Um novo aliado nas contratações da Administração Pública

O Senado votou, no último dia 25, a regulamentação de comitês de prevenção e solução de disputas. Esse método, já utilizada em negócios privados em todo o mundo, foi introduzida nos contratos públicos pela nova Lei de Licitações, sancionada em abril, sendo objeto da PL 206/2018, de autoria do senador Antonio Anastasia (PSD-MG) e será um grande aliado para evitar a judicialização de obras e serviços públicos.
Os comitês de disputa são juntas técnicas especializadas que acompanham a execução de obras e serviços desde o seu início no intuito de evitar problemas como atrasos no calendário ou acréscimos de custos e, assim, assegurar que, caso eles surjam, a solução seja rápida e eficaz, em benefício do projeto.
Ao falarmos em dispute boards, somos levados ao universo dos projetos de infraestrutura e de construção, berço dos comitês, pois que o desejo de evitar disputas nos contratos de construção vem de longa data. Desde o seu surgimento, no final dos anos 1960 até os dias atuais, os comitês de disputa, internacionalmente conhecidos como dispute boards (DBs), têm passado por uma notável evolução em nosso país. A história vem sendo escrita de uma forma bastante particular, refletindo as nossas tradições jurídicas e as necessidades locais, com um cenário bastante promissor à frente.
Nos países de common law, desde o final do século 18 até o início do século 20, a prevenção das disputas era feita pelo engenheiro responsável pela obra, que tinha a faculdade de arbitrar soluções para os problemas que pudessem vir a ocorrer ao longo da execução do contrato. Entretanto, já no início do século 20, a submissão das eventuais disputas ao engenheiro responsável deixou de ser uma solução definitiva e passou a ser condição precedente à arbitragem, mitigando o seu poder decisório, uma vez que a relação de subordinação econômica do engenheiro ao contratante, ainda que presentes os valores éticos do profissional, seja causa para questionamentos acerca neutralidade das suas decisões. A redução da efetividade das decisões do citado engenheiro desencadeou a busca por novas formas de resolução de disputas que permitissem evitar os litígios e que favorecessem a boa marcha da execução do contrato, preservando prazos e orçamentos.
A figura dos DBs, utilizada em negócios privados em todo o mundo, teve sua primeira utilização no Brasil no contrato da Linha 4 do metrô de São Paulo como uma exigência do Banco Mundial (financiador do projeto e que exige o seu uso em contratos de infraestrutura de valor superior a US$ 50 milhões) e já contava com três leis municipais regulando o tema (São Paulo, Belo Horizonte e Porto Alegre), três enunciados aprovados na I Jornada de Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal, além do projeto de lei (PL) que tramitou no Senado e outro ainda a ser apreciado pela Câmara dos Deputados.
Considerada a realidade de um país com cultura litigante como a do Brasil, que possui um Judiciário sobrecarregado por mais de 80 milhões de processos, por óbvio, o risco de paralisia dos projetos em decorrência da sua eventual interrupção em decorrência de uma disputa é um fator negativo com reflexos nos orçamentos e na atratividade do país ao investidor estrangeiro.
Na esteira pela busca de soluções que atendessem às demandas de celeridade, profundidade técnica do conflito, além da redução do fluxo de processos e permitir a pacificação de litígios através de meios eleitos pelos próprios agentes envolvidos, importamos as técnicas da arbitragem e da mediação. Bem recebidas, e tanto a mediação quanto a arbitragem destacam-se cada vez mais pela sua capacidade de absorver demandas que seriam inicialmente judicializadas, e, ainda, de oferecer soluções adaptadas aos interesses das partes, tendo a experiência com a utilização de permitido ao ambiente jurídico brasileiro abrir oportunidades a novos métodos alternativos, como os dispute boards.
Assim sendo, a crescente utilização dos comitês em relações contratuais complexas e de ampla diversidade técnica promoveram a capacidade de adaptação dos DBs às necessidades específicas dos projetos em que são utilizados, já que as partes, por escolha contratual, têm a possibilidade de deliberar livremente sobre a sua forma de atuação e composição do comitê no que diz respeito ao número de membros e o seu perfil.
No cerne do mecanismo, temos a sua extrema versatilidade e características únicas que o fazem ser, talvez, o método extrajudicial de solução de controvérsias (Mesc) mais completo ao possibilitar a conjugação das técnicas de todos os demais com a particularidade de atuar em tempo real na prevenção e resolução das disputas contratuais surgidas durante a vida de um projeto.
Os dispute boards, segundo o PL aprovado pelo Senado, reflete as boas práticas mundiais ao recomendar a sua composição com representantes de cada uma das partes e um neutro. Esses três — pessoas de alto gabarito técnico: engenheiros, advogados, profissionais gabaritados — são os responsáveis por prevenir as disputas e dar solução a elas em caso de impasse. O legislador aposta que o conflito tem melhores chance de ser dirimido no âmbito do comitê, acabando, portanto, por estimular as formas de evitar conflitos excessivos na Justiça, que são caros, onerosos e muito demorados.
No mencionado PL, o relator, deputado estadual Carlos Portinho, do PL do Rio de Janeiro, deixou claro na regulamentação que a Administração Pública também se utilize dos DBs para dirimir disputas em seja parte, refletindo o que já acontece na arbitragem e na mediação. Uma boa medida para trazer maior segurança jurídica para a relação contratual com o estado, com o município, com o Distrito Federal e com a União. Os gastos com o funcionamento do comitê serão divididos entre a empresa contratada e o poder público, à semelhança do que ocorre com os demais métodos extrajudiciais de solução de controvérsia.
O grupo revisor da PL 206/2018, que apoiou o relator do projeto senador Portinho (PL/RJ) com sugestões de adequação do texto do projeto, contou com a participação dos seguintes especialistas: Marcello Guimarães, Augusto Barros de Figueiredo, Gustavo Fernandes, César Pereira, Eduardo Talamini, Carlos Forbes, Maria Virgínia Nasser e Pedro Baptista Martins.
Por Marcello Guimarães, árbitro e presidente da Swot Global Consulting, advogado, doutorando no PPGD UFF, mestre em Direito e Economia pela UGF, e membro do Dispute Board Resolution Foundation (DBRF). E Augusto Barros de Figueiredo, árbitro e VP do escritório Swot Global Consulting, advogado, mestre em Direito Internacional Privado e do Comércio Internacional pela Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne e diretor para a América Latina da Dispute Resolution Board Foundation (DRBF).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2021, 11h14
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Análise da mitigação da cláusula arbitral ante as dificuldades da massa falida

Em acórdão editado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) [1], entendeu-se por afastar a obrigatoriedade do cumprimento da cláusula arbitral pela parte devedora, argumentando-se que a massa falida não tinha condições de arcar com os custos da arbitragem, ante a sua fragilidade econômica.
Segundo a relatora do acórdão, à época da contratação da cláusula compromissória a empresa devedora possuía condições de se submeter ao procedimento arbitral, mas, ante o seu atual estado falimentar, o cenário se alterou e a incapacidade financeira não mais permitiria que cumprisse o quanto se obrigou.
Acrescentou que a massa falida não poderia ser obrigada a se submeter ao procedimento arbitral e, de outro lado, a ela seria possível discutir a controvérsia no juízo estatal, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Entendeu que, diversamente das questões submetidas ao juízo arbitral, nas demandas propostas perante o Poder Judiciário é possível a concessão da gratuidade, permitindo-se que a parte litigue sem que a ela se imponham os ônus do pagamento de custas processuais.
O acórdão afastou a competência do juízo arbitral e decidiu que a controvérsia deveria ser submetida ao juízo estatal do processo falimentar, perante o qual se realizaria a instrução processual.
O entendimento em questão comporta críticas.
Primeiro, porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a hipossuficiência “não é causa suficiente para caracterização das hipóteses de exceção à cláusula kompetenz-kompetenz, sendo vedado o “afastamento pelo juízo estatal dos efeitos da cláusula compromissória de arbitragem em respeito ao princípio kompetenz-kompetenz[2].
O acórdão do TJ-RJ se dissocia da jurisprudência do STJ, reafirmada no precedente ora invocado, de que controvérsia “acerca da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deve ser resolvida, com primazia, pelo juízo arbitral”, impossibilitando-se “essa discussão perante a jurisdição estatal”.
Essa discussão não é nova no próprio TJ-RJ. Em julgamento realizado no ano de 2014 decidiu-se, de forma diametralmente diversa da exarada pelo julgado ora examinado, aplicando-se o princípio kompetenz-kompetenz“por força do qual incumbe ao árbitro ou ao tribunal arbitral examinar sua própria competência e as questões atinentes a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem” [3].
O próprio acórdão em exame reconhece que o administrador judicial da massa falida não pode recusar o cumprimento da cláusula arbitral, ante as regras da Lei n° 11.101/2005. E essa vedação ao descumprimento da cláusula compromissória também se aplica ao Poder Judiciário.
O acórdão argumenta que a devedora estava sujeita à arbitragem, mas, ante às suas dificuldades financeiras posteriores, a cláusula arbitral deveria ser mitigada, considerando os altos custos da arbitragem e os prejuízos que daí poderiam advir à massa falida e aos seus credores.
A solução encontrada pelo TJ-RJ foi a de determinar a competência do juízo estatal falimentar para dirimir a controvérsia, com esteio no princípio da inafastabilidade da jurisdição, sustentando que a massa falida não poderia ficar à mercê da vontade imposta pelo seu credor e se submeter à arbitragem.
O equívoco é perceptível, na medida em que não se trata da imposição da vontade de uma parte sobre a outra, mas de livre escolha dos contratantes que elegeram o juízo arbitral para submeter os seus conflitos, renunciando à intervenção da justiça estatal.
Não há violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, até porque o árbitro exerce função jurisdicional, sendo considerado juiz de fato e de direito nos termos do artigo 18 da Lei n° 9.307/1996.
Além disso, a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que “o estado falimentar não presume a hipossuficiência financeira para fins de concessão da gratuidade da justiça” [4]. Portanto, a mitigação da cláusula arbitral não significa a preservação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, até porque a eventual concessão do benefício da gratuidade à massa falida não é automática e pode ser negada pelo juiz estatal.
O entendimento do TJ-RJ é que afronta princípios de direito como a obrigatoriedade dos contratos, a autonomia da cláusula compromissória, a autonomia da vontade, a kompetenz-kompetenz e a segurança jurídica.
Consideradas as disposições legais e o posicionamento jurisprudencial, a decisão do TJ-RJ gera insegurança jurídica, na medida em que altera as regras contratuais que foram livremente ajustadas entre as partes, a partir da autonomia das suas vontades, impondo novo e surpreendente cenário.
Se as partes se obrigaram ao cumprimento da cláusula compromissória e escolheram renunciar à Justiça estatal, pois entenderam conveniente submeter as questões decorrentes do contrato ao procedimento arbitral, não é legalmente autorizado que o Poder Judiciário intervenha e imponha ao credor a obrigatoriedade de renunciar ao juízo arbitral por ele e pelo devedor eleito legal e regularmente, para que a controvérsia seja solucionada pelo magistrado oficiante no processo falimentar.
Essa indevida alteração na jurisdição gera outros efeitos que não podem passar despercebidos. Ao eleger a via arbitral para a solução da controvérsia, devedor e credor renunciaram à possibilidade de se manejar recursos contra a decisão que vier a ser proferida pelo árbitro.
Os contratantes — especialmente o credor — tinham a legítima expectativa, quando da formação do contrato, que, na hipótese de controvérsia, a sua solução viesse a ser proferida pelo árbitro e a execução da sentença arbitral seria imediata e imune ao segundo grau de jurisdição.
As partes optam pela arbitragem como forma de resolução de controvérsias, na medida em que veem vantagem sobre o julgamento estatal, notadamente em razão da especialidade e da escolha dos árbitros, da flexibilidade do procedimento, do sigilo e da celeridade do processo.
Não se está defendendo aqui que a massa falida seja impedida de litigar, por uma suposta ausência de recursos. O que se propõe é chamar a atenção para o enfrentamento do tema de forma não tão simplista como a adotada pelo TJ-RJ.
Opções podem ser analisadas ante a eventual falta de recursos do contratante que se sujeitou à cláusula compromissória, como o financiamento da arbitragem por terceiros. Ainda que o tema possa gerar polêmicas e discussões, há fundos no Brasil (third party funding, ou TPF) que financiam litigantes em procedimentos arbitrais, tanto que as câmaras arbitrais tem se preocupado em estabelecer regras para tais hipóteses [5].
O tema em exame merece detida reflexão, pois a mitigação da cláusula compromissória determinada pelo acórdão do TJ-RJ é que afasta do contratante, ilegal e indevidamente, o acesso à jurisdição por ele legitimamente eleita.
O entendimento ora criticado, se for estendido a toda sorte de litigante que alegar enfrentar dificuldades financeiras, gerará efeitos nocivos que poderão implicar na extirpação dos efeitos das cláusulas compromissórias e no comprometimento das arbitragens.
O que se vislumbra é o futuro enfrentamento da questão pelas cortes superiores, pois a denominada mitigação da cláusula arbitral não implica em simples abrandamento dos seus efeitos, mas em sua verdadeira cassação, não podendo prevalecer sob pena de se instaurar cenário de insegurança jurídica.
[1] Apelação Cível nº 0018212-97.2015.8.19.0209, Rel. JDS. Des. FERNANDA FERNANDES COELHO ARRÁBIDA PAES, j. 17.12.20.
[2] RECURSO ESPECIAL Nº 1.598.220 – RN, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 25.06.19.
[3] APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031996–20.2010.8.19.0209, Rel. Des. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, j. 11.06.14.
[4] AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.069.805 – SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 05.03.20.
[5] Ver: Resolução 18/2016 da CAM-CCBC; Regulamento da ICC (artigo 11, item 7); Resolução Administrativa 14/2020 da CAMARB.
Por José Roberto Camasmie Assad é advogado, tem especialização em Direito Processual Civil pela PUC-SP, LLM em Direito Empresarial pelo IBMEC-SP integrando o Núcleo de Pesquisa em Arbitragem da mesma instituição e é coordenador de contencioso cível do escritório Luchesi Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2021, 9h13
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O papel da mediação e conciliação na resolução de conflitos condominiais

Vivemos uma nova era – a de condomínios de chácaras, casas, prédios, torres e edifícios. Condomínios de baixo, médio e alto padrão. O fato é que houve uma grande ascensão na aquisição de moradia em condomínios, por diversos tipos de famílias, que buscam comodidade, segurança, conforto e lazer.
Contudo os limites dos condôminos se inserem nas regras de convivência, no cumprimento do regimento interno, entre outras convenções que são elaboradas em sua maioria pelos próprios moradores.
É possível de antever a ocorrência de conflitos. Em sua maioria, a causa é a falta e ou falha de comunicação. E a primeira pessoa que pode assumir um papel importante na solução quando do surgimento do conflito nos condomínios é o síndico, já que cabe a este a difícil missão de identificar os reais interesses e necessidades dos moradores e não basear-se simplesmente nas posições – aparência do problema/real motivo – dos conflitos gerados.
É o que tem ocorrido, por exemplo, dentro dos condomínios. Um levantamento feito pela Abadi, Associação Brasileira de Administradores de Imóveis, estima que o número de reclamações entre vizinhos triplicou desde o mês de março de 2020, quando iniciou o período do isolamento social. Isso porque esses são locais de intensa convivência, que nos trazem grandes desafios. E há queixas de toda ordem, sendo uma das principais a relacionada aos barulhos provocados pelos moradores.
O fato é que os conflitos existentes nos condomínios devem ser tratados imediatamente, de forma pacífica para que a convivência entre os vizinhos continue harmônica.
O síndico pode ter condições de entender as questões e, sem deixar de observar as regras dispostas em convenção, ajudar na busca de opções de solução. Ocorre que esse papel nem sempre é fácil de desempenhar, pelo fato dos condôminos simplesmente não estarem abertos, no primeiro momento, para a comunicação e nem dispostos na busca de opções de solução.
Ademais nem sempre os condôminos conseguem buscar opções de solução por meio da negociação direta entre elas sem uma ajuda profissional. Quando isso ocorre é chegado o momento de buscarem o auxílio de outros métodos de resolução, disponíveis ainda no âmbito extrajudicial, como, por exemplo, a mediação.
É notável o grande volume de questões condominiais que são encaminhadas ao Poder Judiciário. Entretanto, nem sempre direcionar esses conflitos ao Estado é a melhor opção para resolver a controvérsia, conflitos estes, que só quem está vivenciando o momento conhece. As sentenças proferidas pelo Poder Judiciário, muitas vezes podem não sanar conflito, já os acordos elaborados pelas partes possuem um resultado mais satisfatório, pois foram as partes que o construíram.
Muitos desses conflitos, a resolução é possível através de Mediação e Arbitragem. A mediação é, em suma, uma negociação facilitada por um terceiro neutro, imparcial, que utiliza técnicas específicas para os participantes colocarem seus pontos de vista na sessão e após todos avaliam as opções expostas juntos, construindo o acordo, ou seja, auxilia na busca eficaz da solução do problema de maneira rápida e muito mais econômica.
Nesse contexto um dos principais desafios do mediador e conciliador é a identificação das questões a serem resolvidas. O que pode parecer simples em um primeiro momento, se torna algo bastante complexo na medida em que o mediador não identifica apenas as questões externas ou externalizadas, e sim o que está implícito, buscando que as partes compreendam o ponto de vista um do outro.
Os condomínios que buscam a mediação e arbitragem para viabilizar a resolução pacífica dos problemas, otimizam seus recursos financeiros minimizando os conflitos, contribuindo para o aperfeiçoamento do processo de vivência em comunidade.
A habilidade de saber conviver nunca se mostrou tão necessária dentro das nossas casas e comunidades. A maior convivência em determinados ambientes imposta de maneira surpreendente nestes tempos de crise e pandemia escancarou e exponenciou diversas situações e problemas que, antes, pareciam de menor expressão.
Se a questão a ser resolvida é o barulho, o cerne do problema pode não se limitar apenas a esta questão, mas pode envolver fatores como modo de vida, hábitos, diferenças culturais, filhos, trabalho em casa, dentre tantos outros. O mediador, imparcial e devidamente capacitado, é capaz de analisar o ambiente e acessar os fatores determinantes, ajudando a criar um cenário propício para a construção de soluções.
Ao longo dos anos, a mediação tem se firmado como método capaz de trazer inúmeras vantagens aos que dela se utilizam. Um dos benefícios é a eficácia dos acordos que são realizados, visto que quase todos são cumpridos, porque as próprias pessoas que estão inseridas no conflito participaram da construção da solução, o que gera compromisso para implementação de uma maneira natural, bem como, a economia de tempo, pois os problemas podem ser resolvidos em apenas uma ou algumas sessões de mediação, que duram poucas horas, e a redução de custos, já que se costuma conhecer previamente os valores que serão despendidos, sem surpresas.
Vale destacar que, caso a mediação não atinja o objetivo desejado, as pessoas ainda podem utilizar outro método de resolução extrajudicial de conflitos que é a arbitragem, no qual um árbitro, especialista na questão que está sendo tratada, vai decidir a solução para o caso concreto, porque as partes não conseguiram elas mesmas chegarem a uma decisão.
Note-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu inclusive que é possível inserir a previsão na convenção do condomínio de utilização de cláusula de mediação e de arbitragem para resolução de disputas envolvendo os condôminos, evitando que tais assuntos sejam levados para o Poder Judiciário, onde dificilmente os envolvidos encontrarão uma solução em prazo razoável.
Importante ressaltar que uma mediação séria, com profissionais capacitados e ambientes adequados, possibilita o tratamento de divergências como ocorrências naturais, com confidencialidade e tendo como foco a preservação dos relacionamentos. Para aqueles que entendem que sua paz e seu tempo não têm preço, esse parece ser mesmo o melhor caminho.
Portanto, cabe aos condomínios e condôminos avaliarem a situação e inserirem “Cláusula Compromissória na Convenção do Condomínio”, que preveja a solução de conflitos por mediação ao invés de vias judiciais. É importante que a cláusula preveja a participação de ambas as partes.
Necessário, também, que exista a figura de um mediador dentro da administradora, geralmente, essa função fica a cargo de um profissional de direito, psicólogo, assistente social ou até mesmo de recursos humanos sendo possível, ainda, contratar um profissional externo para exercer essa função.
Promover a mediação de conflitos traz benefícios para todas as partes do ecossistema condominial.
Benefícios da Mediação
Benefícios para a administradora e Gestão: Cumprir o papel social de preservação da boa relação dentro do condomínio, garantindo assim a eficácia da sua administração; Melhorar o convívio entre os moradores; Aumentar o índice de satisfação do cliente com o apoio, o cliente se sente acolhido, protegido e amparado pela administração.
Benefícios para os condôminos: Obter suporte na resolução de problemas; Ter a mediação feita por profissionais isentos de parcialidade, preservando o interesse de ambas as partes; Mais rapidez na resolução do problema; Menor desgaste físico, psicológico e financeiro.
Cabe ao mediador e ou conciliador se reunir com as partes quantas vezes forem necessárias, em conjunto ou separadamente. É primordial que cada encontro facilite a criação de um ambiente propício para a negociação.
Quando a gestão do condomínio assume esse papel, os benefícios são uma via de mão dupla, para a própria administração e para os condôminos.
Aspecto importante
Ninguém é obrigado a participar de uma mediação. É necessário que todas as partes envolvidas sejam voluntárias e aceitem a mediação para que a mesma ocorra.
Fica a critério das partes envolvidas a presença de advogados. Vale ressaltar que a presença de alguém do meio jurídico é sempre bem-vinda nas mediações para esclarecer eventuais dúvidas jurídicas.
Pilares na Mediação
Em primeiro lugar, é importante que o mediador seja um terceiro, isento de parcialidade sobre o caso.
O objetivo primordial da mediação de conflitos é facilitar o diálogo entre os moradores, para que eles cheguem a uma resolução do problema o mais rápido possível;
Com a mediação é possível evitar que uma situação conflitante acarrete uma ação judicial.
Como obter sucesso na mediação de conflitos.
Há uma série de boas práticas que podem ser adotadas para obter sucesso na mediação de conflitos.
Princípios da Comunicação Não Violenta (CNV). A CNV é uma técnica que estimula a relação de cooperação entre as pessoas. Ela visa criar um diálogo empático, em que ambas as partes respeitem o outro que expressa uma opinião contrária. Para que ela aconteça, é preciso observar o outro, avaliar e respeitar os seus sentimentos, respeitar as suas necessidades e fazer pedidos ao invés de ordens.Quando esses princípios são respeitados mutuamente, existe uma “comunicação não violenta na mediação de conflitos”.
Estreitar os relacionamentos por canais digitais, aqui é feita uma mediação preventiva, evitando levar qualquer votação ou discussão para meios presenciais, busca-se estreitar os canais digitais, principalmente por meio de aplicativos, para que a comunicação seja feita de forma digital e discreta. Diminuindo, assim, consideravelmente a incidência de conflitos presenciais que geralmente ocorrem em assembleias condominiais.
Treinamento dos síndicos e funcionários com técnicas de mediação. Quando a administradora de condomínios opta por fazer a mediação de conflitos, é importante oferecer treinamento a um funcionário que cumprirá o papel de mediador.
Para evitar a necessidade de recorrer ao judiciário, a tratativa dos casos deve ser feita antes que eles escalem. Para isso, é de bom grado que a administradora auxilie na capacitação de síndicos e colaboradores para resolver os problemas preliminarmente.
É preciso que o mediador trate cada caso de forma impessoal e imparcial, a fim de resolver os conflitos da melhor maneira para ambas as partes.
Recorrer à ajuda externa, caso necessário. Quando o caso chegar a extremos, o mediador precisa ser alguém isento de parcialidade. Um síndico pode não ser a melhor opção, já que ele também é vizinho e pode ter interesses pessoais envolvidos na situação. Caso seja relevante, é permitido recorrer à ajuda externa, com assessoria jurídica, se necessário para oferecer apoio e suporte aos condôminos envolvidos.
Prevenir é sempre o melhor caminho.
Finalmente, o mais importante é evitar que os conflitos ganhem proporções maiores do que deveriam. Na sua participação, a administradora pode atuar de maneira preventiva, priorizando melhorar a relação entre as partes discordantes.
Quando um morador descumpre diversas vezes o regulamento interno que prevê a proibição de barulho após determinado horário, o mediador de conflitos pode entrar no cenário para instruir e orientar esse morador antes que algum outro vizinho inicie uma discussão.
Outra situação é quando há a possibilidade de realizar alguma mudança estrutural no condomínio. Caso surja o assunto de criar um espaço para animais de estimação, em que alguns moradores sejam a favor e outros contra, o conciliador pode mediar todas as partes até chegar a um consenso.
Ações como essas previnem problemas e discussões futuras dentro do condomínio.
Mediar sempre será melhor que litigar.
Por fim, promover a mediação de conflitos traz benefícios para todas as partes do ecossistema condominial!
Por Luciana Prezoutto Garcia Moura, advogada graduada pela Universidade do Oeste Paulista Presidente Prudente, SP, Especialista em Direito Educacional com atuação em Contencioso – Conciliadora e Mediadora certificada pela Escola Paulista de Magistratura do Estado de São Paulo, com foco em mediação e conciliação de conflitos Condominiais.
Fonte: JUS – 01/06/2021
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A construção do consenso na nova advocacia

Advogado bom é advogado bom de briga! Por décadas, este foi o Norte da advocacia brasileira. O perfil aguerrido, destemido e atrevido era a moldura perfeita e desejada para o operador do direito que se posiciona na defesa de uma das partes, seja para culpa-la ou inocentá-la. A vida segue seu natural curso de evolução e assim não seria diferente para a advocacia.
A nova advocacia, também conhecida como “Advocacia 4.0”, vem trazer uma nova roupagem baseada na convergência de ideias. A construção do consenso é a nova cultura a ser praticada, seja por meio da conciliação, mediação, arbitragem ou autocomposição. Caminhos de solução de conflitos até então não íntimos de todos os operadores do direito até o final do século XX e início deste.
No caso, já adentrando no primeiro quartil do século XXI, o mercado jurídico requer um novo arquétipo de advogado (a). O embate desnecessário dar lugar agora ao diálogo e à harmonia entre os representantes legais das partes, prevalecendo o coleguismo e o respeito mútuo. As partes divergem e os (as) advogados (as) constroem teses e argumentam dentro do âmbito do processo judicial em favor do seu cliente, tudo isso de forma técnica e sem ofensas.
O Poder Judiciário já vem em construção desse novo cenário de resolução de conflitos, por meio de suas plataformas digitais e canais de comunicação que vêm descortinar os conceitos de mediação e conciliação, traduzindo-os e levando-os até o cidadão. Outro caminho também em franca pavimentação, reside nas plataformas privadas de solução de conflitos que tem seu campo de atuação tanto no início do litígio, como também no decorrer do processo judicial. Neste segundo escopo, há um dispositivo legal onde as partes requerem o deslocamento da ação judicial para a câmera privada de solução de conflito.
A morosidade aliada ao enorme leque de recursos judiciais são ferramentas que se bem manejadas arrastam uma ação judicial por décadas, e que ao fim não se vislumbra uma parte vencedora e sim todas perdedoras. A letargia em se encontrar uma solução jurídica é desgastante tanto do ponto de visa econômico, como emocional.
Para tanto, bastamos raciocinar que toda essa energia desgastante desprendida para o enfreamento de uma ação judicial no meio convencional poderia está sendo encaminhada para algo positivo na vida das partes envolvidas, autor e réu.
Inconteste também é que a pandemia da Covid-19 acelerou o animus de não mais imprimir a conduta “belicista” nos atos processuais, em razão da necessidade de se construir juntos a melhor saída para o “embate”. De forma igual inelutável, que a utilização das plataformas digitais rompeu o tradicionalismo formal e intimidador inerentes aos prédios do Poder Judiciário. Com a virtualização das audiências, desponta-se para a humanização de partes, advogados (as) e julgadores.
Assim, o ar tóxico de intransigibilidade até então reservado ao ambiente do julgamento físico, transmutou-se para uma sala de diálogo e de consensos. A nova advocacia é a arte de conversar e convencer!
Por Frederico Cortez, advogado, sócio do escritório Cortez & Gonçalves Advogados Associados. Especialista em direito empresarial. Cofundador do Instituto Cearense de Proteção de Dados- ICPD-Protec Data. Colunista do Portal Juristas.
Fonte: Juristas – 30/05/2021
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Mecanismos de soluções de conflitos internacionais

A controvérsia é o mal a ser eliminado pelo Direito Internacional, por meio de mecanismos preventivos formados por um conjunto de regras costumeiras, valores e normas e de mecanismos sistematizados para as partes, sejam eles diplomáticos, políticos ou jurídicos, acessíveis aos Estados para a resolução de conflitos.
Os conflitos sempre existiram desde os primórdios da civilização humana, onde passaram da disputa por alimentos para embates de território e comércio, que passou a evoluir para interesses cada vez maiores entre os povos. No mundo todo existem regiões que vivem intensos conflitos, originados pelos mais diversos motivos, que podem ser disputas por territórios, pela independência, por questões religiosas, recursos minerais, entre outros.
O conflito internacional foi definido pela Corte da Haia como todo desacordo entre fato ou direito entre dois Estados, assim como o conflito de duas teses jurídicas que possa ocorrer entre dois Estados.
Corte Permanente de Justiça, 1924: controvérsia internacional é um desacordo entre Estados sobre um ponto de direito ou de fato, uma contradição, ou uma oposição de teses jurídicas ou de interesses. Diante do conflito, seja ele de que natureza for, os Estados deverão buscar caminhos para colocar fim a ele, de acordo com as possibilidades disponíveis e mais adequadas.
Controvérsias jurídicas: uma controvérsia apenas se torna jurídica quando as partes apelam a uma instância, ad hoc ou institucionalizada, para que seja determinada a aplicação de princípios e regras jurídicas na solução requerida.
Formas de solução de controvérsias: meios diplomáticos; meios políticos e meios jurídicos; Soluções coercitivas de controvérsias: retorsão, represália, embargo, bloqueio pacífico, boicotagem, ruptura das relações diplomáticas. Uso de força.
SOLUÇÕES PACÍFICAS DE CONTROVÉRSIAS: meios diplomáticos: negociações diretas, bons ofícios, mediação, conciliação, investigação ou inquérito e sistema consultivo. Mecanismos políticos: foros internacionais e regionais de discussão. Meios jurídicos: tribunais internacionais e arbitragem.
Meios diplomáticos trata-se de método pacífico de solução de controvérsias, meios amistosos. Negociações diretas é o meio usual e geralmente o de melhores resultados. Na maioria dos casos, a solução da controvérsia constará de uma troca de notas. Os resultados da negociação podem ser: desistência por um dos Estados; aquisciência – reconhecimento das pretensões do outro Estado; ou transação – concessões recíprocas. Bons ofícios consiste na tentativa de um terceiro Estado no sentido de levar Estados litigantes a resolver suas controvérsias. O Estado que os oferecem não toma parte direta nas negociações, nem no acordo a que os litigantes possam chegar. Sua intervenção se limita a colocar os litigantes em contato ou colocá-los em terreno neutro para que possam discutir livremente. Mediação consiste na interposição de um ou mais Estados para a solução pacífica de controvérsias. Se distingue dos bons ofícios na medida em que constitui uma espécie de participação direta nas negociações entre os litigantes. Conciliação caracteriza-se pela intervenção consentida de terceiros que têm a missão de realizar estudos sobre o conflito e propor solução para ele. Investigação ou inquérito quando um litígio envolver essencialmente uma questão de fato controverso, as partes poderão recorrer a institucionalização de uma Comissão de Investigação ou Inquérito, que poderá apurar e elucidar por meio de exame imparcial e exaustivo a materialidade da ação ilícita supostamente praticada pelos Estados em litígio. Sistema Consultivo consiste em uma troca de opiniões, entre dois ou mais governos interessados direta ou indiretamente num litígio internacional, no intuito de alcançarem solução conciliatória.
Mecanismos políticos no âmbito das organizações internacionais, os estados se fazem representar politicamente, como atores que compõem a organização, que agem em ambiente onde têm direito a voto e veto, nas decisões que são tomadas e que vão representar a vontade da instituição. As Organizações Internacionais têm sido palco de importantes reuniões, conferências e documentos para resolução de conflitos.
Meios jurídicos enquanto nos meios diplomáticos de bons ofícios, mediação e conciliação os terceiros buscam a aproximação das partes, sem, no entanto, decidir a questão, nos meios jurisdicionais é auferida competência ao terceiro para decidir, pondo fim ao litígio. Arbitragem pode ser voluntária, por acordo ocasional das partes, ou obrigatória, consequência de acordo prévio dos litigantes. A arbitragem pode ser prevista em tratados de arbitragem ou em cláusulas compromissórias. Princípio da livre escolha de árbitros. O procedimento arbitral não é regulado no compromisso arbitral, os próprios árbitros podem formulá-lo. Em regra, temos uma parte escrita e outra oral. Os debates orais só serão públicos se as partes assim decidirem, em comum acordo. A decisão final (sentença arbitral) é obrigatória e irrecorrível. Não há força executória, mas as sentenças, em geral, são acatadas pelas partes. A decisão arbitral não pode ser impugnada, mas sua nulidade pode se alegada por excesso de poder, sentença resulta de fraude ou deslealdade, sentença pronunciada por árbitro incapaz (por fato ou direito); e quando uma das partes não tiver sido ouvida, ou tiver sido violado algum principio fundamental do processo. CPA: Convenções de Haia de 1899 e 1907 sobre solução pacífica de controvérsias. Não se trata de um tribunal, mas de uma lista de nomes, entre os quais as partes escolherão os que lhes convenham para árbitros. A lista é mantida diante da Secretaria da Corte, que de fato é permanente. Tribunais Internacionais ou Cortes Internacionais são órgãos autônomos, dotados de poder jurisdicional conferido pelos Estados, com competência para dirimir sob a égide do Direito Internacional questões ligadas à sua aplicação, por meio de um rito processual e procedimental judiciário que tem seu fim em uma sentença que dever ser obrigatoriamente cumprida pelas partes. A jurisdição internacional dos Tribunais Internacionais é o poder a eles conferido pelo Estados para dirimir, à luz da justiça e dos ideais do direito, suas controvérsias decorrentes do sistema de princípios, regras e normas internacionais. São sempre instituídos e estruturados nos termos de tratados internacionais, sendo compostos por juízes permanentes e, em regra, aplicando o Direito.
As decisões dos Tribunais Internacionais têm legitimidade, sob o ponto de vista do Direito Internacional, para colocar fim a um processo em uma controvérsia entre sujeitos de Direito Internacional, estabelecendo uma regra de direito a ser aplicada perante a ordem internacional, constituindo, por isso, uma obrigação normativa que, se não cumprida, leva o sujeito a um ilícito internacional. A previsibilidade é um ponto importante para a existência de um tribunal: não se criam cortes de exceção, para que um tribunal seja assim considerado, é preciso que ele tenha legitimidade prévia.
Jurisdicionalização do Direito Internacional: a multiplicação de tribunais internacionais nos últimos anos levou à consolidação do fenômeno internacional nomeado como a era da jurisdicionalização do direito internacional e das relações internacionais, que traduz a ideia de que vivemos o momento da expansão da jurisdição internacional, que traz consigo melhorias nas modalidades de disputa pacífica de controvérsias. A jursdicionalização da sociedade internacional pode ser definida como crescente comprometimento da sociedade internacional com a adoção de mecanismos jurídicos para solucionar as controvérsias e com a produção de um conjunto de regras e para garantir a sua aplicação.
Corte Internacional de Justiça: Carta de São Francisco, 1945. Estatuto da CIJ; Juízes eleitos por nove anos, podem ser reeleitos. Competência ratione personae: só Estados poderão ser partes em processos perante a CIJ. Competência ratione materiare: se estende a todas as questões de ordem jurídica que possam ser a ela submetidas. O processo conta com duas fases, escrita e ora, e a sentença final é definitiva e inapelável.
Tribunal Penal Internacional: responsabilidade criminal do indivíduo. Antes: Tribunal de Nuremberg e de Tóquio, bem como os tribunais ad hoc para Ruanda e a ex-Iuguslávia. Estatuto de Roma (1998). Competência para julgar crime de genocídio; crime de agressão; crime contra a humanidade e crimes de guerra.
OS MEIOS COERCITIVOS DE RESOLVER UM CONFLITO entre dois ou mais Estados podem ser definidos como certas medidas que um Estado toma contra outro membro da comunidade internacional com o objetivo deste abandonar suas pretensões em relação ao primeiro. Estes meios são os seguintes: retorsão, represálias, embargo, bloqueio pacífico, boicotagem e rompimento de relações diplomáticas, sem declaração de guerra.
Retorsão: é o ato por meio do qual um Estado ofendido aplica ao Estado que tenha sido o seu agressor as mesmas medidas ou os mesmos processos que este empregou ou emprega contra ele. A retorsão implica a aplicação, de um Estado, de meios ou processos idênticos aos que ele empregou ou está empregando. Esse instrumento se fundamenta no princípio da reciprocidade e no respeito mútuo, que toda nação deve ter para com as demais. Apesar de legítima, é uma pratica pouco utilizada e pouco favorável segundo a doutrina. São causas legítimas de retorsão, por exemplo, o aumento exagerado, por um Estado, dos direitos de importação ou trânsito estabelecidos sobre os produtos de outro. Um bom exemplo foi a retorsão praticada pelo governo brasileiro em 2004 no que se refere ao tratamento dos brasileiros na entrada nos aeroportos dos Estados Unidos, sendo que os nacionais dos EUA receberam o mesmo tratamento na entrada dos aeroportos brasileiros.
Represálias: medidas coercitivas, derrogatórias das regras ordinárias do direito das gentes, tomadas por um estado em consequência de atos ilícitos praticados, em seu prejuízo, por outro estado e destinadas a impor a este, por meio de um dano, o respeito ao seu direito. O bloqueio pacífico ou bloqueio comercial constitui outra forma de represália. Consiste em impedir, por meio de força armada, as comunicações com os portos ou as costas de um país ao qual se pretende obrigar a proceder de determinado modo. Difere-se da retorsão uma vez que pressupõe em violações de direitos e injustiças contra um Estado, ao passo que na retorsão os atos praticados estão sempre dentro da soberania do Estado que os praticou. As represálias podem ser negativas, quando o Estado se nega a cumprir algo pactuado ou pratica atos que lhe são proibidos; ou positivas, quando o Estado se apodera de bens e pessoas do Estado com quem matem a discórdia.
Embargo: é uma forma especial de represália, que consiste, em geral, ao sequestro, em tempo de paz, de navios e cargas de nacionais de um Estado estrangeiro, ancorados nos portos ou em águas territoriais do estado que lança mão desse meio coercitivo. Embargo econômico é uma sanção que consiste em restrições ou proibições de comércio e de comercialização para setores, mercadorias, serviços, entre outros segmentos, de algum país específico. Cada vez mais abandonado pelos Estados, a pratica destes atos são completamente reprovadas pela comunidade internacional pois deles muitas vezes resultam as guerras. Criados normalmente por potências econômicas, como os Estados Unidos, essas medidas normalmente representam o corte de relações comerciais entre nações com o objetivo de acabar com conflitos ou derrubar governos autoritários. Houve ainda os embargos feitos ao Iraque, que buscavam derrubar o líder Saddam Hussein, e os mais recentes feitos à Coreia do Norte. Entre 2013 e 2017, os embargos americanos, de acordo com um estudo do Centro Estratégico Latino-Americano de Geopolítica (CELAG), causaram um prejuízo de US$ 350 bilhões à Venezuela, além do fechamento de 3 milhões de postos de trabalho.
Bloqueio pacífico ou comercial: consiste em impedir, por meio de força armada, as comunicações com os portos ou as costas de um país ao qual se pretende obrigar a proceder de determinado modo. Um exemplo de bloqueio pacífico ocorreu durante a Guerra Fria, quando os Estados Unidos da América utilizaram esse tipo de embargo para realizarem seus objetivos diplomáticos. De acordo com um relatório da Organização das Nações Unidas (ONU), até 2005, o bloqueio econômico dos EUA sobre Cuba já havia causado um prejuízo de mais de US$ 89 bilhões para a ilha.
Boicotagem: é a interrupção de relações comerciais e financeiras com outro Estado. Quando realizada de forma pacífica, é legal perante o direito internacional, pois pode representar um meio de defesa do Estado. A doutrina destaca que a boicotagem pode ser realizada por Estados ou particulares. A ONU utilizou a boicotagem no combate ao Apartheid, na África do Sul em 1984, impondo sanções econômicas como forma de pressão para que cessasse a política de segregação racial constante naquele momento, na África do Sul.
Rompimento das relações diplomáticas: é um ato discricionário do Estado, e se traduz pela decisão unilateral que este toma ao fechar sua missão diplomática, impondo, assim, a mesma decisão ao seu parceiro, em virtude do princípio da reciprocidade. Exemplo: a Coreia do Norte anunciou na sexta-feira 19/03/2021 o rompimento das relações diplomáticas com a Malásia, após a extradição por este país de um norte-coreano para os Estados Unidos, segundo um comunicado do ministério das Relações Exteriores divulgado pela agência oficial KCNA. A Malásia era um dos poucos Estados aliados deste país que possui armas nucleares, mas as relações sofreram um abalo há quatro anos, quando Kim Jong Nam, meio-irmão de Kim Jong Un e muito crítico a respeito do regime-norte-coreano, morreu depois que teve o rosto atingido por um agente neurotóxico no aeroporto de Kuala Lumpur. A autoria do crime foi atribuída ao regime norte-coreano, que nega a acusação.
USO DE FORÇA, a proibição do uso da força é, na atualidade, o princípio básico e estrutural do Direito Internacional contemporâneo como resposta aos conflitos armados, à guerra e à utilização do uso de força. A Carta da ONU permite o uso da força em duas situações: legítima defesa e medidas tomadas pelo Conselho de Segurança que envolvem o emprego de força armada (art. 41).
Dirimir os litígios e solucionar conflitos de forma pacífica deve ser uma prática inerente às relações internacionais que se estabelecem entre os seus sujeitos. As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha.
Os meios coercitivos de resolver um conflito entre dois ou mais Estados podem ser definidos como certas medidas que um Estado toma contra outro membro da comunidade internacional com o objetivo deste abandonar suas pretensões em relação ao primeiro. Os meios coercitivos evitam o extremo do ataque armado. Tais métodos são verdadeiras sanções e, como tais, a sua utilização só se justifica quando determinada por organização internacional.
Bibliografia
ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, G. E. do Nascimento. Manual de Direito Internacional Público. Ed. Saraiva. SP, 2002.
ALBUQUERQUE MELLO, Celso D. de. Curso de Direito Internacional Público. 11ª ed., vol. II, Rio de Janeiro, Livraria Editora Renovar, 1997.
SOARES, Guido Fernando da Silva. Manual de Direito Internacional Público. 1ª ed., vol. I, São Paulo, Editora Atlas, 2002.
VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Público. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Por Benigno Núñez Novo, doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción, mestre em ciências da educação pela Universidad Autónoma de Asunción, especialista em educação: área de concentração: ensino pela Faculdade Piauiense e bacharel em direito pela Universidade Estadual da Paraíba.
Fonte: Jus.com.br, 01/05/2021.
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Os dispute boards na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

No último dia 1º, foi publicada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133/21, que revoga, na forma prevista do artigo 193 do referido diploma, a Lei de Licitações anterior (Lei nº 8.666/93), a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) e parcela da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/11).
O novo texto legal, que entrou em vigor na data de sua publicação (artigo 194 da Lei nº 14.133/21), estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluindo ainda os entes descritos nos incisos do artigo 1º da Lei 14.133/21. As empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, por sua vez, continuam a ser regidas pela Lei 13.303/16, não sendo abrangidas pela nova lei (artigo 1º, §1º, da Lei 14.133/21).
Nos seus artigos 151 a 154, a Lei nº 14.133/21 disciplina a utilização da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas (dispute board) e arbitragem como meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias decorrentes de contratos administrativos — métodos esses cuja qualificação como alternativos merece questionamento, como adiante se mencionará.
Embora se trate de uma novidade na legislação de licitações e contratos administrativos, a utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos nas contratações públicas já se encontrava positivada em diversas leis especiais, a exemplo do artigo 23-A da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95); do artigo 11, III, da Lei de Parcerias Público Privadas (Lei nº 11.079/04); da Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei nº 13.140/15); do artigo 1º, §1º, da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96 alterada pela Lei nº 13.129/15); entre outras.
O único meio de resolução de controvérsias para contratações administrativas citado na Lei nº 14.133/21 que não possuía tratamento normativo no Brasil em nível federal [1] eram os dispute boards, motivo pelo qual — considerando a entrada em vigor da Lei nº 14.133/21 e sua previsão expressa — decidimos tecer, neste texto, breves comentários acerca do instituto e sua relevância para a nova lei em vigor.
A doutrina comumente aponta que as primeiras utilizações bem-sucedidas do dispute board ocorreram nos Estados Unidos, na década de 70 do século 20, especificamente no projeto de construção do Eisenhower Tunnel (Colorado), do Mount Baker Ridge Highway Tunnel (Seattle, Washington), e do Chambers Creek Tunnel (Tacoma, Washington)[2] [3]. Desde então, o êxito na utilização do referido método de solução de conflitos contribuiu para a sua propagação nos anos seguintes, principalmente em projetos de construção nos Estados Unidos e no mundo afora.
No Brasil, o dispute board é uma experiência jurídica ainda embrionária. Historicamente, nosso sistema jurídico sempre priorizou a jurisdição estatal em detrimento dos métodos então chamados alternativos de resolução de conflitos. Existe um certo apreço e uma cultura ainda voltada à judicialização dos conflitos. Sabe-se, contudo, que esse cenário vem sendo alterado paulatinamente. Assim como a arbitragem superou, ao longo das últimas décadas, as desconfianças existentes desde sua regulamentação pela Lei nº 9.307/96, é possível — como se verá à frente — trilharmos caminho similar para os dispute boards no Brasil.
Com efeito, o direito fundamental de acesso à Justiça, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, assim como positivado entre as normas fundamentais do processo civil no artigo 3º do Código de Processo Civil, representa não mais unicamente um direito de acesso à prestação jurisdicional justa, mas de acesso à solução justa para o conflito de interesses. Tanto assim que os parágrafos do mesmo artigo 3º consagram e estimulam o uso de diversos métodos mencionados nos artigos 151 a 154 da Lei nº 14.133/21.
Em âmbito nacional, ainda que de forma tímida, o dispute board já vem sendo utilizado em alguns projetos de grande magnitude, destacando-se, aqui, para citar alguns exemplos: os contratos para a construção da Linha 4 (Amarela) do metrô da cidade de São Paulo, os contratos celebrados para reforma dos estádios para a Copa do Mundo de 2014, os contratos internacionais relativos aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a parceria público-privada da Rodovia MG-050 e os contratos do trecho Norte do Rodoanel de São Paulo.
Na sua acepção básica, o dispute board é considerado um mecanismo extrajudicial de solução e prevenção de conflitos por meio do qual as partes instituem, em geral, na ocasião da celebração do contrato, um especialista ou comitê de especialistas para acompanhar sua execução, prevenindo e solucionando eventuais litígios decorrentes do referido contrato.
As espécies de dispute board adotadas podem variar, a depender, principalmente, de três fatores: 1) o momento em que o comitê é formado; 2) o grau de vinculação das decisões proferidas pelo comitê; e 3) a quantidade de membros do comitê.
No que diz respeito ao momento de formação do comitê, existem duas modalidades. Na primeira, denominada standing dispute board, o comitê é formado contemporaneamente à celebração do contrato e permanece vigente ao longo de toda relação contratual. Na segunda, denominada dispute board ad hoc, o comitê é instituído apenas quando surgem controvérsias específicas no curso do contrato, sendo geralmente extinto após a prolação da decisão final.
Em relação ao grau de vinculação das decisões, há três modalidades. Na primeira, o dispute review board, o comitê emite recomendações não vinculantes às partes acerca da controvérsia, as quais poderão ser revistas por ação judicial ou arbitragem. Na segunda, o dispute adjudication board, o comitê emite decisão obrigatória às partes sobre a controvérsia, que se mantém vinculante até que obtida eventual decisão judicial ou arbitral em sentido contrário. Na terceira, o combined dispute board, há uma combinação dos dois modelos anteriores, podendo o comitê emitir tanto recomendações não vinculantes como decisões vinculantes, a depender do caso.
No que diz respeito à quantidade de membros do comitê, o usual é que seja composto por três experts, mas nada impede a formação de um comitê com apenas um expert — na realidade, um dispute review expert —, ou que se acorde um outro número de membros, embora a prática seja incomum.
É preciso registrar, contudo, que tais classificações — aqui exaltadas, principalmente, para fins didáticos —, não esgotam, de forma alguma, todos os possíveis modelos de dispute board, tendo em vista que o referido meio de solução de conflitos é uma construção teórica originada, sobretudo, no princípio da autonomia da vontade das partes. Com efeito, as peculiaridades de cada dispute board — composição do comitê, forma de acompanhamento da execução do contrato, formato das decisões proferidas etc. — dependerão, ao cabo, do modo como as partes decidirem disciplinar o instituto em sede contratual, e estas poderão customizar o dispute board de acordo com as especificidades da relação jurídica.
De toda forma, atualmente é frequente que as partes submetam a regulamentação do dispute board previsto em seu contrato a câmaras especializadas, que já possuem regras preestabelecidas e padronizadas sobre o procedimento. A título de exemplo, em âmbito internacional, temos a Internacional Chamber of Commerce, a American Arbitration Association e a Chartered Institute of Arbitrators, e, no Brasil, a Câmara de Comércio Brasil-Canadá e a Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil.
O sucesso mundial do dispute board pode ser atestado por diversas estatísticas já produzidas sobre o tema. Mencionam-se, aqui, os dados coletados pela Dispute Resolution Board Foundation — fundação norte-americana que fomenta e difunde a utilização dos dispute boards. Segundo a fundação, dos 2.813 casos que possui catalogados, datados de 1975 a 2017, cujo valor das obras somadas perfazem aproximadamente US$ 277 bilhões, há um percentual de sucesso dos litígios — medido pela não recorribilidade às vias externas, como arbitragem ou Poder Judiciário — de mais de 90% [4].
Como já dito, o dispute board foi concebido e desenvolvido essencialmente em contratos de construção. Conforme afirma Gilberto Vaz [5], o fato de se tratar de acordos de trato sucessivo, com tempos de execução especialmente dilatados, torna esses contratos propícios para o surgimento de controvérsias. Há, ainda, segundo o autor, a complexidade e a multiplicidade de saberes técnicos envolvidos numa obra, aliado à influência de fatores naturais de previsibilidade problemáticos, os quais igualmente contribuem para o aparecimento recorrente de conflitos. Daí a frequente adoção, em âmbito internacional, do dispute board, que, de forma ágil, especializada e imparcial, resolve e previne divergências decorrentes do contrato.
Acreditamos que, igualmente para os contratos administrativos regidos pela Lei 14.133/21, a previsão do dispute board pode ser uma escolha bem-sucedida, tanto para o particular como para a Administração Pública.
O instituto tem uma série de vantagens em relação aos demais mecanismos alternativos de resolução e prevenção de conflitos.
A primeira é que o comitê, geralmente instituído no início da relação contratual, acompanha toda a execução do contrato, permitindo-o solucionar as questões que surgem agilmente, a tempo dos fatos. Essa circunstância evita o escalonamento do conflito, e, consequentemente, a interrupção ou inviabilidade de execução do projeto, muitas vezes geradas por divergências não resolvidas.
O objetivo do comitê, vale frisar, é resolver qualquer tipo de divergência, de modo célere e visando à continuidade do cumprimento do contrato. O dispute board, portanto, acaba por manter a relação das partes mais harmônica e construtiva, ao menos ao longo do contrato, poupando-as, em princípio, de desgastes e prejuízos financeiros decorrentes, direta ou indiretamente, de litígios levados ao Poder Judiciário e arbitragem.
A segunda vantagem é que os integrantes do comitê — pela experiência internacional, comumente formado por dois engenheiros e um advogado — são especialistas na matéria objeto do contrato, tanto o aspecto técnico como o jurídico, além de terem familiaridade com as condições do contrato e os responsáveis por sua execução, o que favorece a prolação de decisões qualificadas.
A terceira vantagem são os custos inerentes ao dispute board. Dados do Dispute Board Foundation demonstram que o custo de um conflito resolvido por dispute board é em torno de 0,05% a 0,25% do custo final da obra [6], o que corresponde a uma despesa baixa, caso comparado, por exemplo, à arbitragem. Além disso, salienta-se que, em regra, as partes dividem igualmente os custos para pagamento do trabalho executado pelo comitê.
Uma circunstância estimulante para o uso do dispute board, especificamente para os contratos administrativos, é o fato de que esse método de solução de conflitos, como antes mencionado, é altamente recomendado para o setor de construção, que, no Brasil, como se sabe, tem íntima relação com a esfera pública. Por vezes, obras de infraestrutura brasileiras — construção de estradas, usinas de geração de energia, sistemas de saneamento etc. —, possuem vínculo com o Estado, seja por meio de contratações diretas, financiamentos ou esquemas de parceria, entre a Administração Pública e particulares [7]. Nesse sentido, em outras palavras, o nosso setor público é um campo fértil e privilegiado para a utilização dos dispute boards.
Portanto, como se nota, as perspectivas para o uso dos disputes boards nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/21 são promissoras, seja em razão da nova previsão expressa na legislação — que confirma tendência do ordenamento jurídico brasileiro em autorizar e incentivar outros métodos de solução de conflitos no âmbito público —, seja em razão das vantagens, anteriormente mencionadas, oferecidas pelo instituto.
Não custa registrar que o uso do dispute board, em outras espécies de contratos administrativos, disciplinadas ou não pela Lei nº 14.133/21, também pode ser vantajoso às partes, a exemplo dos contratos de concessão, de prestação de serviço e de fornecimento de longo prazo. Afinal, tais espécies de contratos podem envolver assuntos de alta complexidade técnica, possuir períodos longos de vigência, bem como podem ser alvo constante de atrasos na execução do contrato, que acabam por ocasionar prejuízos em cadeia a uma série de agentes. Todas essas características citadas tornam a disponibilidade imediata de um comitê especialista na matéria também atraente para esses contratos.
No que diz respeito à regularização do dispute board na Lei 14.133/21, veja-se que, apesar de louvável a sua menção expressa, o legislador não aprofundou a disciplina normativa do instituto, tendo estabelecido regras genéricas nos artigos 151 a 154. No entanto, isso não deve ser visto como um ponto negativo da lei. Assim como existem as Leis nº 9.307/96 e nº 13.140/15, disciplinando a arbitragem e a mediação, certamente virá legislação própria para tratar do dispute board.
Atualmente, aliás, existem em trâmite dois projetos de lei sobre o assunto: o Projeto de Lei nº 9.883/18, da Câmara dos Deputados, que dispõe do uso dos disputes boards em contratos administrativos em nível nacional, e o Projeto de Lei nº 206/18, do Senado Federal, que regulamenta a instalação dos dispute boards em contratos administrativos continuados celebrados pela União.
Diante de todo o exposto, vemos com otimismo o uso do dispute board nos contratos administrativos disciplinados pela Lei 14.133/21, como mecanismos de ampliação de eficiência, celeridade, qualidade das decisões proferidas e segurança jurídica na solução de litígios no âmbito público.
[1] Fez-se referência ao dispute board como novidade na esfera da legislação federal, tendo em vista que, em nível municipal, por exemplo, desde 2018, está em vigor, no município de São Paulo, a Lei nº 16.873 — posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 60.067/21 —, que regulamenta a instalação dos Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados celebrados pela Prefeitura de São Paulo.
[2] RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no Direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 52, p. 197-219, jan.-mar.2017.
[3] É necessário mencionar, no entanto, que há autores, como Cyril Chern e Michael Kamprath, que afirmam que o dispute board tem origem anterior, na década de 60, na construção do Boundary Dam, em Washington (CHERN, Cyril. Chern on dispute boards: practice and procedure. 3ª. ed. New York: Informa Law from Routledge, 2015. p. 11).
[4] MACHADO, Matheus Oliveira. A aplicabilidade dos dispute boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).  Revista de doutrina e jurisprudência. 54. Brasília. p. 12-31, jul.-dez. 2018.
[5] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul-set. 2013.
[6] DOS SANTOS, Carolina Mallman Tallamani. Dispute boards: maximização da eficiência no procedimento pré-arbitral em contratos de construção.  Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 56, p. 243-261, jul.-set. 2018.
[7] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul.-set. 2013.
Por Marco Antonio Rodrigues é professor adjunto de Direito Processual Civil da Uerj, procurador do Estado do Rio de Janeiro, sócio de LDCM Advogados, pós-doutor pela Universidade de Coimbra/Portugal, doutor em Direito Processual e mestre em Direito Público pela Uerj, master of Laws pela King’s College London, professor de cursos de pós-graduação pelo Brasil e membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. E Felipe Varela Mello, advogado e mestrando em Direito Processual na UERJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2021, 15h09
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Nova lei de licitações pretende regular, agilizar e trazer mais segurança jurídica às compras governamentais

Após anos de espera, foi publicada a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). Ela substitui a Lei Geral das Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e parte da norma que trata do Regime Diferenciado de Contratações/RDC (Lei nº 12.462/11). Traz também novos temas acerca das contratações públicas.
Para o advogado Fernando Forte, do escritório Tardioli Lima Advogados, a nova Lei de Licitações trará mais agilidade aos processos de compras governamentais e regulará o funcionamento da máquina pública. “Também traz mais segurança jurídica a esses processos”, opina.
O advogado ressalta que a nova legislação prevê um prazo de dois anos para adaptação às mudanças trazidas. “Agora é acompanhar a implementação e amadurecimento que, certamente, trará impactos tanto para a Administração Pública quanto para os seus fornecedores”.
A seguir, Forte apresenta os principais pontos que acredita ser relevantes e inovadores:
  • Exclusão das empresas estatais e empresas de economia mista à sujeição desta nova norma;
  • Exclusão das modalidades “Convite” e “Tomada de Preços” e surgimento de nova modalidade denominada “Diálogo Competitivo”, que visa “diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades” e restrita a determinadas matérias como, por exemplo, a contratação de empresas para inovação tecnológica ou técnica;
  • Possibilidade de prorrogação do prazo das Atas de Registro de Preços de um ano para até dois anos;
  • Unificação do Registro Cadastral (CRC), que é o registro de fornecedores;
  • Inversão de fases para todas as modalidades: análise da proposta de preços para posterior habilitação;
  • Obrigatoriedade da realização da sessão pública eletrônica;
  • Padronização dos prazos (três dias úteis) para apresentação de impugnações e recursos administrativos;
  • A Dispensa de Licitação teve seus valores aumentados para contratações até R$ 100 mil para obras ou serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores e até R$ 50 mil para bens e outros serviços, mantendo-se a contratação emergencial dentro deste rol;
  • Novas exigências para habilitação, como por exemplo, apresentação de balanço patrimonial dos últimos dois exercícios;
  • A nova lei deixa claro que, quando a fase de habilitação anteceder o julgamento das propostas e esta já estiver encerrada, não caberá a exclusão do licitante por este motivo;
  • Limitações ao tratamento diferenciado das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte considerando a receita bruta máxima ao enquadramento destas como tal;
  • Duração dos contratos administrativos por até 10 (dez) anos em alguns casos específicos;
  • Rescisão contratual por inadimplência da Administração Pública, dentre eles, pelo atraso no pagamento superior a dois meses contados da emissão da nota fiscal pela contratada;
  • Possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias: conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem;
  • Implementação de gestão de riscos e controle preventivo das contratações por meio de três níveis de linha de defesa mediante a adoção de recursos de tecnologia da informação;
  • Criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para centralização da publicação dos atos administrativos exigidos pela Nova Lei.
Por Fernando Forte, advogado do escritório Tardioli Lima Advogados.
Fonte: Jornal Jurid – 16 de Abril de 2021 – 16:48
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A nova onda dos métodos adequados de resolução de conflitos

Tem-se notado nos últimos anos uma forte tendência de menção expressa à possibilidade de utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos na legislação nacional. Antes previstos de forma mais geral, o legislador tem optado agora pela inserção de dispositivos sobre o tema em diversas leis específicas, a fim de incentivar o uso dessas ferramentas.
O ponto de partida para esse movimento foi a aprovação da Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação) e do novo Código Processo Civil brasileiro (Lei nº 13.105/2015), que ressaltou a obrigação de juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público de estimular a utilização desses mecanismos.
Após isso, tivemos a edição da Lei nº 13.867/2019, que possibilitou a opção pela mediação ou arbitragem para a definição de valores de indenização em desapropriações por utilidade pública; em seguida, foi publicada a Lei nº 13.966/2019, que afirmou, em seu artigo 7º, §1º, a possibilidade de eleição de juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.
Mais recentemente, a Lei nº 14.112/2020, ao alterar a Lei de Recuperação Judicial e Falências, incluiu o artigo 22, alínea “j”, para inserir a obrigação do administrador judicial de estimular a conciliação, a mediação e outros métodos adequados de resolução de conflitos.
Previu-se, ainda, que serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, incluindo disputas entre sócios e acionistas, conflitos envolvendo concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e entes públicos, bem como negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre as empresa em dificuldade e seus credores.
Por último, o Senado acaba de aprovar a nova Lei de Licitações, que ainda aguarda sanção presidencial, que traz então um capítulo específico sobre a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias pela Administração Pública.
Além de mencionar expressamente a possibilidade de utilização da conciliação, da mediação e da arbitragem para a resolução de controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, a lei faz menção igualmente à utilização do comitê de resolução de disputas (o dispute board). Há referência, ainda, à possibilidade de aditamento dos contratos atuais para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsia.
Embora tratados por alguns como grandes novidades, o fato é que a possibilidade de utilização de tais métodos para a resolução de disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, seja no âmbito público ou privado, não tem nada de novo.
Ela encontra previsão expressa pelo menos desde a edição da Lei nº 9.307, de 1996, que já definia que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
No âmbito privado, essa possibilidade decorre ainda diretamente da própria Constituição, cuja ordem econômica está fundada na autonomia privada e na livre iniciativa. No campo do direito público, por sua vez, seu fundamento se encontra no princípio da eficiência e no compromisso do Estado com a solução pacífica das controvérsias, afirmada no preâmbulo da nossa Constituição.
Assim, caso optem pela mediação, os envolvidos utilizarão os serviços de um profissional neutro e capacitado, que tem como objetivo primordial a preservação da relação entre as partes. É um método confidencial, célere, econômico, flexível e que favorece o desenvolvimento de novas opções para a solução da controvérsia, assim como a prevenção de novos litígios.
Não havendo possibilidade de composição amigável, contudo, as partes podem fazer uso da arbitragem. Nessa hipótese, elege-se um ou mais árbitros especializados e que tenham a confiança das partes, que resolverão de forma definitiva a disputa.
Comparativamente à via judicial, as maiores vantagens da arbitragem são a preservação da imagem dos envolvidos em decorrência da confidencialidade, a possibilidade de se obter uma solução em prazo bem mais reduzido e o afastamento do risco de ter sua questão analisada por um julgador sem qualquer conhecimento na matéria.
Com o aumento do número de câmaras de arbitragem e a maior concorrência no segmento, pode-se afirmar também que a arbitragem tem se mostrado uma via cada vez mais econômica. Nessa linha, o desenvolvimento de processo eletrônico e de procedimentos sumários tem sido uma nítida tendência, tornando a arbitragem um mecanismo ainda mais acessível.
Não custa recordar que, de acordo com os dados do último relatório “Justiça em Números”, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, cada juiz no Brasil julgou em 2019 oito processos por dia útil. E esse cenário, sem comparação com qualquer outro país, só tende a se agravar com os inúmeros litígios que têm surgido em decorrência da pandemia do Covid-19.
Se para as partes a opção pelos métodos adequados de resolução de conflitos constitui há muito um direito, para os advogados responsáveis pela sua orientação jurídica (no setor público ou privado) a apresentação dessas opções para seus clientes constitui um dever de natureza ética, à vista do que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, e 8º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, intimamente relacionado ao direito fundamental à informação.
Nesse sentido, as referidas alterações legais parecem-nos soar menos como novos direitos que estão sendo criados, mas muito mais como lembretes aos advogados sobre seu dever de apresentação dessas opções, que não pode mais ser ignorado. A terceira onda renovatória de acesso à Justiça, preconizada por Cappelletti e Bryant Garth, chegou para ficar.
Por Danilo Ribeiro Miranda Martins, sócio-fundador da Cames, mestre em Direito pela PUC-SP e com MBA em Finanças pelo Ibmec.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2021, 19h42
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Arbitragem: Os problemas da cláusula compromissória vazia

Hoje existem diversas técnicas para a resolução adequada de disputas (RAD) tais como a negociação, mediação, conciliação, arbitragem e o processo judicial. Neste ensaio serão abordados alguns pontos da arbitragem.
A arbitragem é um método de solução de conflitos regulado atualmente pela lei 9.307/96, por meio do qual as partes submetem a um terceiro  – ou terceiros -, com imparcialidade, a solução da desavença no tocante à direitos disponíveis. É, portanto, uma forma de heterocomposição.
A adoção da arbitragem para solução da disputa é feita pela convenção de arbitragem, gênero que é composto por duas espécies conforme o art. 3º:
(i) cláusula compromissória está prevista nos arts. 4º da lei n. 9.307/96 e art. 853 do Código Civil e se configura quando as partes decidem de forma escrita e preventiva, de forma abstrata e futura, que adotarão a arbitragem como técnica de solução de eventuais divergências futuras surgidas a partir daquele negócio jurídico. É fácil memorizar este instituto porque, por ser nominado por cláusula, estará contido dentre as de um contrato;
(ii) compromisso arbitral nada mais é do que uma convenção escrita para que um conflito concreto e presente seja decidido por meio da arbitragem. Ou seja, primeiro surge a divergência e, após, as partes decidem submeter aquela disputa ao juízo arbitral, conforme arts. 6º e 9º da lei de arbitragem.
Então, a principal diferença entre ambas é o momento de sua pactuação, razão pela qual a existência de previsão de cláusula compromissória torna desnecessário o compromisso arbitral, contanto que contenha os detalhes, compondo cláusula cheia, como será detalhado.
Embora a priori seja uma técnica facultativa para a solução do conflito, ao se fazer validamente a opção pela arbitragem esta se torna compulsória e vinculante, em verdadeira “renúncia” ao acesso ao Poder Judiciário com relação ao mérito. Por outro lado, a análise de eventuais nulidades ainda é possível, o que também será explicado à frente.
Muito embora o art. 5º, XXXV, da Constituição preveja que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o STF, por maioria, entendeu pela constitucionalidade desta renúncia quando ao julgar a Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira 5.206-8/246 – Reino da Espanha (MBV X RESIL).
Dentre os vários fundamentos do STF pela constitucionalidade desta renúncia destacam-se que os direitos objetos da arbitragem são os direitos disponíveis, que a arbitragem também seria um método de pacificação social, que ainda haveria controle de nulidades pelo Poder Judiciário, e que a execução, por meios coercitivos, ainda seria realizada pelo Poder Judiciário.
Por isso, a válida e expressa avença pela arbitragem impede o ajuizamento de demanda judicial lastreado naquele contrato, ao passo que a sentença arbitral se constitui verdadeiro titulo executivo judicial, com a mesma força de uma sentença transitada em julgado proferida pelo Judiciário, o que foi reforçado pela expressa previsão no art. 515, VII, do CPC (art. 475-N, IV, do CPC/73), aplicando-se, em seguida, o regramento do cumprimento de sentença com a execução, desta vez, necessariamente em juízo.
Mas é bom destacar: a vinculação impede que a parte desista unilateralmente da arbitragem. Para que que a desistência da opção pela arbitragem ocorra, todas as partes têm de concordar com a desistência. Ou seja, a estipulação pela arbitragem como método solucionador de disputas é vinculante, mesmo que uma das partes dela desista posteriormente.
Por fim, muito embora a análise de mérito da disputa arbitral seja afastada do Poder Judiciário, poderá haver discussão judicial acerca de eventuais nulidades do feito no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, conforme art. 33 da lei de arbitragem. Em outras palavras, o Poder Judiciário poderá ser chamado para analisar error in procedendo, mas não poderá rejulgar  o mérito ou apreciar error in judicando da sentença arbitral.
Cláusula compromissória cheia e vazia
Ao contrário do julgamento pelo Poder Judiciário, que em regra é de direito, os julgamentos por meio da arbitragem poderão ser de direito ou de equidade, a critério das partes, conforme reza o art. 2º. Para além, o parágrafo primeiro prevê que poderão as partes escolher livremente inclusive quais as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
E é nesse ponto que surge a questão das cláusulas compromissórias cheias e vazias.
É que tamanha liberdade traz consigo um ônus que as partes decidam os critérios básicos para a arbitragem como o local, se serão árbitros escolhidos ad hoc ou se será uma arbitragem institucional, realizada pelas câmaras privadas de arbitragem, inclusive já indicando-os, e qual o regulamento ou rito será adotado. É bem comum que as cláusulas arbitrais prevejam que a arbitragem será realizada por meio de uma câmara arbitral, e que sejam adotados seus regulamentos, o que facilita sobremaneira o seu início.
A cláusula cheia é a que possui todas essas previsões necessárias para se dar início imediato à arbitragem, como as citadas acima, como a seguinte:
“Quaisquer controvérsias relacionadas ou decorrentes do presente contrato serão resolvidas, de forma definitiva, por meio de arbitragem, administrada pela Câmara ____________, segundo as regras de seu Regulamento de Arbitragem, com a participação de _____ árbitro(s), nomeado(s) na forma do referido Regulamento. A arbitragem terá sede na cidade de ____________ e será conduzida no idioma português”.
Por outro lado, a cláusula vazia é que simplesmente dispõe que a arbitragem será o método solucionador dos conflitos oriundos daquele contrato, sem dispor detalhadamente dos requisitos elencados nas cláusulas cheias. Nesse caso, embora as partes já estejam vinculadas, ainda pende a decisão conjunta de quais os árbitros, regulamentos, ou câmara realizará o julgamento. Veja-se um exemplo:
“Qualquer controvérsia ou demanda que surja do presente contrato ou que com ele se relacione deverá ser resolvida por arbitragem”.
Neste ponto que se iniciam os problemas. É que surgida a desavença contratual, mais difícil será a disposição das partes para estipularem em bom acordo quais os termos do regulamento de arbitragem ou quais árbitros ou câmaras farão o tramite. Veja-se que a parte beneficiada na desavença poderá protelar bastante o ajuste de tais termos.
Feliz ou infelizmente, a solução é a judicialização para se estabelecer tais parâmetros em juízo, justamente o que se tentou evitar desde o início. É o que dispõe o art. 7º:
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
A lei não exige que a cláusula seja cheia. Porém, é fácil notar que a instituição de cláusula arbitral que já preveja tais detalhes confiará maior sucesso à arbitragem porque diminuirá ou eliminará a possibilidade de que as desavenças se elasteçam ainda mais.
E, por fim, rememoro que a arbitragem não necessita ser realizada por Câmaras de Arbitragem, mas, por sua profissionalização, se mostra um meio mais adequado.
Conclusão
A conclusão é bastante simples. Caso as partes entabulem o pacto da arbitragem como método solucionador de controvérsias, recomenda-se que o façam de forma detalhada, por meio de cláusula cheia, sob pena de a arbitragem já começar com riscos de insucesso se as partes precisarem ajuizar processo judicial para estabelecimento dos parâmetros da arbitragem sequer iniciada.
Por Thomaz Carneiro Drumond, procurador do Estado do Acre. Bacharel em Direito pela UFMG. Pós-graduado em direito Administrativo, Tributário e Empresarial. Advogado Sócio de Drumond Leitão Torres Advogados. www.dlt.adv.br.
Fonte: Migalhas, quarta-feira, 3 de fevereiro de 2021
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Julgamento sem resolução do mérito com fundamento na convenção de arbitragem

O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagrando norma idêntica constante das anteriores Cartas Políticas do Brasil, encerra o princípio da reserva legal, também denominado da inafastabilidade da jurisdição, ao preceituar que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Observa-se que o caput do artigo 3º do Código de Processo Civil reitera essa mesma regra, reservando ao Estado-juiz o monopólio da jurisdição.
Isso significa que a ninguém é dado renunciar à defesa de seus direitos diante de uma potencial lesão futura! Daí porque desponta nulo e ineficaz qualquer pactum de non petendo, estipulado como cláusula de negócio jurídico, pelo qual os contratantes se comprometem a não recorrer ao Poder Judiciário caso surja algum litígio entre eles [1].
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e dos inúmeros textos legais que lhe seguiram (v.g.: CDC, reforma da Lei de Ação Civil Pública etc.), infundiu-se em cada brasileiro um verdadeiro “espírito de cidadania”. Os cidadãos passaram a ser senhores de seus respectivos direitos, com a expectativa de verem cumpridas as garantias que lhes foram então asseguradas.
Observe-se ainda que também foram incrementados, no início dos anos 90, mecanismos processuais adequados a recorrer aos tribunais com maior efetividade, como, por exemplo, a ampliação do rol dos legitimados ativos a manejar as ações diretas de inconstitucionalidade, a ajuizar ações coletivas em prol dos interesses difusos, a consagração da autonomia e independência do Ministério Público e a opção determinada por um modelo de assistência judiciária e de promoção de acesso à Justiça.
Diante desse importante fenômeno, houve, como era notório, um vertiginoso crescimento da demanda perante o Poder Judiciário. Os números alarmantes são de conhecimento geral. E isso tudo agravado pela circunstância de que a constitucionalização de um conjunto tão ousado de garantias, sem a consecução consistente de políticas públicas e sociais correlatas, tem propiciado, sem dúvida, maior judicialização dos conflitos.
Tem-se, outrossim, clara percepção da ineficiência das agências reguladoras de serviços, que também contribuem para a intervenção judicial. O recurso aos tribunais para garantir o acesso a medicamentos e tratamentos médicos é constante. Não é crível que nos dias de hoje muitos brasileiros tenham de ir à Justiça para obter indenização por atraso de voo e extravio de bagagem, ou, ainda, para forçar adequada prestação de serviço em várias atividades. O Poder Judiciário está se tornando um verdadeiro Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC).
O sistema judicial passa, assim, a suplantar o sistema da Administração Pública, a quem, por óbvio, compete sancionar as referidas falhas.
Chega-se mesmo ao que poderíamos denominar de “banalização de demandas”, sem esquecer o papel de exator dos tribunais, na função substitutiva de ser o principal palco da cobrança de tributos, diante dos milhares de executivos fiscais que abarrotam os escaninhos dos cartórios forenses, ou melhor, os servidores que armazenam autos eletrônicos.
Com esse exagerado afluxo de demandas, os juristas passaram a prestigiar outros meios adequados de solução de conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação. Esses mecanismos alternativos, que têm diferente natureza, podem ser extrajudiciais, mas de qualquer forma visam a ampliar maior acesso à justiça.
A arbitragem consiste numa técnica de heterocomposição de controvérsias mediante a intervenção de um ou mais árbitros, escolhidos pelas partes, a partir de uma convenção de natureza privada. A sentença proferida pelos árbitros, que não comporta qualquer recurso, equipara-se à decisão judicial. A teor do disposto no artigo 1º da Lei 9.307/1996, o objeto da arbitragem recai sobre direitos patrimoniais disponíveis, de titularidade de pessoas capazes de contratar.
Para a instauração do processo arbitral é exigido um compromisso, pelo qual as partes concordam em submeter a decisão do litígio a um árbitro. Verifica-se, destarte, que a convenção de arbitragem é delimitada, sob o aspecto subjetivo, pelas pessoas que a firmaram, na qualidade de contratantes ou mesmo de anuentes.
Se, sob a ótica objetiva, somente pode ser submetido à arbitragem o litígio envolvendo matéria atinente a direito disponível, do ponto de vista subjetivo, é apenas arbitrável o litígio entre as partes que subscreveram o instrumento em que presente a respectiva convenção e que sejam elas capazes.
Cumpre esclarecer, ainda, que o juízo arbitral somente pode ser instituído desde que presentes todas as pessoas que figuraram no instrumento no qual ficou estabelecida a cláusula compromissória. Como a arbitragem se circunscreve aos limites do contrato celebrado entre as partes, sob os aspectos subjetivo e objetivo, não pode ser deflagrada senão entre os protagonistas do respectivo negócio. A legitimidade de parte para o processo arbitral, por isso, só se estabelece entre os sujeitos contratuais. A única via de legitimação, ativa ou passiva, para quem queira participar, ou seja, chamado a integrar a arbitragem, condiciona-se à própria convenção arbitral.
Assim, se determinada pessoa não estiver subordinada a contrato com previsão de arbitragem, não pode ser ela acionada perante o juízo arbitral.
Se o processo arbitral se iniciar sem a presença de todos os sujeitos que firmaram o contrato, só restará ao árbitro encerrá-lo sem julgamento de mérito, sob pena de ser nula a sentença que eventualmente vier a ser proferida.
Tendo-se em vista os limites subjetivos da convenção arbitral, não há como se admitir que a imutabilidade do conteúdo decisório da sentença possa atingir terceiros [2].
Já sob outro enfoque, de conformidade com o disposto no inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil, o juiz não resolverá o mérito na situação em que for acolhida a arguição “de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência”. A convenção, pois, sob a legislação processual de 2015, continua sendo classificada como um pressuposto processual negativo de desenvolvimento válido e regular do processo.
Ainda no que se refere à arbitragem, mais recentemente, diante da significativa importância que a participação econômica do Brasil passou a ostentar no mundo globalizado, a despeito de a atual lei, vigente há mais de duas décadas, ser vitoriosa e inclusive prestigiada pelos nossos tribunais, entendeu-se oportuna a sua atualização, procurando alinhá-la aos regramentos contemporâneos mais avançados, já colocados à prova na experiência jurídica internacional.
A Lei 13.129/2015, que aperfeiçoou a lei mais antiga (Lei 9.307/1996), não trouxe qualquer alteração substancial quanto à arbitragem que pudesse influir na sistemática adotada pelo Código de Processo Civil revogado e, mais recentemente, repetida pelo vigente diploma processual.
A convenção de arbitragem — que tem como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral — constitui óbice a que o tribunal estatal julgue o mérito da controvérsia. Eleita a arbitragem pelas partes, como meio adequado de solução de eventual conflito que possa surgir entre elas, irrompe o denominado efeito impeditivo ou negativo da respectiva convenção, que afasta o juízo estatal, derrogando a sua jurisdição, vale dizer, impede que este examine e proceda ao julgamento do meritum causae.
Coerente com a regra do artigo 337, inciso X, que impõe ao réu o ônus de arguir a existência de convenção arbitral, o referido inciso VII do artigo 485 condiciona expressamente o acolhimento desse pressuposto processual negativo à existência de requerimento expresso do demandado. Com isso, o código vigente eliminou de uma vez por todas a celeuma então existente quanto à viabilidade ou não de o juiz togado, havendo convenção arbitral, declinar a sua jurisdição de ofício (artigo 485, parágrafo 3º).
Em suma, o reconhecimento da convenção arbitral e o consequente julgamento sem exame do mérito será possível tão somente quando houver arguição pelo réu. Silente o réu em sua contestação, ocorrerá preclusão lógica e temporal, não podendo mais ser acolhida a exceptio fori que eventualmente venha ele alegar em momento posterior.
Ademais, a despeito da convenção arbitral estabelecida entre as partes, nada empece que submetam elas o litígio à apreciação do tribunal estatal [3].
Saliente-se, outrossim, que, instituída a arbitragem, o árbitro passa então a ser juiz de fato e de direito, inclusive no que concerne ao reconhecimento de sua própria competência, e, ainda, no que se refere à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem (artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/1996).
Como bem observa Carlos Alberto Carmona, o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz (também denominado compétence de la compétence) consiste na prerrogativa do tribunal arbitral “para decidir a sua própria competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca de sua capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia, enfim, avaliando a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto por via da cláusula compromissória, quanto por meio de compromisso arbitral” [4].
Assim sendo, na dicção do inciso VII do artigo 485, além da arguição, pelo réu, da existência de convenção de arbitragem, também haverá obstáculo imposto ao juiz togado quando o árbitro reconhecer, na arbitragem já instaurada, a sua competência (rectius: jurisdição) [5].
Nessa situação, nada mais restará ao tribunal estatal senão proferir sentença sem resolução do meritum causae.
[1] V., nesse sentido, TJSP, 16ª Câm. Dir. Priv., Agravo de Instrumento 2194531-67.2014.8.26.0000, rel. Des. Miguel Petroni Neto, m. v., j. 17.03.2015: “(…) O acordo que foi formalizado veio a constituir novo título executivo – se trata de instrumento de confissão de dívida – de forma que se a execução é sobre o novo pacto e incidente sobre o valor principal, constante da cláusula 2ª (conforme cláusula 8ª), ele não poderia afastar o direito de defesa do devedor, uma vez que após a transação pode ter surgido fato que justifique a defesa. Assim, é nula a cláusula 16ª por violar o princípio legal da defesa (…)”.
[2] Esta é, outrossim, a orientação consolidada da jurisprudência de nossos tribunais, como, e. g., infere-se do julgamento da Apelação 0116341-91.2009.8.26.0100, proferido pela 26ª Câm. de Dir. Priv. do TJSP: “(…) A substituição da Corte de arbitragem pela via judicial não implica ofensa ao princípio do pacta sunt servanda, porque os réus não foram partícipes do contrato, objeto da demanda. Bem por isso, não há como deixar ao encargo do Tribunal Arbitral o exame das questões discutidas, excluindo-se a participação do Poder Judiciário, isso sem falar que na arbitragem prevalece a regra da relatividade, ou seja, a instituição do compromisso arbitral, sob o aspecto subjetivo, é restrito às pessoas que firmam a cláusula compromissória. Sua extensão subjetiva não pode produzir efeitos senão em relação aos signatários. Segundo entendimento doutrinário, dentre as condições gerais da ação arbitral inserem-se a legitimação das partes e o interesse de agir. Na arbitragem, a legitimação das partes fica grandemente simplificada na medida em que só pode invocar juízo arbitral quem tiver firmado a convenção de arbitragem ou tiver saído vitorioso na ação de instituição de arbitragem. A Lei de Arbitragem fala em ‘parte interessada’ referindo-se à dupla qualidade de quem é parte no contrato e titular do interesse envolvido na controvérsia resultante dele (…) Em suma, são sujeitos do litígio arbitral, única e exclusivamente, os que firmaram a convenção de arbitragem (…)”. Em senso análogo, a 11ª Câm. de Dir. Priv. do mesmo Tribunal bandeirante, ao apreciar o recurso de Apelação 990.09.373821-0, deixou assentado, à unanimidade de votos, que a arbitragem somente pode ser considerada válida se todos os contratantes e intervenientes participarem da mesma: “Não se pode impor a eficácia da cláusula compromissária contra quem não manifestou a vontade de aderir a essa forma de solução de conflito”.
[3] V., nesse exato sentido, TJSP, 34ª Câm. Dir. Priv., Apelação 0225451-25.2009.8.26.0100, v. u., rel. Des. Nestor Duarte: “(…) Suas teses partem de uma mesma premissa: a existência de cláusulas de arbitragem nos contratos, os quais deram ensejo à emissão das cédulas de produto rural, impede o ajuizamento de execução. No caso sob análise, contudo, a cláusula de arbitragem não determina a extinção anômala da execução porque ambas as partes renunciaram a ela, implicitamente, ao ajuizarem ações para fazer valer seus respectivos direitos oriundos do contrato no qual ela está inserida, isto é, os agravantes ajuizaram ação revisional do contrato e a agravada execução para entrega de coisa (…)”.
Interessante situação foi recentemente submetida à apreciação da 3ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.894.715-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Dje, 20.11.2020, no qual sobrelevado o comportamento contraditório do litigante, que ensejou a rejeição da alegação de existência de claúsula arbitral, cuja ementa assentou o seguinte: ” 1. Controvérsia em torno da validade e eficácia da cláusula compromissória constante de contrato de prestação de serviços de afretamento de embarcações para o transporte fluvial de minério de ferro a granel, tendo a outra parte proposto, anteriormente, ação cautelar de sustação de protesto referente às faturas cobradas na presente ação monitória seguida de ação declaratória de inexigibilidade da dívida. 2. Conduta contraditória da parte recorrida, que, anteriormente, apesar da existência de cláusula compromissória, havia proposto duas demandas conexas perante o Poder Judiciário. 3. Impossibilidade desse contratante invocar a existência da cláusula arbitral, requerendo a extinção de ação monitória proposta pela outra parte, com fundamento no artigo 485, VII, do CPC/2015. 4. Aplicação da ‘teoria dos atos próprios’, como concreção do princípio da boa-fé objetiva, sintetizada no brocardo latino venire contra factum proprium, segundo a qual ninguém é lícito pretender fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior na mesma relação negocial”.
[4] Arbitragem e processo, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2009, pág. 175.
[5] Julgado da 3ª Turma do STJ, no AgRg. no Agravo em Recurso Especial 371.993-RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, m. v., DJe 06.11.2014, entendeu, com acerto, que o recurso especial não poderia ser processado sob o regime da retenção, diante dos seguintes fundamentos: “A controvérsia instaurada no recurso especial, retido na origem, consiste justamente em saber se há cláusula de convenção de arbitragem, circunstância que, caso reconhecida, tem o condão de derrogar, a princípio, a própria jurisdição estatal, de modo a tornar inócua toda a atividade que venha a ser desenvolvida no processo. A simples constatação de previsão da convenção de arbitragem – objeto de discussão no recurso especial – enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral, que, com precedência ao Poder Judiciário, deve decidir, nos termos do parágrafo único [do artigo 8.º] da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Guardadas as particularidades de cada caso, não se pode deixar de considerar, inclusive, que a jurisprudência do STJ, estribada na preservação e utilidade dos atos processuais, reputa igualmente descabida a retenção do recurso especial, na hipótese em que a questão interlocutória nele encerrada refere-se à própria competência para conhecer e julgar a ação proposta. Ressai evidenciado, assim, a necessidade de se exaurir, com precedência de qualquer outra questão, a discussão acerca da existência de convenção de arbitragem, a considerar que a verificação desta, como assinalado, tem o condão de tornar inútil, a princípio, a atuação jurisdicional do Estado. Agravo regimental provido, assim como o agravo a ele subjacente, para afastar a retenção do recurso especial determinada na origem, impondo-se à Corte local que proceda ao processamento da insurgência recursal, e, posteriormente, ao juízo de admissibilidade, como entender de direito”.
Por José Rogério Cruz, Tucci é sócio do escritório Tucci Advogados Associados, ex-presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2021, 8h02
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