder judiciário na sua grande maioria é favorável à arbitragem. Agora, faltam os operadores de direito. Falta os meus colegas se interessarem em encontrar soluções para as controvérsias, e não em partir para o litígio.”, avalia Claudio Santos, presidente de Câmara de Arbitragem.
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A Lei 13.140/2015, mais conhecida como Lei de Mediação, e o novo Código de Processo Civil devem impulsionar uma mudança cultural no Brasil — a da busca por soluções adequadas de conflitos por meio da conciliação, mediação e arbitragem. Atualmente, o Judiciário está com cerca de 100 milhões de processos. Além disso, é de conhecimento público que um processo pode durar anos na Justiça. A Lei de Mediação, sancionada recentemente, e o novo CPC — que passa a valer a partir de 2016 — servirão para tornar estas formas de solução de conflitos mais acessíveis.
Os institutos da arbitragem, da conciliação e da mediação, embora tenham em comum o fato de serem formas de solução de controvérsia, não se confundem. Na verdade, ao menos no Brasil, todos estes vieram para suprir uma lacuna deixada pelo Estado, que é o da pronta solução dos conflitos. Aliás, o novo CPC definiu muito bem o uso da mediação e da conciliação. Ainda há dúvidas quando são abordados os dois institutos. Pelo novo CPC, a mediação deve ser usada nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes. Já a conciliação deve ser utilizada nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. Esta diferença feita pelo novo CPC é fundamental para compreender, ainda que minimamente, os dois institutos.
Assim, em síntese, as chamadas “soluções extrajudiciais” vieram substituir o Estado com o objetivo de auxiliar na efetiva resolução dos conflitos.
Na mediação, a intenção é restabelecer o diálogo entre as partes envolvidas, permitindo, assim, ampla abordagem da questão. São as próprias partes que devem estabelecer os parâmetros de um eventual acordo, resolvendo-se o problema. Não há interferência direta do mediador em relação ao acordo. Ele apenas, nos termos do parágrafo 1º, do art. 4º, da Lei 13.140/2015, “conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”.
Já na conciliação e na arbitragem, os conflitos são tratados de modo mais específico e pontual. Na conciliação, há interferência com sugestões de acordos. Na arbitragem, há decisão do árbitro. E na arbitragem as partes ainda formulam pedidos prévios, com o que assumem desde o início suas posições em relação ao caso.
Outra diferença é o fato de na mediação existir a figura do mediador. É ele que conduzirá a comunicação entre as partes, sem exprimir o seu posicionamento, nem decidir as questões. Na conciliação, cabe ao conciliador interferir no procedimento, aconselhando as partes, de forma a se obter o acordo. Por seu turno, na arbitragem, a condução do procedimento pertence ao árbitro, que diferentemente das ouras figuras (mediador e conciliador) tem poder de decisão. Este poder é exercido na questão que lhe é posta. Há, assim, a sentença arbitral.
Portanto, cada uma das formas de solução de conflitos tem suas próprias peculiares e características e devem ser empregadas em situações específicas, ainda que em alguns casos possam ser utilizadas de maneira concomitante. A propósito, o art. 16 da Lei de Mediação, informa que “ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio”.
Em relação aos custos com a mediação, não há um valor definido na lei. Até em razão da atribuição do mediador e da forma como se dá o procedimento de mediação, crê-se que os custos serão bem menores do que os da arbitragem. De qualquer forma, a Lei da Mediação já estabelece que aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação (parágrafo 2º do art. 4º da Lei 13.140/15). No que diz respeito aos mediadores judiciais, a previsão legal é de que a sua remuneração será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observando-se o disposto no parágrafo 2º, do art. 4º, da lei.
Na mediação extrajudicial, a remuneração deverá estar prevista na cláusula contratual se o litígio decorrer de contratos comerciais ou societários. Outra hipótese, pelo que se deverá aguardar posicionamento, é o de instituições idôneas prestadoras de serviços de mediação, a exemplo das câmaras arbitrais, que definiriam, com base na nova lei, os custos para atuarem no procedimento. Mas, independentemente da escolha por um dos institutos, o fato é que o Brasil está em fase de transição para novos tempos na busca da pacificação social.
Por Renato de Mello Almada, sócio da área Contenciosa (Judicial e Extrajudicial) do Chiarottino e Nicoletti Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2015, 7h30
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É uma alternativa para buscar solução de conflitos, sem sobrecarregar o Poder Judiciário. Entre as novidades, está a aplicação da lei à administração público.
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O advogado Roberto Pasqualin vive meses agitados. Acompanhou de perto a reforma da Lei de Arbitragem e a redação do texto que pela primeira vez regulou a mediação no país, atento a cada passo legislativo ou presidencial. Agora que as duas normas já foram sancionadas, o trabalho continua no Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima), entidade que preside e tem feito uma série de eventos pelo país propagando medidas para resolver conflitos sem passar pelo Judiciário.
Sócio sênior do escritório PLKC Advogados, ele integra o Conselho Diretor do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) e atua ainda como árbitro em centros da International Chamber of Commerce (ICC), da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) e da Amcham (American Chamber of Commerce for Brazil), entre outras entidades.
É por isso que Pasqualin discorda de quem acredita que a arbitragem e a mediação podem reduzir o campo profissional dos advogados. Para ele, a área cria novas oportunidades para um trabalho “mais sofisticado”, sem exigir a correria em “porta de cartório”. A assessoria jurídica continuará sendo fundamental para as partes, afirma, e profissionais de Direito têm grande potencial para se tornar mediadores ou árbitros, como ele.
Talvez as universidades ainda não tenham se atentado a isso. “Processo Civil o estudante tem desde o primeiro ano até o quarto ou quinto ano. Que ensina o quê? Litigar, ganhar do adversário. A arbitragem ainda é uma criança no Brasil. A mediação é um bebê, está muito incipiente.”
Essa infância ganha agora empurrão com as leis 13.239 e 13.140/2015. Além do famoso discurso de desafogar o Judiciário, Pasqualin aponta uma série de benefícios para as partes, de decisões mais rápidas à confidencialidade do processo. Em certas ocasiões, avalia, a simples presença de um mediador ajuda as partes a se entenderem sobre questões contratuais que não ficaram muito claras na hora de brindar com champanhe e fechar o negócio.
O presidente do Conima critica, porém, vetos do vice-presidente da República, Michel Temer (PMDB), que retiraram da Lei de Arbitragem as relações trabalhistas e de consumo. Segundo ele, o projeto aprovado no Congresso colocava o poder de decidir nas mãos do empregado e do consumidor. O advogado também aguarda nova discussão para liberar esse meio alternativo na área tributária.
Em entrevista à revista Consultor Jurídico, ele explica em linhas gerais como funciona a mediação — uma atividade que beira a Psicologia — e a arbitragem, que não permite recurso, ainda engatinha numa jurisprudência própria e ganhou agora uma espécie de ajuda do Judiciário para conduzir testemunhas de forma coercitiva.
Leia a entrevista:
ConJur — Para o leitor que não está acostumado com o tema, é possível explicar em poucas palavras quando vale procurar a mediação ou a arbitragem? Roberto Pasqualin — São formas de resolver conflitos fora do Judiciário entre pessoas e entre empresas, agora também entre pessoas e empresas da Administração Pública. E por que fora do Judiciário? Porque o Judiciário hoje está entupido de processos, tem mais de 100 milhões de processos — segundo a última contagem do CNJ [Conselho Nacional de Justiça] —, e as soluções das controvérsias que são levadas ao Judiciário demoram a sair, obviamente pelo acúmulo de processos, e não porque juízes, desembargadores ou ministros de tribunais superiores sejam lentos na solução. Não é por desídia ou negligência, é pela desumanidade desse volume impressionante de causas. A arbitragem e a mediação são maneiras de você abreviar a solução com segurança jurídica plena, de forma rápida.
ConJur — Quanto tempo pode ser considerado como rápido para resolver um processo? Roberto Pasqualin — Um ano para a arbitragem, talvez um ano e meio. Na mediação, a nova lei aprovada fala em 60 dias. Aí você pergunta: quando devo escolher o caminho a seguir? Algumas questões só o Judiciário pode resolver, é uma imposição da legislação: relações de consumo e trabalhistas, matérias que tratem de direitos indisponíveis… Até hoje não se aceita que conflito tributário se resolva por arbitragem, mediação menos ainda.
Quando há matérias que podem ser resolvidas de forma alternativa, o cidadão ou as partes nos contratos podem escolher por conveniência de uma solução rápida e técnica, que muitas vezes permite a continuação do relacionamento de negócios. No Judiciário, as partes e os advogados entram em tal estado de beligerância, com acusações recíprocas, que acabam inviabilizando um relacionamento de negócios futuro. Na arbitragem e certamente na mediação isso acontece muito menos. Os mediadores procuram uma solução que atenda ao caso posto pelas partes com o máximo possível de justiça. Justiça quer dizer não lesar a outra parte desnecessariamente. Então, com uma decisão justa, rápida e técnica, o relacionamento das partes muitas vezes fica preservado.
A mediação, por definição, visa chegar a um acordo. É uma ferramenta útil e pode ser escolhida pelas partes sem dúvida como forma melhor de resolver conflitos imobiliários, negócios de compra e venda de empresas, relações entre acionistas… Sabemos que há partes que preferem ganhar tempo para resolver o problema, ou porque se encontram em situação financeira ruim ou por detalhes do próprio negócio. Então o Judiciário pode ser o caminho para alongar a solução. Muitas vezes esse tempo é necessário para recompor as suas finanças. A minha visão é que cada ferramenta tem uma utilidade e as pessoas precisam saber qual é a mais adequada para a sua situação.
ConJur — Quando duas empresas não se entendem sobre um contrato, o ideal seria a arbitragem? Roberto Pasqualin — Eu diria que o ideal seria até a mediação antes, porque as partes têm o contrato. Às vezes as obrigações são mal definidas quando os envolvidos brindam e tomam champanhe para comemorar o fechamento do negócio. Às vezes, na execução das obrigações, as coisas desandam um pouco, então um mediador pode mostrar como voltar ao caminho desejado desde o começo. Ou acertar um ajustamento daquela situação que atenda suficientemente as partes.
ConJur — A cláusula de arbitragem geralmente é colocada no contrato. Também é usada a cláusula de mediação? Roberto Pasqualin — Já é usada. A cláusula é um compromisso prévio de que, se surgir um conflito, os envolvidos devem seguir um caminho determinado. Mas as partes podem resolver pela arbitragem ou pela mediação mesmo sem ter a cláusula, quando surge o conflito. Você não faz um contrato pensando em ter um conflito, você faz um contrato pensando em cumpri-lo. Assim como no casamento.
ConJur — Com essas ferramentas, há uma corrente de advogados que temem perder trabalho caso as partes se entendam sozinhas… Roberto Pasqualin — É um mito achar que a arbitragem e a mediação vão reduzir o mercado dos advogados. Ao contrário, acho que até geram mais trabalho. Só que é um trabalho de forma diferente, o profissional não vai ao fórum, ao tribunal de Justiça, bater na porta de cartório para consultar processo. É um trabalho mais sofisticado, vamos chamar assim. A presença do advogado é importante para aconselhar o cliente, orientar como a questão deve ser colocada, como apresentar evidências. O advogado continua sendo chamado pela necessidade, embora sua contratação não seja obrigatória. Quem vai desassistido a uma mediação ou arbitragem provavelmente fica numa posição enfraquecida.
Outra oportunidade é o trabalho de árbitro ou mediador. Pessoas de qualquer profissão podem atuar, mas, naturalmente, a experiência de alguém que é profissional do Direito é válida. Os árbitros mais conhecidos têm vivência na advocacia ou na engenharia.
ConJur — Como o advogado pode acompanhar o processo de clientes? Roberto Pasqualin — Na arbitragem, o advogado deve ter procuração para representar a parte perante o tribunal. Todos os atos do procedimento arbitral — petição inicial, contestação, as ordens do tribunal para as partes, as perícias — têm que ser obrigatoriamente copiados aos advogados. O advogado nem precisa se deslocar para saber o que está acontecendo, ele recebe no seu escritório, por e-mail.
ConJur — Esses e-mails chegam a cada etapa? Roberto Pasqualin — A cda petição minha, sou obrigado a copiar todo mundo, os três árbitros, a secretaria da instituição arbitral, os advogados da parte contrária… Isso faz parte dos regulamentos das câmaras. Na mediação, o mediador informa às partes quando quer fazer uma reunião com os dois, quando solicita evidências. O advogado com procuração é o destinatário desses pedidos.
ConJur — Tudo por e-mail. Roberto Pasqualin — Você tem uma informalidade que o Judiciário não comporta. Pode-se até usar Skype. A lei que modernizou a arbitragem, inclusive, criou um instrumento de comunicação fantástico, que é a tal da carta arbitral. Se uma parte indica alguém para ser testemunha e essa pessoa é intimada e não comparece à audiência, o tribunal pode agora pedir que um juiz mande conduzir a testemunha a uma audiência previamente designada, se preciso até com força policial, como acontece no Judiciário. A testemunha pode chegar lá e não falar nada, mas deve ser levada até lá.
ConJur — Como uma ordem? Roberto Pasqualin — Sim. Pode servir também para um perito que não cumpre o prazo de apresentação de um laudo, pode servir para que a parte seja obrigada a apresentar documentos, como o livro de atas do conselho. Quando um tribunal arbitral envia para um juiz, vira uma comunicação oficial, com segurança e que a lei diz: “olha, o juiz tem que atender…”
ConJur — Não pode ignorar, considerar um pedido menos importante? Roberto Pasqualin — Tem que atender. Os fóruns e tribunais vão ter que criar um código, um cadastro para carta arbitral. Como o tribunal arbitral não tem poder coercitivo, a carta arbitral serve para suprir essa falta. Então é uma colaboração entre a arbitragem e o Judiciário.
ConJur — Existe algo semelhante no caso da mediação? Roberto Pasqualin — Não, a carta arbitral é um instrumento de um procedimento que necessariamente deve chegar a um julgamento. A mediação é um procedimento consensual. Se uma parte quiser deixar a mediação pode desistir sem penalidade nenhuma. Se ela não quiser entregar os documentos, acabou.
ConJur — A arbitragem é semelhante a um julgamento comum? Roberto Pasqualin — É um julgamento igual a um julgamento de juiz, só que não tem recurso.
ConJur — Nem embargo de declaração? Roberto Pasqualin — A lei original de arbitragem já permitia esse pedido de esclarecimento sobre as decisões do tribunal arbitral.
ConJur — Quando a parte pode provocar o Judiciário contra a decisão arbitral? Roberto Pasqualin — A Lei de Arbitragem traz um rol de situações em que a anulação pode ser feita. Só é possível apresentar ação quando o caso envolve procedimento equivocado, erro de processo, falta de equilíbrio entre as partes, parcialidade do juiz… Quando o projeto estava no finzinho da tramitação do Senado, conseguimos evitar que entrasse uma emenda que previa o retorno do processo ao tribunal arbitral, depois da sentença, se o tribunal não tivesse respondido a todas as questões apresentadas pelas partes. A expressão “questões” é muito ampla, muito vaga e poderia ser usada para adiar e anular decisões. No último minuto da tramitação, conseguimos mudar a expressão “questões” para “pedidos”. Então, se o tribunal não atender a todos os pedidos, o Judiciário pode mandar de volta o processo.
ConJur — Existe fiscalização de câmaras arbitrais para evitar fraudes? Roberto Pasqualin — A câmara não é um órgão de julgamento, quem julga são os árbitros. Cada vez mais começam a aparecer instituições arbitrais inidôneas, que fazem isso apenas para ganhar dinheiro, não para resolver problema. Quando a fraude é um ilícito criminal, então podemos levar isso ao Ministério Público, à Polícia Federal, tratando como um crime de falsidade ou estelionato. Quem responde não é a câmara em si, mas seus dirigentes ou árbitros. Pode-se ter a reparação civil também? Pode ser indenizado. Se foi prejudicado, sofreu dano por conta de uma atividade ilícita, você pode recorrer ao Judiciário.
ConJur — O Conima faz essa fiscalização? Roberto Pasqualin — O Conima é uma instituição sem fins lucrativos que reúne as câmaras de arbitragem e de mediação institucionalizadas. Faz parte dos princípios do Conima divulgar as boas práticas de arbitragem e de mediação e denunciar as más. Se quem atua irregularmente é filiado ao Conima, então nós temos um órgão interno de investigação e de penalização que pode até implicar na exclusão da instituição. Se quem pratica a fraude não é filiado ao Conima, o que a gente pode fazer e tem feito é denunciar isso ao Ministério Público ou à autoridade policial, porque nós não temos poder de apenar ninguém. Mas o foco do conselho é reconhecer boas práticas, fazendo auditorias e certificando instituições com uma espécie de selo para quem atua bem. Estamos tentando uma aproximação com entidades denunciadas por terceiros. Muitas vezes o problema não é fraude…
ConJur — Às vezes a instituição não sabe como fazer? Roberto Pasqualin — Por ignorância. Então nossa ouvidoria quer se aproximar de entidades que foram denunciadas e saber o que está acontecendo. Falta instrução ou é má fé mesmo? Agora, dificilmente alguém leva casos importantes a uma instituição picareta, sem estrutura. Em geral, a parte está assistida por advogado, que conhece o ramo ou, se não, procura se informar.
As câmaras de arbitragens normalmente são entidades sem fins lucrativos. O árbitro ganha dinheiro? Sim. O mediador ganha? Sim. Porque eles estão trabalhando profissionalmente, mas a câmara só cobra uma taxa de administração para manter a sala onde se fazem as audiências, bancar equipamentos, ter uma secretária para receber as comunicações…
ConJur — No ato do contrato já se determina qual câmara será escolhida ou isso pode ser feito no futuro? Roberto Pasqualin — É aquilo que nós chamamos de cláusulas compromissórias vazias ou cláusulas cheias. Cláusulas vazias não indicam a câmara, não indicam a lei, só dizem que vai ser por arbitragem. Isso pode criar uma dificuldade na hora de começar, quando as relações entre as partes já estão azedas. Por isso a gente recomenda cláusulas cheias, que determinam qual é a câmara que vai administrar o procedimento. Quando não é designada, existe um procedimento dentro da lei de arbitragem que permite que você vá ao juiz para que ele determine onde será feita a arbitragem. É mais uma ação colaborativa do Judiciário.
ConJur — O senhor comentou sobre entidades que têm surgido no setor. Esse mercado tem crescido ou as entidades que já existem estão se consolidando mais? Roberto Pasqualin — Tem crescido. O interesse pela arbitragem hoje é muito maior do que 15 anos atrás. A arbitragem está consolidada, mas apenas nos grandes centros: São Paulo, Rio, Belo Horizonte, Porto Alegre, Curitiba, Recife. A Confederação das Associações Comerciais do Brasil [CACB] criou uma rede de câmaras de arbitragem nas associações comerciais do país inteiro. Então a arbitragem está crescendo rapidamente, as filiadas do Conima são uma parte desse universo. Eu tenho uma opinião pessoal, particular, de que a existência de um número muito grande de instituições arbitrais em uma mesma localidade acaba encarecendo o serviço. Porque quem presta o serviço na verdade são os árbitros, e você vai ver que os árbitros são mais ou menos os mesmos em todas as câmaras de arbitragem: Brasil-Estados Unidos, Brasil-Canadá, no Instituto de Engenharia, na Fiesp, na Fundação Getulio Vargas.
O ideal seria haver menos câmaras no mesmo lugar e mais alternativas regionais. Quem está em Presidente Prudente pode fazer a arbitragem em São Paulo, mas o ideal seria ter naquela região uma boa câmara de arbitragem com árbitros reconhecidos. Neste ano, o Conima fez um congresso em Goiânia, no ano passado, no Recife. Estamos levando o assunto para outros centros onde a gente imagina que, se as pessoas passarem a conhecer a mediação e a arbitragem, vão passar a praticar.
ConJur — As universidades estão prontas para isso? Roberto Pasqualin — As universidades ainda não têm posto a arbitragem na grade delas.
ConJur — Até porque você tem que ter um profissional da área para poder lecionar… Roberto Pasqualin — Isso já existe. Temos bons conhecedores da arbitragem que já são da academia, com pós-graduação, mestrado, doutorado no Brasil e na França, nos Estados Unidos, na Inglaterra, na Suíça… Gente boa mesmo e que leciona, mas a estrutura das faculdades de Direito ainda não incluiu a arbitragem. Processo Civil o estudante tem desde o primeiro ano até o quarto ou quinto ano. Que ensina o quê? Litigar, ganhar do adversário. A arbitragem ainda é uma criança no Brasil. A mediação é um bebê, está muito incipiente. Já tem bons profissionais, que conhecem e praticam, mas continua pouco conhecida. E o mediador precisa até de mais capacitação do que na arbitragem, precisa usar técnicas de levar as partes ao consenso, usar psicologia. O árbitro é receptivo, ele recebe as alegações das partes, ouve as testemunhas, examina as provas e decide. Na mediação, a interação entre o mediador e os mediandos, como a gente chama, é muito grande.
ConJur — A cláusula de confidencialidade funciona? Roberto Pasqualin — A lei não obriga isso, mas o regulamento das câmaras, sim. Há uma quebra da confidencialidade quando se procura anular a arbitragem. E aí vai para a Justiça, onde não existe, em geral, a confidencialidade. A nova legislação prevê que seja respeitado o segredo de Justiça quando o conflito arbitrado ou mediado vai parar no Judiciário.
Conjur — Isso seria automático ou cabe ao juiz analisar? Roberto Pasqualin — Toda vez que vai ao Judiciário a decisão é do juiz. Se ele não conceder, você pode recorrer.
ConJur — Os juízes estão prontos para julgar processos envolvendo arbitragem? Roberto Pasqualin — Os tribunais de Justiça, o STJ [Superior Tribunal de Justiça] e o STF [Supremo Tribunal Federal] já estão bem acostumados em analisar arbitragem e já têm jurisprudência. Em primeira instância, ainda existem algumas dificuldades. Eu tive um caso, por exemplo — que é judicial, então já de conhecimento público —, em que pedimos ao juiz para indicar qual câmara deveria julgar, já que a cláusula do contrato não previa nenhuma. O juiz indicou duas câmaras, ao invés de uma.
ConJur — Mais atrapalhou do que ajudou? Roberto Pasqualin — Isso, as partes tiveram que recorrer ao tribunal. Ainda há na primeira instância um desconhecimento da prática. E há também certa resistência. Os tribunais trabalhistas…
ConJur — A lei acabou deixando de fora os conflitos trabalhistas… Roberto Pasqualin — Isso foi vetado. Os tribunais trabalhistas têm historicamente o entendimento de que o empregado é hipossuficiente por definição e que ele não tem como ser equiparado ao empregador. Por isso, a arbitragem seria danosa ao empregado e sempre favoreceria ao empregador. É um erro filosófico até.
ConJur — Mesmo porque seria só no alto escalão, segundo o projeto. Roberto Pasqualin — Na proposta de alteração da lei, seriam apenas para diretores estatutários e administradores de alto escalão. E o projeto de lei dizia que, mesmo quando existisse cláusula de arbitragem, o empregado poderia negar a arbitragem e ir à Justiça do Trabalho. Então ele ficava totalmente protegido. Poderia existir um regulamento indicando que o empregado não paga, quem paga é o empregador. Ou determinar que o sindicato pagasse, não o empregado. Vetar [esse trecho] foi um erro grosseiro, a meu ver, assim como afastar a arbitragem do direito do consumidor também. Na relação de consumo também tinha a mesma proteção, só iria para a arbitragem se o consumidor quisesse.
ConJur — No geral, o senhor avalia que as duas leis são positivas? Roberto Pasqualin — Muito positivas. Havia planos para vetar a carta arbitral, mas o Conima e outras instituições foram lá na Casa Civil mostrar que é uma ferramenta tão útil que já está no Código de Processo Civil, inclusive. A proposta nasceu de uma conjunção, começou quando uma portaria do [presidente do Senado] Renan Calheiros criou uma comissão de juristas, dirigida pelo ministro [do STJ] Luis Felipe Salomão. O anteprojeto elaborado pelo grupo virou um projeto de lei encaminhado ao Senado. Ao mesmo tempo, a Secretaria de Reforma do Judiciário [vinculada ao Ministério da Justiça] criou uma comissão de especialistas e também propôs um texto. E a Advocacia-Geral da União, que já tem uma câmara para solucionar conflitos entre os órgãos da Administração Pública federal, também apresentou um anteprojeto para regular essas questões entre os órgãos. Então foram criados três projetos tratando mais ou menos do mesmo assunto, além do novo Código de Processo Civil, que já estava avançando nisso. O que aconteceu? Na Câmara dos Deputados foi feito um substitutivo juntando as partes boas desses três projetos. A lei de mediação poderia ser mais completa? Poderia, mas do jeito que está já é um grande avanço, vai incentivar a prática cada vez mais.
ConJur — Os juizados especiais nasceram com a proposta de agilizar tudo, mas nem sempre as decisões saem rapidamente. Como não acontecer o mesmo na mediação? Roberto Pasqualin — Na mediação judicial, esse cenário pode até acontecer. A lei exige uma capacitação dos mediadores judiciais com dois anos de formação, então você pode chegar ao Judiciário e não ter mediadores suficientes. Hoje já se pratica a mediação judicial, só que os mediadores são voluntários, eles não recebem nada. Para se tornar uma política pública, é preciso se estruturar.
ConJur — Com o sigilo, não fica faltando uma jurisprudência da arbitragem? Roberto Pasqualin — Isso começa com as decisões do Judiciário a respeito de patologias de arbitragem, porque a jurisprudência sempre vai tratar das patologias. O Conima está apoiando a criação de um banco de decisões sem o nome das partes ou informações de circunstâncias que permitam identificá-las. Se a parte autorizar, não há problema de você divulgar. Ter acesso a decisões pode servir como uma orientação geral. Em arbitragens de casos complexos, existem estudos jurídicos ótimos, pareceres que são usados como elementos de defesa para um argumento ou para outro. Esse trabalho está sendo feito pela Câmara de Arbitragem do Instituto dos Advogados de São Paulo.
ConJur — Como resolver o impasse da arbitragem quando uma das partes não tem dinheiro para pagar? Roberto Pasqualin — A arbitragem é suspensa e acaba arquivada. Nos Estados Unidos, já existem mecanismos de financiamento das partes. Você financia a parte e cobra uma remuneração pelo financiamento, empréstimo ou o que seja. Existem instituições lá que entram como investidores na arbitragem. Se uma causa é boa e o sujeito não tem como custear a arbitragem, entra alguém que dá o dinheiro necessário em troca de 30% do que a parte ganhar, por exemplo. Deveríamos ter mecanismos para resolver isso. Ou financiamento público, como você tem na Justiça gratuita. A legislação não enfrentou essa questão.
O segundo ponto que deveríamos avançar é permitir a arbitragem para questões tributárias. Hoje mais de 50% dos casos são casos no Judiciário têm envolvida a Administração Pública. Se a alíquota máxima do ITCMD [imposto pago por quem recebe herança] foi fixada em 5% pelo Senado, o Fisco estadual não pode cobrar 7%. Discutir isso é uma questão de Direito, não é questão de fato. Por que um tema como esse não pode ser resolvido por um árbitro ou por um tribunal de três ou cinco árbitros?
Teríamos que quebrar muitos tabus, muitas resistências, mas seria importante incluir, essa é a hora de a gente fazer isso. Como acabou o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que tem passado por mudanças desde que virou alvo de operação zelotes, da Polícia Federal], poderíamos criar outro mecanismo.
Por Felipe Luchete, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2015, 9h26
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Prevista para entrar em vigor no fim de julho, a Lei 13.129/2015, que atualizou a Lei de Arbitragem (9.307/1996) e de forma expressa autorizou a adoção deste procedimento pela Administração Pública, está no centro de uma polêmica. Especialistas nesta área se questionam se os árbitros têm a mesma obrigação dos juízes de comunicar o Ministério Público caso suspeitem que o contrato em apreciação pode resultar de um crime — mais especificamente, de corrupção.
Esse foi um dos temas tratados por advogados no Seminário Arbitragem e Mediação na Administração Pública, que a Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (Firjan) promoveu nesta sexta-feira (17/7).
Em tempos de “lava-jato”, operação que investiga indícios de corrupção em diversos contratos da Petrobras, especialistas debateram se a regra prevista no artigo 40 do Código de Processo Penal seria aplicável, por analogia, aos árbitros. Segundo o dispositivo, “quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”.
Um dos palestrantes, José Roberto de Castro Neves, advogado do escritório Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide Advogados, destacou a necessidade de se dar atenção a essa questão para “que a arbitragem não seja transformada em um reduto para se esconder atos de corrupção”. Na avaliação dele, mesmo com as diversas denúncias, o Brasil está evoluindo, pois as investigações estão ajudando “a construir um país melhor”.
Mas, segundo destacou o procurador do estado do Rio de Janeiro e sócio do Tauil & Chequer Advogados, Gustavo Fernandes de Andrade, não existe na lei um dispositivo que obrigue o árbitro a “comunicar um fato que ele acha que pode ser um crime, mas que não tem certeza, pois não há uma investigação”.
“O árbitro tem outras obrigações quando assume essa função. Uma delas é a confidencialidade. Ele, então precisa comunicar? Essa é a discussão”, disse.
O advogado explicou que toda a discussão ainda é doutrinária — não há nenhum caso concreto sobre o tema no Judiciário, muito menos jurisprudência. Diante de parâmetros, ele avalia ser possível o árbitro comunicar sua suspeita ao Ministério Público, se achar que deve fazer isso.
Entretanto, Andrade entende que o profissional não deve ser responsabilizado caso opte por não fazê-lo. “Não vejo que ele tenha essa obrigação. E não acho que ele tenha que estar sujeito a consequências penais ou administrativas se não o fizer. Isso me parece um exagero”, afirmou.
A norma que alterou a Lei de Arbitragem está prevista para entrar em vigor no dia 27 de julho — exatos 60 dias desde a sua publicação no Diário Oficial. A fim de desafogar o Poder Judiciário, que sofre com uma imensa quantidade de ações que tem o poder público como parte, o texto legal inovou e abriu à administração direta e indireta a possibilidade de se submeterem ao procedimento para dirimir conflitos.
Por Giselle Souza, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de julho de 2015, 10h03
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