Mediação
XIV Encontro CONIMA
O CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Arbitragem e Mediação, em comemoração aos seu Jubileu de Prata, realizará o seu XIV ENCONTRO CONIMA, nos dias 17 e 18 de novembro, no Hotel Atlante Plaza, em Recife/PE.
Após 2 anos de eventos totalmente virtuais, realizaremos o XIV ENCONTRO CONIMA na forma híbrida – presencial e virtual. Com isso poderemos oportunizar o contato pessoal, estabelecer novos Networking e resgatar aqueles que não pudemos encontrar nos últimos anos.
O tema do XIV ENCONTRO CONIMA será “Um sonho, muitos ideais e grandes conquistas” No dia 17 de novembro, das 14 às 17 hs, teremos o Workshop – “Constituição de Câmaras de Arbitragem e Mediação” , com abordagem de aspectos práticos. O Workshop será apenas para os participantes presenciais e haverá preço especial para inscrições do combo: Encontro + Workshop.
Informações e inscrições, clique aqui
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PLP 124/2022: propostas de alteração do Código Tributário Nacional
Como resultado dos trabalhos da Comissão de Juristas instaurada pelo Senado com vistas a promover alterações no processo administrativo e tributário nacional, foram apresentados anteprojetos de lei que resultaram no Projetos de Lei Complementar nº 124 e 125/2022 (PLP 124 e 125/2022), além dos Projetos de Lei nº 2.481, 2.483, 2.484, 2.485, 2.486, 2.488 e 2.490, todos de autoria do senador Rodrigo Pacheco, presidente da Casa.
Do rol dessas inovações legislativas, merece destaque o PLP 124/2022, que “Dispõe sobre normas gerais de prevenção de litígio, consensualidade e processo administrativo em matéria tributária”, promovendo alterações no Código Tributário Nacional (CTN).
O PLP 124/2022 introduz novos dispositivos ao CTN, altera a redação de outros e, curiosamente, não revoga nenhum dispositivo do Código.
Lamentavelmente, o PLP 124/2022 passou ao largo dos Capítulos IV e V, do Livro Segundo do CTN, salvo alteração pouco ousada introduzida ao artigo 138. Enfim, perdeu-se uma oportunidade de dar um melhor tratamento à parte do Código dedicada à sujeição passiva, reconhecida pela quase unanimidade da doutrina como o trecho de pior redação da Lei Complementar Tributária.
O PLP 124/2022 introduz ao CTN um artigo 113-A, com dois parágrafos, para tratar das penalidades pecuniárias.
De acordo com o caput do artigo 113-A, as multas por descumprimento de obrigações principais e acessórias deverão observar o princípio da razoabilidade e guardar relação de proporcionalidade com a infração praticada pelo sujeito passivo.
Os §§1º e 2º do artigo 113-A estipulam um valor máximo a ser observado na fixação de penalidades pecuniárias, de modo que as multas decorrentes de procedimentos de ofício não poderão ser superiores ao valor do tributo exigido “ou do crédito cuja fiscalização tiver sido afetada pela desconformidade ou pelo atraso na prestação das informações pelo sujeito passivo”. Também fica estabelecido que a multas por dolo, fraude, simulação, sonegação ou conluio — também chamadas de multas qualificadas — não poderão ser superiores ao dobro da multa originalmente aplicada.
Até aí o PLP 124/2022 traz louvável modificação ao Direito Positivo, incorporando ao Código aquilo que já é uma tendência nos Tribunais, valendo a pena destacar os julgamentos, pelo STF, da ADI 551 (Ilmar Galvão, DJ de 14/02/2003), do RE 657.372 (Ricardo Lewandowski, DJ de 10/06/2013) e da ADI-MC 1.075 (Celso de Mello, DJ de 24/11/2006).
A questão do teto da fixação das multas, a propósito, será analisado pelo STF no julgamento de mérito do Tema 1.195, cujo RE 1.335.293, relatado pelo ministro Nunes Marques, ainda não tem previsão de pauta.
Neste ponto, todavia, o PLP 124/2022 poderia ter sido mais ousado, determinando o fim da imposição das multas por informações incorretas em declarações, arquivos magnéticos e/ou escrituração nos casos em que for possível a retificação, mesmo após intimação dirigida pela fiscalização. Ora, se o contribuinte é intimado para retificar o erro e corrige o equívoco no prazo fixado pela autoridade lançadora, exigir penalidade mesmo após a retificação, tal como ocorre no artigo 62-B, II, “b”, da Lei nº 2.657/96-RJ, não estimula a conformidade à legislação tributária.
Na sequência, o PLP 124/2022 altera a redação do caput do artigo 138, do CTN, para deixar claro que a denúncia espontânea também afasta a imposição da multa de mora, rechaçando qualquer interpretação de que a multa pelo atraso não tem natureza punitiva. Neste ponto, o PLP 124/2022 é digno de aplausos porque afasta terrível jurisprudência formada no STJ contrariamente aos contribuintes quanto à matéria.
Mas o PLP 124/2022 poderia ter dado dois passos além em benefício do contribuinte no tratamento da denúncia espontânea da infração.
O primeiro passo diz respeito à espontaneidade pelo cumprimento a destempo, mas antes de qualquer intimação, das obrigações acessórias.
Como se observa da simples leitura do dispositivo legal em apreço, a redação do artigo 138, do CTN, não faz distinção quanto ao cumprimento espontâneo de obrigação principal ou acessória. Pelo contrário, o dispositivo deixa claro que o pagamento do tributo devido e dos juros de mora deverá ocorrer, se for o caso. Ou seja, o próprio Código prevê que há situações em que a espontaneidade poderá ocorrer sem o pagamento do tributo devido, caso típico das obrigações acessórias.
No entanto, a jurisprudência se consolidou em sentido contrário, vedando a aplicação do instituto da denúncia espontânea no cumprimento a destempo de obrigações acessórias, estando a matéria pacificada no STJ através de incontáveis acórdãos.
Logo, o PLP 124/2022 também poderia ter deixado expresso na lei que a denúncia espontânea também se aplica às obrigações acessórias cumpridas em atraso.
O segundo passo que poderia ter sido dado em favor do contribuinte neste tema diz respeito à aplicação da denúncia espontânea nos casos de parcelamento de tributos em atraso.
Ora, se o objetivo do instituto — e do próprio PLP 124/2022 — é o estímulo dos contribuintes à conformidade, nada mais justo do que assegurar o afastamento da multa de mora àquele que, antes de qualquer procedimento de ofício, procura o fisco para regularizar sua situação, ainda que de forma parcelada, visto não possuir recursos para o pagamento à vista.
Então seria o caso do PLP 124/2022 aproveitar a oportunidade para modificar a jurisprudência firmada no STJ no Tema 101 dos Recursos Repetitivos.
O artigo 139-A do CTN, introduzido pelo PLP 124/2022, traz inovação que já é conhecida dos contribuintes do ICMS no Rio de Janeiro. Ao que tudo indica, os membros da Comissão de Juristas inspiraram-se no artigo 69-A, da Lei nº 2.657/96-RJ, para prever algo similar ao Aviso Amigável, previsto na legislação fluminense, estimulando o contribuinte à autorregularização do cumprimento de suas obrigações antes da realização de lançamentos de ofício.
Também merece destaque a alteração promovida ao artigo 142, do CTN, que pelo PLP 124/2022, passa a contar com três parágrafos. O atual parágrafo único transformou-se no §1º e dois “novos” parágrafos foram acrescentados.
O “novo” §2º do artigo 142 contém um deslize e nenhuma novidade para aqueles que conhecem a legislação tributária federal. Na verdade, à exceção do deslize, o §2º de que aqui se trata é cópia quase fiel do artigo 63, caput, da Lei nº 9.430/96.
Neste artigo 142, §2º, portanto, o PLP 124/2022 dispõe que “No lançamento destinado a prevenir a decadência de crédito tributário cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos II, IV e V do artigo 151 desta Lei, não será́ cominada multa de ofício ou multa de mora a ele relativo”.
Comparado ao artigo 63, da Lei nº 9.430/96, o novo §2º do artigo 142 do Código inclui a vedação de imposição de multa de mora nos lançamentos realizados para prevenir a decadência, bem como afirma — e aqui está o deslize — que as multas não serão aplicadas mesmo na hipótese da exigibilidade ter sido suspensa pelo depósito do montante integral (artigo 151, II, do CTN).
Ocorre que, à luz da jurisprudência pacífica do STJ, não cabe a realização de lançamento de ofício nos casos em que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa por força do depósito do montante integral (EREsp 898.992, DJ 27/08/2007; EREsp 464.343, DJ 29/10/2007 e REsp 895.604, DJ 11/04/2008, entre outros).
O §3º introduzido ao artigo 142, do CTN, nada mais é do que o artigo 63, §1º, da Lei nº 9.430/96, esclarecendo que a hipótese de afastamento da penalidade nos casos especificados de suspensão da exigibilidade só terá cabimento quando o suspensão se verificar antes de qualquer procedimento de ofício, vale dizer, no mandado de segurança preventivo ou nas ações declaratórias de inexistência de relação jurídica.
A Comissão de Juristas, no que foi acompanhada pelo Senador Rodrigo Pacheco, propõe a instauração da arbitragem, quando da nomeação do árbitro, como uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, num inciso VII a ser incluído ao artigo 151, do CTN.
Também é proposta a inclusão de um inciso VIII ao artigo 151, de modo que a “a transação tributária, conforme decisão do representante da administração tributária, nos termos da legislação específica”, também suspenderá a exigibilidade do crédito tributário.
Neste caso, parece que o PLP 124/2022 está cometendo um equívoco, visto que a transação é hipótese de extinção do crédito tributário prevista no artigo 156, III que, aliás, não foi revogado pelo Projeto.
Nesta ordem de ideias, o melhor é prever que a apresentação de pedido de transação ou a adesão à transação suspendem a exigibilidade do crédito tributário até que seja proferida decisão favorável pela autoridade administrativa competente.
O PLP 124/2022, introduzindo novo paradigma à conflituosa relação fisco-contribuinte, estimula os métodos alternativos para resolução de conflitos. Dentro deste espírito, a sentença arbitral favorável ao sujeito passivo transitada em julgado passa ser mais uma modalidade de extinção do crédito tributário (artigo 156, XII).
Na sequência, o projeto introduz um parágrafo 3º ao artigo 161 do CTN, que nada mais do que a reprodução do artigo 63, §2º, da Lei nº 9.430/96, afirmando, desta vez em lei complementar nacional, que “A interposição da ação judicial favorecida com medida liminar ou antecipação de tutela interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo”.
Quanto à transação tributária, o PLP incorpora ao artigo 171, do CTN, as modalidades de transação previstas pelo legislador federal na Lei nº 13.988/2020.
A rigor, esta matéria deveria permanecer sob a disciplina de lei ordinária, como aliás vem recorrendo em vários entes da federação. Disciplinar minuciosamente a transação em lei complementar pode causar indesejável engessamento e inibir o legislador ordinário de dispor de forma ampla sobre as hipóteses de acordo.
Os artigos 171-A e 171-B, no mesmo afã de introduzir soluções alternativas para a solução de litígios, dispõem que a arbitragem e a mediação serão utilizadas na solução das lides tributárias.
Consequentemente, o artigo 174, parágrafo único, do CTN, passa a dispor que a instauração do procedimento de mediação e a assinatura do compromisso arbitral serão causas de interrupção do prazo prescricional.
Novidade importante e muito bem-vinda é encontrada no artigo 194-A e no artigo 211-A, ambos estabelecendo critérios de dosimetria para a graduação das penalidades.
O artigo 194-B prevê que as decisões transitadas em julgado no STF e no STJ, em Repercussão Geral ou nos Recursos Repetitivos favoráveis ao sujeito passivo, terão eficácia vinculante à Administração Tributária. Todavia, o Projeto prevê que a Fazenda Pública terá o prazo de 90 (noventa) dias para baixar os atos normativos necessários a adoção do que restou decidido no Tribunais Superiores.
Considerando a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões em Repercussão Geral/Recursos Repetitivos, a adoção de atos administrativos normativos pela Administração Tributária é totalmente desnecessária, não havendo motivo razoável para diferir a aplicação dos precedentes.
Com efeito, o PLP 124/2022 poderia aproveitar o ensejo para dispor que o reconhecimento de repercussão geral pelo relator no STF, a exemplo do disposto no artigo 1.035, §5º, do Código de Processo Civil, também suspende todos os processos administrativos fiscais versando sobre a mesma matéria.
O artigo 194-C, proposto pelo PLP 124/2022, deixa expresso que o processo de consulta tributária existe, porém traz perigosa inovação ao dispor que a solução de consulta “será observada em relação a todos os demais sujeitos passivos não consulentes que se encontrem nas mesmas situações fáticas e jurídicas, nos termos da legislação específica”.
Em seguida, o PLP 124/2022 cria todo um novo Capítulo ao Título IV do CTN (Capítulo IV) para traçar as normas gerais do processo administrativo tributário.
Percebe-se entre os artigos 208-A e 208-I que o PLP 124/2022 teve forte inspiração no Decreto nº 70.235/72 – que está sendo revogado pelo PL 2483/2022.
O artigo 208-B prevê os requisitos formais de validade de um auto de infração, todavia ignora a possibilidade de lançamentos de ofícios serem materializados por outros atos administrativos, tais como as notas ou notificações de lançamento. O mesmo dispositivo não indica como requisito de validade a indicação de local e data da lavratura, mas isto pode causar confusão na identificação de possível extinção pela decadência, sobretudo quando não constar manifestação expressa da ciência pelo sujeito passivo. Considerando que as legislações dispõem sobre a autoridade competente para a constituição do crédito tributário, seria conveniente que, ao menos a indicação do cargo ou função do autuante constasse como requisito de validade.
O artigo 208-C, I, prevê, desnecessariamente, que a impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário. Ora, se o artigo 151, III, não foi alterado, este novo inciso I não precisa existir. Os incisos II, III, IV e VI são muito bem-vindos, confirmando a existência de um duplo grau de “jurisdição” no processo administrativo fiscal, tal como previsto na melhor interpretação do artigo 5º, LV, da Constituição.
Ainda no artigo 208-C, observa-se que o inciso V merece aprimoramento. Ao dispor que a uniformização das decisões divergentes somente ocorrerá quando houver uma instância superior, o PLP 124/2022 acaba por esvaziar esta importante fase do processo administrativo fiscal, responsável pela estabilização do processo e concretização da segurança jurídica. Deste modo, o melhor é deixar expresso que haverá uma instância especial com competência para apreciar os recursos objetivando a uniformização da coletânea de julgados administrativos.
Nesta mesma ordem de ideias, devem ser ajustados o inciso III e o §1º do artigo 208-D.
Digno dos maiores aplausos é o artigo 208-E, que deixa definitivamente de lado a ideia de uma possível revisão, via recurso hierárquico, das decisões definitivas favoráveis ao sujeito passivo.
A exemplo do que ocorre em relação ao artigo 194-B, também caberia no artigo 208-G a previsão de suspensão do processo administrativo tributário nos casos em que o relator no STF ou no STJ identificar matéria a ser apreciada pelo rito da Repercussão Geral ou dos Recursos Repetitivos.
Seria muito bom se o artigo 208-H também autorizasse a realização de intimações na pessoa do procurador ou advogado do sujeito passivo, a exemplo do que ocorre no âmbito do processo judicial.
Considerando o período eleitoral, dificilmente haverá avanço na tramitação do PLP 124/2022 num curto prazo. De todo modo, diante da grande repercussão da matéria, será bastante conveniente que o Congresso Nacional promova audiências públicas para maior discussão do PLP 124/2022 visto que as sugestões da Comissão, como se vê, merecem aprimoramentos.
Por João Luís de Souza Pereira, advogado, mestre em Direito e professor convidado da pós-graduação lato sensu da Fundação Getúlio Vargas (FGV-RJ) e da Escola de Negócios da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (IAG/PUC-RJ).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4 de outubro de 2022, 16h02
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Autocomposição como forma de solução de conflitos em tempos de pandemia
1. A crise pandêmica
Em razão das medidas emergenciais e excepcionais de lockdown determinadas pelo poder público, preservando-se a vida (artigo 5º, caput, da Constituição) em detrimento das liberdades individuais (artigo 5º, inciso XV, da Constituição), os tribunais [1] decidiram pela suspensão do curso dos prazos processuais [2]. A paralisação, entretanto, agravou ainda mais a morosidade das ações e trouxe prejuízos infindáveis aos jurisdicionados.
Com os fóruns fechados, advogados e advogadas permaneceram por um longo período sem receber honorários advocatícios oriundos de valores depositados em processos judiciais, pois suspensas as expedições de precatórios, mandados de levantamento e requisições de pequenos valores. Ignorando-se o caráter alimentar da verba honorária.
Diante da mínima atividade jurisdicional [3] e o conseguinte choque para com o princípio da celeridade processual (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição), mostrou-se necessária a adoção de meios alternativos à jurisdição para a solução de conflitos.
O cenário pandêmico gerou uma mudança de paradigma, diante da impossibilidade — ainda que momentânea — de ganhos.
2. Métodos de solução de conflitos
Como formas de solução de conflitos, tem-se a divisão: autotutela, heterocomposição e a autocomposição.
A autotutela é a solução do litígio pelas próprias partes, mediante a utilização da força física, moral ou econômica. Apesar de vedada (GONÇALVES, 2020, p. 36), ainda há resquícios no ordenamento jurídico — a exemplo do desforço imediato (§ 1º do artigo 1.210 do Código Civil) e do direito de retenção (artigos 571 e parágrafo único, 578, 663, 681, 708, 742, 1.219, 1.220, do Código Civil).
Acerca da heterocomposição, solução determinada por terceiro, encontram-se: a jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição) e a arbitragem (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996).
Autocomposição é a solução do litígio determinada de acordo com a autonomia de vontade das partes (DA SALLES et al., 2021, p. 143). São formas: a conciliação, a mediação (indiretas) e a negociação (direta) (Ibid., p. 143).
Por conta de uma maior aceitação da sociedade, a jurisdição, uma das formas de heterocomposição, tornou-se a principal forma de solucionar conflitos.
O termo jurisdição possui origem latina e advém da palavra juris dictio, que significa dizer o direito. Trata-se de uma das funções do Estado a aplicação da lei a um determinado caso, isso em substituição a vontade das partes, observando-se, sempre, a imparcialidade. Compete, por regra, aos órgãos do Poder Judiciário [4].
Ao longo dos anos, contudo, mostrou-se falha, pois tardia e insatisfatória às partes, em vista de não equilibrar dois princípios conflitantes para a materialização da segurança jurídica (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal): o da celeridade processual e o da ponderação. A rapidez diminui a qualidade da decisão e a qualidade abate a rapidez (ZANARDO, 2010, p. 10).
Conforme Boletim Estatístico do Superior Tribunal de Justiça (BOLETIM, 2022) e a título exemplificativo, apenas no mês de março de 2022 a Corte Superior recebeu 38.604 novos processos, num acervo final de 268.661 processos, tornando-se inegável o grande volume de ações.
O Supremo Tribunal Federal, composto por apenas 11 ministros (artigo 101 da Constituição), encontra-se com um acervo de 21.276 processos (ACERVO, 2022), maior parte (8.330) de Agravo em Recurso Extraordinário (ARE). Para cada Ministro, numa distribuição hipotética igualitária, há, em média, 1.934 processos [5].
Necessário ressaltar, entretanto, que o modelo conciliatório já vinha sendo utilizado há muitos anos pelo Processo do Trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, já previa a conciliação nos dissídios individuais ou coletivos (artigo 764). A obrigatoriedade conciliatória ao final da audiência constava desde 1943 (artigo 850). Contudo, a obrigação de composição inicial foi trazida apenas em 1995, conforme redação dada pela Lei nº 9.022 (artigo 846).
É certo que a nova perspectiva processual trazida pelo Código de Processo Civil com a promoção, a qualquer tempo (artigo 139, inciso V, CPC), da autocomposição (§ 3º do artigo 3º), tenta resgatar o equilíbrio da celeridade processual e o da ponderação, a fim de materializar a segurança jurídica.
Verifica-se, desse modo, a assaz necessidade e a importância na adoção de métodos alternativos à jurisdição para a solução de conflitos.
3. A solução de conflitos em tempos de pandemia
O Conselho Nacional de Justiça, numa tentativa de uniformizar os entendimentos, quando do início da crise pandêmica, editou a Resolução 313, que estabeleceu o regime de plantão extraordinário, mas sem dispor de medidas para a retomada do curso dos prazos processuais.
Somente através da Portaria nº 61, de 31 de março de 2020, decidiu acerca de uma Plataforma Emergencial de Videoconferência para a realização de audiências e sessões de julgamento nos órgãos do Poder Judiciário (artigo 1º). Tardiamente, em 20 de abril de 2020, editou nova Resolução, 314, tomando por regra as audiências virtuais (§ 3º do artigo 6º), mas com modelo de livre escolha, pelos tribunais, de plataformas.
Os advogados e as advogadas, diante da necessidade de sobrevivência, foram tomados pela iniciativa de aproximar as partes e buscar pela solução da lide.
Na época, a circulação de pessoas era mínima. Não se permitiam aglomerações, pois tais medidas seriam necessárias ao combate ao vírus.
Nesse cenário, houve uma eclosão na utilização de videoconferências — e lives. Através desse sistema, tornou-se possível a autocomposição online.
Cite-se:
“A expressão On-line Dispute Resolution (ODR) retrata a utilização de tecnologia da informação e da comunicação para compor conflitos, sendo tal uso referente à totalidade do procedimento ou somente a parte dele.
[…]
Para quem pode usufruir do acesso às redes eletrônicas, há evidentes vantagens, como economia de tempo, de dinheiro e conveniência por não haver gasto com deslocamentos. Contudo, apesar dos benefícios, a realização de sessões consensuais eletrônicas apresenta desafios ligados a fatores como dificuldade de acesso a meios tecnológicos (acentuada por desigualdades socioeconômicas), instabilidade da rede, distanciamento da parte com advogadas(os) e necessária adaptação à diferente forma de interação” (DA SALLES et al., 2021, p. 252).
Distâncias foram reduzidas e a comunicação foi alargada:
“Com a impossibilidade de encontros presenciais e a acelerada virtualização das relações, vimos um aumento exponencial do uso de plataformas de comunicação síncrona, em que as interações são realizadas simultaneamente, geralmente por meio e vídeo e/ou áudio para reuniões, aulas e encontros sociais. A familiarização com essas vias facilitou seu uso para audiências judiciais, inclusive de mediação e de conciliação. É de se esperar que esse movimento se consolide mesmo após a pandemia, dada a redução de custos e de deslocamentos decorrente de sua prática” (ASPERTI et al., p. 84). (grifo nosso)
O acesso à internet possibilitou, assim, a autocomposição.
Entretanto, não se quer negar as dificuldades do meio. Apesar de ser considerada como essencial [6], há inúmeras dificuldades, sociais e técnicas: nem todos possuem meio de acesso à conexão [7], alguns aparelhos não estão aptos em receber tecnologias atuais [8] e algumas pessoas possuem dificuldades técnicas no domínio das ferramentas virtuais.
Cite-se:
“É inadequado impor mediação ou conciliação digital quando a estrutura para que ela aconteça não pode ser provida aos vulneráveis. Nessa linha, ocorrendo instabilidade na conectividade não deverá haver deletéria consequência processual — exceto a redesignação —, arcando as partes com o ônus de suportar mais tempo para a resolução do conflito em curso” (ASPERTI et al., 2020, p. 208).
Diante das dificuldades apontadas, é necessária a busca por um início de comunicação em épocas de restrição da circulação e de atividade mínima judicial.
A primeira, através do telefone. Numa ligação cria-se um princípio de interação que possibilitará na finalização do ato negocial. Ainda que de forma um pouco mais arcaica, os serviços postais não deixaram de ser prestados, e foram considerados essenciais na época (artigo 3º, § 1º, inciso XXI, do Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020). Poderão ser utilizados para um início de comunicação.
É certo que o cenário pandêmico redescobriu um leque de opções para a aproximação de pessoas. As ferramentas já estavam à disposição, mas foram essenciais na redução de distâncias em épocas de confinamento. Através delas, tornou-se possível a autocomposição online, uma das poucas saídas para os advogados e advogadas em tempos de crise, decorrente da suspensão do curso dos prazos processuais e a mínima atividade jurisdicional.
4. Conclusão
Conclui-se que a suspensão do curso dos prazos processuais trouxe prejuízos nefastos aos jurisdicionados e à advocacia, tornando-se necessária a utilização dos métodos alternativos na solução de conflitos.
Através da conciliação, mediação ou negociação, abate-se a carga emocional das partes trazida pelo litígio, resolvendo-o de forma rápida e com a menor onerosidade possível. Especialmente em tempos de pandemia, a autocomposição online constitui forma essencial, numa mudança ainda que momentânea de paradigma: da heterocomposição (jurisdição) para a autocomposição.
Os sujeitos processuais, além do dever de preservar a boa-fé (objetiva), são obrigados a cooperar entre si a fim de obterem, a justo prazo, solução definitiva da lide. Em sua essencialidade, a internet contribui para o desenvolvimento dessas relações e ressignifica o princípio da duração razoável do processo, ponderando-se princípios e materializando a segurança jurídica.
São inúmeros os meios redescobertos através da pandemia e à disposição da parte para iniciativa da autocomposição.
Em tempos de crise, a melhor solução é dialogar.
Referências
ACERVO do STF em 2022. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: https://transparencia.stf.jus.br/single/?appid=e554950b-d244-487b-991d-abcc693bfa7c&sheet=9123f27b-bbe6-4896-82ea-8407a5ff7d3d&theme=simplicity&select=clearall. Acesso em 27 de abr. 2022.
ASPERTI, Cecilia; TARTUCE, Fernanda. A conciliação e a mediação online a partir da pandemia do novo Coronavírus: limites e possibilidades. Revista do Advogado, AASP, v. n. 148 (no prelo).
BOLETIM estatístico. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: https://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/verpagina.asp?vPag=0&vSeq=374. Acesso em 27 de abr. 2022.
DA SALLES, Carlos Alberto D.; LORENCINI, Marco Antônio Garcia L.; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem. São Paulo: Grupo GEN, 2021. 9786559640089. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559640089/. Acesso em: 27 abr. 2022.
DIDIER JR. Fredie. Novo código de processo civil: comparativo com o código de 1973. Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
GONÇALVES, Marcus Vinicius R. Esquematizado – Direito processual civil. Editora Saraiva, 2020. 9786555590043. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555590043/. Acesso em: 27 abr. 2022.
HANTHORNE, Bruna de Oliveira Cordeiro. Métodos consensuais de solução de conflitos. Curitiba: InterSaberes, 2022.
NEVES, Daniel Amorim A. Novo CPC – Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015. 3ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2016. 9788530970321. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530970321/. Acesso em: 28 de abr. 2022.
PESQUISA mostra que 82,7% dos domicílios brasileiros têm acesso à internet. Disponível em: https://www.gov.br/mcom/pt-br/noticias/2021/abril/pesquisa-mostra-que-82-7-dos-domicilios-brasileiros-tem-acesso-a-internet, acesso em 29/04/2022. Acesso em 29/4/2022, às 10h14
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis. São Paulo: Grupo GEN, 2020. 9788530992330. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530992330/. Acesso em: 29 abr. 2022.
ZANARDO, Tiago Salatino. Relativização da coisa julgada. 2010. 1 disco laser + 4¾ pol. Trabalho de conclusão de curso (graduação em Direito) – Universidade Católica de Santos, 2010.
[1] O Conselho Nacional de Justiça, numa tentativa de uniformizar os entendimentos, editou a Resolução 313, que estabeleceu o regime de plantão extraordinário, no âmbito do Poder Judiciário, excetuando-se o Supremo Tribunal Federal e a Justiça Eleitoral.
[2] No Estado de São Paulo, o Conselho Superior da Magistratura editou o Provimento CSM nº 2545/2020, para o fim de determinar a suspensão dos prazos processuais, atendimento ao público, audiências de custódia e as Sessões do Tribunal do Júri.
[3] Atos urgentes, processos com réu preso e menor infrator não foram afetados.
[4] Outros Poderes poderão exercer a jurisdição através de suas funções atípicas.
[5] Número meramente exemplificativo no intuito de indicar o volume excessivo de processos.
[6] Conforme Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, foram consideradas essenciais as atividades de telecomunicações e internet, a teor do art. 3º, § 1º, inciso VI.
[7] Apenas 82,7% dos domicílios brasileiros têm acesso à internet (PESQUISA, 2022).
[8] Os principais aplicativos de videochamada: Zoom Meetings, Google Meet (antigo Hangouts), Microsoft Teams, WhatsApp e Skype.
Por Tiago Salatino Zanardo, advogado especializado na área cível, bacharel em Direito pela Faculdade de Direito pela Universidade Católica de Santos, pós-graduado em Direito Processual Penal e em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Católica de Santos, pós-graduado em Processo Civil pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) e relator do Tribunal de Ética e Disciplina — 14ª Turma Disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 19 de agosto de 2022, 12h11
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XI SECMASC (Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina) – EDIÇÃO ONLINE
UM DOS MAIORES EVENTOS SOBRE CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DO BRASIL
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A inscrição para assistir ao XI SECMASC é 100% gratuita.
O SECMASC é um dos mais reconhecidos e elogiados eventos sobre os Métodos Adequados de Solução de Conflitos (MASCs), trazendo sempre as novidades e temas variados, despertando o interesse de amplo espectro de profissionais como gestores, administradores, engenheiros, advogados, psicólogos, contadores e o setor empresarial em geral. Por sua relevância, também encontra repercussão na imprensa, tendo recebido destaque em diversos veículos de comunicação ao longo dos anos. Repetindo a fórmula de sucesso de 2021 e em atenção aos cuidados exigidos pelo momento atual, em relação à COVID-19, o XI SECMASC será novamente realizado e transmitido de forma 100% digital, com sua programação sendo dividida em diferentes temas ao longo dos cinco painéis que serão realizados no mês de julho/2022, sendo um por semana.
XI SECMASC (Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina)
TEMA CENTRAL: Diálogos dos MASCs com a Sociedade em Tempos de Transformações
Dias 01, 07, 12, 21 e 28 de julho de 2022
Transmissão 100% digital via Zoom
Por que optar pela mediação em conflitos que envolvem propriedade intelectual
O Brasil é, culturalmente, um país de costume litigioso. Entretanto, já há alguns anos, diversas iniciativas vêm sendo tomadas por órgãos governamentais visando estimular a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos, com o intuito de desafogar o poder judiciário, uma vez que se tem, na autocomposição, a vontade das partes em solucionar o conflito através de consentimentos espontâneos.
Um grande demonstrador disso é que em 2010 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), instituiu no Brasil a Resolução nº 125/2010, que tem como objetivo estimular a autocomposição e implementou os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) e os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec). Do mesmo modo, não à toa o Código de Processo Civil — CPC/2015, em reiterados artigos dispõe sobre a mediação e conciliação, bem como possibilita a autocomposição nas ações judiciais, dentre outras medidas que claramente visam estimular a resolução alternativa de conflitos. Ainda, a Lei nº 13.140/2015 disciplina a mediação como meio de solução de controvérsias.
Entretanto, apesar desse movimento governamental de estímulo a autocomposição amigável, fato é que ainda existe certa resistência, seja por iniciativa das partes ou de seus procuradores/advogados, de compreender as inúmeras vantagens existentes na utilização de meios alternativos de resolução de conflito, o que se reflete nos dados disponibilizados pelo CNJ de 2020, de que a média de conciliação em ações judiciais em curso é de 12,5%.
No que tange à propriedade intelectual, o tema de resolução alternativa de conflito também não é novidade, visto que nos idos de 1996 a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi), ou World Intellectual Property Organization (Wipo) em inglês, organizou a Conferência de Mediação, que tinha como objetivo avaliar a mediação como uma forma de resolução de conflitos bem como a sua adequação às peculiaridades exigidas pela PI.
Nesse passo, a utilização do instituto da mediação para resolução de conflitos relacionados a Direitos Autorais, Marcas, Desenhos Industriais, dentre outros, é perfeitamente viável e deve ser estimulada.
Buscando avançar em conformidade com este entendimento, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) possibilitou, por um determinado período, a opção de mediação para resolução de conflitos referentes a oposição de registro marcário, através do Centro de Defesa da Propriedade Intelectual do Inpi (Cedpi), conforme determinou a Resolução Inpi nº 84/2013. Infelizmente o Decreto nº 8.854/2016 revogou a estrutura anterior e extinguiu o Cedpi, incorporando suas atribuições às competências da Procuradoria.
A propriedade intelectual compõe o conjunto de ativos intangíveis que, com a devida proteção, constituirá o seu maior patrimônio. É através da sua marca, por exemplo, que ela encontra a identificação do público, o reconhecimento de bons serviços prestados e a confiança dos consumidores. A construção e manutenção da integridade da marca é fundamental para uma reputação sólida e, claro, receita positiva. Desta forma, protegê-la de forma enfática e eficiente é estrategicamente importante e a judicialização de temas que a envolvem nem sempre é a melhor solução.
Existem diversas vantagens na escolha da mediação como solução de conflito em propriedade intelectual. Alguma delas são:
1) confidencialidade do procedimento, o que pode ser muito vantajoso quando o assunto é PI, que envolve diversos ativos intangíveis da empresa;
2) celeridade, uma vez que ações judiciais costumam demorar anos até se resolverem de fato. Segundo dados do CNJ de 2020, o tempo médio entre a distribuição e a baixa de um processo nas Varas Estaduais é de sete anos e nas Varas Federais é de oito anos e três meses;
3) a presença do mediador, que é um terceiro imparcial, com amplo conhecimento das técnicas de mediação, que atuará como facilitador na construção da solução conjunta das partes para o conflito;
4) busca por uma solução que agrade todas as partes envolvidas, no formato “ganha-ganha”, com a possibilidade de manutenção da relação comercial e;
5) oralidade e informalidade, que permitem que as partes se sintam mais confortáveis e menos intimidadas, proporcionando um diálogo aberto e aumentando as chances de se chegar a um acordo em comum.
Ademais, a Ompi recomenda a utilização de mediação para resolução de conflitos de PI, por entender ser uma opção atrativa para as partes que pretendem manter a sua relação e que necessitam de confidencialidade e soluções rápidas, sem prejuízo à sua reputação. O seu centro de mediação e arbitragem, cujo regulamento entrou em vigor em 1994, é utilizado de forma ampla para resolução de conflitos envolvendo propriedade intelectual e possui uma taxa de 70% de acordos em procedimentos de mediação, até 2017.
Segundo os comitês de Alternative Dispute Resolution Committee (ADR) e Trademark Mediators Network Committee (TMN) da International Trademark Association (Inta) essa situação pode ser modificada com algumas atitudes básicas. São algumas delas:
1) mudar a mentalidade da comunidade jurídica;
2) considerar a mediação ou outros meios alternativos de disputa antes de ingressar com ação judicial;
3) a promoção pelos tribunais e escritórios oficiais ao enviar as partes para a mesa de negociações;
4) o compromisso de corporações e empresas;
5) a declaração pública das empresas;
6) a inserção de cláusulas de mediação ou outros meios de autocomposição nos contratos;
Nessa mesma linha, a Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI) também vem promovendo e divulgando o Instituto da Mediação por meio de suas Câmaras de Mediação e de Arbitragem, bem como de sua Câmara de Solução de Disputas de Nome de Domínio.
Resta claro, pois, que não devemos deixar somente a cargo dos órgãos institucionais o papel de estimular a autocomposição em matéria de propriedade intelectual. Cabe também às partes, aos advogados e agentes da propriedade intelectual olhar com bons olhos à possibilidade de mediação, tornando-a uma opção cada vez mais difundida. Desta forma, espera-se que em breve, se torne a primeira opção de partes que desejam resolver o problema, sem adentrar em uma seara litigiosa e, então, deixe de ser um método “alternativo” de solução de controvérsias e sim a forma mais “adequada” de resolução de conflitos.
Por Paulo Parente Marques Mendes, sócio fundador do escritório Di Blasi, Parente & Associados. E Ana Beatriz Caldeira Lage, advogada do escritório Di Blasi, Parente & Associados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de abril de 2022, 16h13.
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Mediação Empresarial: alguns benefícios encontrados na prática
São várias as vantagens decorrentes da mediação. Aqueles que já participaram de resolução de conflitos por esta via já os identificaram. O desafio é apresentar isso para aqueles que ainda não o vivenciaram.
As pesquisas empíricas permitem olharmos a realidade, compreendermos o que está acontecendo e buscarmos entender como será o futuro e o que poderá ser feito de forma diferente. Com o intuito de obter dados reais do mundo empresarial e estudar alguns desses benefícios da mediação nesta área, foi feita uma pesquisa no âmbito das varas empresariais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entre os meses de janeiro de 2016 a dezembro de 20171.
Sobre a Pesquisa2
Foram analisadas 397 ações judiciais envolvendo questões empresariais3 e despachadas durante os anos de 2016 e 2017 para o Centro Justiça e Cidadania da Comarca do Rio de Janeiro (CEJUSC-Capital, localizado no Beco da Música, 121, sala T06, Centro, Rio de Janeiro/RJ) que realiza mediação judicial, inclusive para as varas empresariais. O TJ/RJ é o segundo em termos de quantidade de processos judiciais, sendo São Paulo o primeiro4.
Um dos motivos para a escolha deste período foi a determinação da mediação judicial (art. 334) no Código de Processo Civil Brasileiro5. E uma das razões para a pesquisa ser realizada no âmbito empresarial é que a tomada de decisão para encerrar o conflito está baseada na racionalidade, podendo ser utilizada a Teoria dos Jogos e o Dilema do Prisioneiro.
Quais os benefícios estudados?
No cenário empresarial também podemos perceber vários benefícios da mediação. Como destacado pela Daniela Gabbay6: “A escolha da mediação empresarial é estratégica e depende dos objetivos e interesses de cada parte”. A árvore da decisão7 pode auxiliar os envolvidos a identificar se a mediação é de fato o meio mais adequado para a resolução do conflito.
a) Celeridade e Atendimento dos Interesses Mútuos
A pesquisa indicou que o movimento inicial para a mediação judicial não foi feito pelas partes, mas em decorrência do fluxo processual (principalmente com base nos arts. 334 e 139, V do Código de Processo Civil8). Assim, não é possível verificar se de fato as partes possuíam o real ânimo de querer participar de uma mediação e se este meio era verdadeiramente o mais adequado. Independentemente disso, em 19,14% dos processos analisados, as partes fizeram acordo. Em 0,25%, o acordo foi parcial. E o tempo médio para resolução do conflito: na ação judicial, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, cerca de 5 anos9. Na mediação judicial (contado da distribuição da ação judicial até a elaboração do acordo pelas partes na sessão de mediação): 1 ano. Na mediação empresarial extrajudicial, este tempo é ainda menor: aproximadamente 1 mês.10
b) Efetividade dos Resultados
Em 58,9% dos processos em que houve acordo, o cumprimento deste foi integral. Em 3,6%, houve cumprimento parcial do acordo. E em 30,4% não houve de fato o cumprimento.
Para este último dado, lembramos que como há homologação pelo juiz do acordo (aproximadamente 1 mês após a celebração)11 realizado em mediação, a parte agora tem em seu poder um título executivo judicial para a fase da execução.
c) Fluidez na comunicação
Um dado bastante interessante percebido foi com relação à comunicação. Discute-se a identificação do “sucesso/êxito” da mediação. Seria necessária a realização do acordo na mediação? Seria possível caracterizar como exitosa uma mediação em que as partes retomaram o diálogo, mas não obtiveram um acordo durante as sessões. Percebe-se que, de fato, isto ocorre na realidade: 2,27% dos acordos foram realizados após a fase da mediação ser encerrada.
d) Redução do custo financeiro
Há alguns anos já se discute a análise econômica do Direito aqui no Brasil12. Recentemente, Felipe Antonio Farah Morales e José Bento Vasconcellos Armond, em um artigo13, fizeram a análise econômica da mediação, apresentando os estágios dos custos de transação [i) negociação; 2) localização; e 3) execução]. Wilson Pimentel detalha esse acesso responsável à Justiça14. Outros autores debatem a análise econômica do processo judicial15. A escolha pela mediação empresarial extrajudicial passa exatamente por essa análise econômica que, quando as três formas de resolução de conflitos são comparadas: processo judicial com uma decisão do juiz, mediação judicial e mediação extrajudicial, observa-se que os custos na mediação extrajudicial são menores, pois (a) o tempo de duração do conflito é menor (consequentemente não há custos gastos para a manutenção/acompanhamento do processo judicial16), (b) não há risco (a decisão do juiz – terceiro – é um risco a ser incluído na análise), (c) o acordo não envolve necessariamente dinheiro (outros valores podem compor este acordo, desde que todos os envolvidos concordem. 44,6% dos acordos não envolveram pagamento em dinheiro) e (d) na mediação as partes podem escolher o terceiro que auxiliará na resolução do conflito. O art. 168 do Código de Processo Civil prevê essa possibilidade na mediação judicial, mas a pesquisa indicou que 100% da escolha do mediador foi feita pelo próprio Poder Judiciário. Na mediação extrajudicial, as partes efetivamente escolhem o mediador.
Conclusão
A tomada de decisão para eleição da mediação é estratégica, mas observa-se que dados são necessários para dar o suporte adequado ao tomador dessa decisão. A mediação empresarial vem se desenvolvendo no Brasil, como demonstrado na pesquisa da Daniela Gabbay17. E esta pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro corrobora os vários benefícios da mediação também no cenário empresarial. A mediação empresarial extrajudicial desponta como a mais economicamente vantajosa (quando comparada com a mediação judicial e o processo judicial – decisão do terceiro/juiz), auxiliando na fluidez da comunicação entre os envolvidos, trazendo a efetividade no resultado final (acordo) exatamente por ter atendido aos benefícios mútuos das partes e por ter sido mais célere. Outras pesquisas (principalmente empíricas) são necessárias para que seja possível termos mais dados que possam ajudar o tomador de decisão/empresário na escolha pela mediação empresarial extrajudicial e possamos de fato promover uma mudança de paradigma.
______________
1 A pesquisa completa realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro serviu para obtenção do doutoramento da autora.
2 Outros dados desta pesquisa foram apresentados no VI Congresso Brasileiro de Arbitragem e Mediação Empresarial, servido como base para o artigo a ser publicado na revista do CONIMA intitulado: O PODER JUDICIÁRIO E A MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: UM ESTUDO EMPÍRICO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
3 Lei 6.956/15. DISPÕE SOBRE A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS – Seção XIII Dos Juízos de Direito em Matéria Empresarial. Art. 50 Compete aos Juízes de Direito em matéria empresarial: I – processar e julgar: a) falências, recuperações judiciais e os processos que, por força de lei, devam ter curso no juízo da falência ou da recuperação judicial; b) execuções por quantia certa contra devedor insolvente, bem como pedido de declaração de insolvência; c) ações coletivas em matéria de direito do consumidor, ressalvadas as que tratarem de matéria de competência exclusiva do Juizado do Torcedor e Grandes Eventos; d) ações relativas a direito ambiental em que sociedade empresarial for parte, à exceção daquelas em que for parte, ou interessado, ente público ou entidade da administração pública indireta; e) as ações relativas ao direito societário, especialmente: 1- quando houver atividade fiscalizadora obrigatória da Comissão de Valores Mobiliários; 2- quando envolvam dissolução de sociedades empresariais, conflitos entre sócios cotistas ou de acionistas dessas sociedades, ou conflitos entre sócios e as sociedades de que participem; 3- liquidação de firma individual; 4- quando envolvam conflitos entre titulares de valores mobiliários e a sociedade que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de acionista controlador ou dos administradores de sociedade empresarial, ou, ainda, conflitos entre diretores, membros de conselhos ou de órgãos da administração e a sociedade; f) ações relativas a propriedade industrial, direito autoral e nome comercial; g) ações em que a Bolsa de Valores for parte ou interessada; h) ações relativas a direito marítimo, especialmente as de: 1. indenização por falta, extravio ou avarias, inclusive às relativas a subrogações; 2. apreensão de embarcações; 3. ratificações de protesto formado a bordo; 4. vistoria de cargas; 5. cobrança de frete e sobrestadia; 6. operações de salvamento, reboque, praticagem, remoção de destroços, avaria grossa; 7. lide relacionada a comissões, corretagens ou taxas de agenciamento de embarcação; i) ações diretamente relacionadas às sentenças arbitrais e que envolvam as matérias previstas neste artigo; j) as ações diretamente relacionadas à recuperação de ativos desviados de sociedades empresariais em razão de fraude e/ou lavagem de dinheiro; II – cumprir precatórias pertinentes à matéria de sua competência.
4 Justiça, C. N. de. (2018). Justiça em Números. Brasília. Disponível aqui.
5 CPC foi promulgado em 2015, mas só entrou em vigor em março de 2016 (art. 1045).
6 “Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos”
7 Sugestão de leitura para preenchimento da árvore de decisão pelos advogados para auxiliar seus clientes na tomada de decisão: JACKSON, H., KAPLOW, L., SHAVELL, S., VISCUSI, W. K. and, & COPE, D. (2003). Analytical Methods for Lawyers. (2nd, Ed.).
8 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
9 Justiça, C. N. de. (2018). Justiça em Números. Brasília. Disponível aqui.
10 “Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos”
11 100% dos acordos realizados nas sessões de mediação foram homologados pelo juiz competente.
12 Antônio Maristrello Porto, Luciano Benetti Timm, Nuno Garoupa, dentre outros
13 “A mediação é o método mais eficiente para resolver conflitos? Uma análise econômica”
14 Em seu livro: Acesso Responsável à Justiça, 2019, Ed. Lumen Juris.
15 Bianca Bez Goulart, Bruno Bodart e Luiz Fux, Erik Navarro Wolkart, Ivo Gico Jr., dentre outros.
16 Estudos realizados em 2014 e 2016 – Custo das Empresas para Litigar Judicialmente – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação – https://ibpt.com.br/ -Amaral Yazbek Advogados
17 “Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos”
Por Cristiane Dias Carneiro, Doutora em Administração Empresarial pela Rennes School of Business. Mestre em Direito e Economia pela Universidade Gama Filho. Advogada no Rio de Janeiro. Autora de artigos sobre arbitragem e mediação. Professora convidada no LLM em Direito do FGV Law Program. Mediadora certificada pelo ICFML – Instituto de Certificação de Mediadores Lusófonos.
Fonte: Migalhas, quinta-feira, 17 de março de 2022.
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Demandar ou resolver, eis a questão
Em agosto de 2016, o ministro Luis Roberto Barroso, em palestra ministrada no 7º Congresso Brasileiro de Sociedades de Advogados, na cidade de São Paulo/SP, afirmou que “o advogado do futuro não é aquele que propõe uma boa demanda, mas aquele que a evita. As medidas extrajudiciais de resolução de conflitos estão se tornando uma realidade a cada dia e vão impactar nas funções do advogado, que passará de defensor a negociador”.
Mais do que uma profecia, o ensinamento do renomado jurista nos faz refletir sobre o cenário que caracteriza a resolução dos conflitos no Brasil, onde a cultura arraigada em nossa população acredita ser a porta aberta do Poder Judiciário o único caminho para sua solução, onde se avolumam milhões de ações, a maioria delas sem que o Estado seja capaz de atender a tempo e modo necessários, favorecendo o acirramento do litígio.
Embora ainda seja uma conta que muitos não fazem, a consequente morosidade deste sistema de regras rígidas e demanda crescente, também não se mostra a mais interessante, inclusive no aspecto financeiro, porque, por mais “econômico” que possa parecer em um primeiro momento em relação aos demais métodos, o custo do processo judicial se avoluma ao longo do tempo, somando-se, inclusive, ao aspecto psicológico, que afeta a estrutura dos demandantes, aumentado o sofrimento daqueles que se encontram envolvidos em um litígio pela via judicial.
Neste contexto, propício para o aparecimento de outras vias, surgiu o sistema multiportas de solução de conflitos, que consiste em um mecanismo de aplicação de diversos meios extrajudiciais de resolução de disputas, onde partes que iniciam um processo conflituoso têm à sua disposição formas que viabilizem a solução deste conflito por intermédio da intervenção direta ou indireta de terceiros de forma decisiva.
Ao invés de se limitar ao procedimento judicial, que tradicionalmente arrasta disputas por longos anos, a adoção destes mecanismos multifacetários propicia inúmeras possibilidades de encerrar adequada e definitivamente, de forma célere e segura, uma disputa, solucionando o conflito, o que se mostra um instrumento eficaz de pacificação social, e o interessante é que os denominados MESCs – Mecanismos Extrajudiciais de Solução de Conflitos não representam algo novo em nosso ordenamento jurídico, existindo desde os tempos do império.
Nesse sentido, o primitivo CPC/39, já regulamentava o instituto da arbitragem, que sofreu modificações quando editada a reforma realizada em 1973, mas nenhum dos dois instrumentos conseguiu viabilizar sua aplicação, uma vez que dependia da intervenção obrigatória do Poder Judiciário em procedimento de homologação da decisão do árbitro, assim como a cláusula compromissória não tinha caráter vinculante, o que não obrigava os contratantes a seguir a via arbitral.
Por esta razão, durante a década de 1980 surgiram no Brasil diversas iniciativas voltadas à implantação de uma política eficaz para a inclusão da arbitragem como um instrumento jurídico que pudesse contribuir para o ambiente de negócios, que apenas deslanchou no início dos anos 1990, com a denominada Operação Arbiter, desencadeada pelo saudoso advogado Petrônio Muniz.
Este trabalho de convicção teve como resultado a elaboração de um anteprojeto redigido por uma comissão de juristas formada por Carlos Alberto Carmona, Selma Lemes e Pedro Batista Martins, imediatamente encampado pelo inesquecível senador Marco Maciel, que deu origem ao projeto de lei aprovado nas duas casas legislativas e sancionada pelo então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, em 23/10/96, sob o número 9.307/96, a partir da qual o instituto da arbitragem assumiu forma autônoma no país, por meio de instrumentos que garantem a sua eficácia.
O pioneirismo desta inciativa se notabiliza por incorporar definitivamente os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos em nosso ordenamento jurídico, fazendo com que os operadores do direito, empresários, e até mesmo o cidadão comum, passassem a conviver com um caminho novo para resolução de disputas, abrindo um importante instrumento para solucionar conflitos para aqueles que não desejam acionar a jurisdição estatal.
Neste mesmo sentido, no ano de 2007, surgiu a semana nacional pela conciliação, cujo slogan adotado foi “Conciliar é legal”, como um desdobramento do “Dia Nacional da Conciliação”, realizado no ano anterior, objetivando reduzir os números de processos no Poder Judiciário, que contou com a adesão de tribunais espalhados por todo país, sendo realizadas milhares de audiências de conciliação, com crescente números de acordos.
Anteriormente, no final dos anos 1990, começaram a surgir iniciativas para regulamentação da mediação por meio de um diploma legal específico, como método de prevenção e solução consensual de conflitos, o que culminou, no ano de 2013, com a instalação no Senado Federal de uma comissão de juristas, presidida pelo ministro Luís Felipe Salomão, concomitantemente à criação no Ministério da Justiça de outra comissão similar, para formular propostas que subsidiassem a adoção de formas adequadas à solução célere de conflitos. O trabalho de ambas fez surgir dois anteprojetos de Lei de Mediação, que foram encaminhados às casas legislativas.
A junção dos projetos de lei existentes, com a contribuição trazida por estas comissões, foi consolidada em um texto final, que resultou em um substitutivo enviado à Câmara dos Deputados e posteriormente ao Senado Federal, transformando-se na lei 13.140/2015, sancionada em 26/06/15, devidamente sintonizada com as alterações trazidas pelo novo CPC.
Esta sequência histórica mostra que nosso país dispõe de dispositivos legais e institucionais que instrumentalizam a possiblidade da solução extrajudicial de conflitos, o que transformamos em uma figura metafórica denominada “Pirâmide da Solução de Conflitos”, que ordena os métodos mais utilizados a partir do grau de intervenção de terceiros, iniciando-se na negociação e terminando no topo com o Poder Judiciário, que sempre será o guardião da solução das controvérsias.
Entre as alternativas ilustradas na pirâmide, tem-se, iniciando pela base, a negociação, que é um processo de troca de informações entre as partes, com a finalidade de se alcançar um acordo, cujas fases envolvem um processo de preparação por ambas, passando pelo desenvolvimento para formulação de propostas e terminando com um acordo, interrupção temporária ou término da negociação.