Comitê de resolução de disputas na nova Lei de Licitações e Contratos

Sobretudo no campo dos contratos administrativos, é comum que surjam questões muito específicas e cuja solução dependa de conhecimentos técnicos extrajurídicos. Contratos públicos para edificação de obras, realização de serviços de engenharia ou desenvolvimento de projetos complexos, por exemplo, suscitam debates pormenorizados sobre tamanho de tubulações e fios, qualidade de materiais, técnicas de impermeabilização e pintura, qualidade do solo e estrutura geológica, entre outros temas distantes e estranhos ao direito.
Por isso, submeter a juristas conflitos sobre assuntos dessa natureza geraria nenhuma ou reduzidíssima utilidade. Para resolver essa questões, é indubitavelmente mais útil ouvir um ou um conjunto de especialistas com formação pertinente e capazes de oferecer respostas mais adequadas e aprofundadas.
É sob essas circunstâncias que entra em jogo o comitê de resolução de disputas (CRD). Esse instrumento de solução de conflitos técnicos foi trazido do direito norte-americano, em que aparece como “dispute resolution board” (DRB) ou “dispute adjudication board” (DAB).
Inicialmente, a menção ao instituto no direito nacional despontou em atos normativos locais. Exemplo disso é a Lei Paulistana nº 16.873/2018, de iniciativa do vereador Caio Miranda, e posteriormente regulamentada na gestão do prefeito Bruno Covas no Decreto nº 60.067/2021. Esses diplomas locais introduziram os “Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos de obras públicas e de execução continuada”.
Seguindo esse movimento, a nova Lei de Licitações (NLLC) consagrou de maneira expressa o comitê de resolução de disputas (artigo 151) e o submeteu a algumas regras gerais, igualmente aplicáveis à arbitragem. No tratamento extremamente sucinto do tema conferido pela NLLC, esses comitês estão limitados a resolver questões sobre direitos patrimoniais disponíveis, como as que tenham impacto sobre a equação de equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos, inadimplemento de obrigações contratuais e cálculo de indenizações (artigo 151, parágrafo único). Para além dessas poucas regras gerais, a lei exige que se estipulem critérios isonômicos, técnicos e transparentes para a escolha dos membros dos comitês (artigo 154).
Afora esses parâmetros básicos, a NLLC nada mais indica, tornando essencial que se teçam algumas considerações sobre as várias possibilidades de organização desses comitês.
Em relação à composição, os CRD geralmente são formados por um grupo de especialistas em número ímpar com o objetivo de evitar empates decisórios. Esse grupo geralmente abrange três membros, mas pode envolver mais que isso. O importante é que a quantidade de membros não se eleve indevidamente a ponto de comprometer a decidibilidade, ou seja, a capacidade de decidir de maneira rápida e eficiente.
Em relação aos membros, é fundamental que se garanta a participação de profissionais com conhecimentos técnicos aprofundados sobre aspectos do objeto contratado, além de autonomia e isenção em relação às partes contratantes. Como os CRD são comuns para contratos de obras e projetos complexos, é frequente sua composição por engenheiros ou profissionais congêneres. Isso não obsta, porém, que juristas formem o comitê. Entendo que a participação de, ao menos, um profissional do direito é sempre recomendável, sobretudo porque contratos públicos são guiados pela legalidade e a autonomia das partes é fortemente limitada pelo legislador. Para além da adequação da formação profissional, a autonomia e isenção do CRD recomendam que cada membro seja indicado por uma das partes contratantes e os dois membros então apontam o terceiro, que atuará como presidente.
Em relação ao funcionamento, é possível diferenciar os comitês permanentes e os comitês pontuais, transitórios ou “ad hoc”. Os permanentes acompanham o contrato desde o seu início. Isso torna os membros mais familiares com a realidade das partes e as dificuldades da execução, de modo a permitir que tomem decisões aderentes, rápidas e coerentes umas com as outras. Porém, ao mesmo tempo, a atuação constante tende a elevar os custos, onerando as partes. Já os comitês pontuais são formados para lidar com problemas específicos ao longo da execução, razão pela qual se exaurem com o proferimento da decisão ou recomendação. Por isso, os custos que geram às partes tendem a ser menores.
Em relação à decisão, os CRD são dotados ora com mero poder recomendação, assemelhando-se à conciliação, ora com poder de expedir decisões vinculantes às partes, aproximando-se da arbitragem. Como dito, a NLLC não trata desses detalhes, nem consagra essa classificação, que, em verdade, provém do direito estrangeiro.
Em qualquer caso, a expedição de decisões ou recomendações somente ocorrerá após uma das partes submeter questões ao comitê, que as examinará, coletará provas e proferirá sua manifestação técnica. Dada a presença de controvérsia, apesar do silêncio da NLLC, entendo fundamental que esses comitês respeitem a ampla defesa e o contraditório ao atuarem sobre conflitos envolvendo a administração pública e particulares, sem prejuízo da flexibilidade das partes para estipular os procedimentos e os prazos dentro dos parâmetros definidos pela legislação. A inafastabilidade da ampla defesa e do contraditório é resultado expresso de norma constitucional, aplicável sempre que a administração utilizar qualquer procedimento para tratar de situação adversarial (artigo 5º, LV).
Em síntese, a grande vantagem dos comitês de resolução de disputas, consagrados na NLLC de 2021, é oferecer resolução rápida e eficiente de conflitos extremamente técnicos e extrajurídicos, frequentes em obras e projetos complexos. Ao agir com apoio de especialistas e solucionar questões especializadas, os comitês contribuem para a continuidade das atividades contratadas, para a boa relação entre as partes, assim como para evitar processos judiciais ou arbitrais, com as delongas e desgastes típicos desses meios de solução de controvérsias mais complexos.
Por Thiago Marrara, professor de Direito Administrativo da USP (FDRP), consultor, parecerista, árbitro e autor de manual de Direito Administrativo e coautor do manual de licitações e contratos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2023, 7h09
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TJ-SP não vê renúncia à cláusula de arbitragem por ré e valida procedimento

Na pendência da instauração do tribunal arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.
Com base nesse entendimento, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença que julgou extinta, sem resolução do mérito, uma ação de rescisão contratual em razão da existência de cláusula arbitral.
A autora, um fundo de investimentos, alegou que a empresa ré teria descumprido uma cláusula de um contrato de investimento firmado entre as partes e, por isso, ajuizou a ação. A autora alegou que, antes da instauração da arbitragem, a ré acionou o Judiciário em busca de liminares, o que configuraria renúncia à cláusula arbitral.
Mas o relator, desembargador Franco de Godoi, afastou a alegação da autora de que houve renúncia tácita à cláusula de arbitragem por parte da ré, pois o CPP dispõe que “incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar convenção de arbitragem”. Neste caso, disse Godoi, a ré sustentou, sim, a existência da cláusula de arbitragem no momento oportuno.
“Não há como verificar qualquer renúncia à cláusula compromissória, mesmo porque o procedimento arbitral foi posteriormente instaurado, nos termos do acordo de acionista. Não se olvide que o esforço processual da autora-apelante em afastar a questão concretizada no litígio do juízo arbitral esboroa-se, também, ante o disposto no artigo 22-A da Lei 9.307/96”, afirmou o magistrado.
Conforme o artigo 22-A da Lei de Arbitragem, “antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”. Foi o que ocorreu na hipótese dos autos, na visão de Godoi, o que mantém a validade da cláusula arbitral.
“Inconcebível sob o aspecto jurídico processual interpretar a conduta de uma das partes como renúncia tácita à jurisdição arbitral, quando a própria lei que a impõe permite possa a parte agir sem a consequência alvitrada pela apelante-autora. Constata-se ainda, se assim não fosse, as decisões de primeira e segunda instâncias reconheceram o caráter de urgência das medidas ajuizadas pela ré apelada, concedendo-as.”
Além disso, o relator ressaltou que a cláusula arbitral só permite a sua discussão, primeiramente, em sede de arbitragem e, excepcionalmente, nos casos do artigo 32 da Lei de Arbitragem, em sede do juízo estatal. Para ele, o caso dos autos não se enquadra nas situações excepcionais.
Godoi ainda citou trecho do livro “Lei de Arbitragem comentada”, de Olavo A. V. Alves Ferreira, Matheus Lins Rocha e Débora Cristina Alves Ferreira: “O Judiciário pode, em situações excepcionais, declarar a nulidade de cláusula arbitral, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral, quando aposta em compromisso claramente ilegal, eis que conforme já decidiu o STJ, são situações extraordinárias, em que o vício é clarividente, ou seja, casos real e ostensivamente aberrantes, também denominados claramente ilegais.”
O desembargador não verificou ilegalidades no contrato em questão e, por fim, afirmou que o legislador brasileiro adotou o princípio da total autonomia da cláusula arbitral, impondo-se a extinção do processo sem resolução do mérito.
Clique aqui para ler o acórdão
Processo 0032551-29.2020.8.26.0100
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4 de maio de 2023, 15h47
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Processo arbitral: início, meio e fim

Um dos temas mais instigantes na seara do direito processual, diz respeito às peculiaridades do processo arbitral. Mas se se está aqui a falar de processo puramente dito, por que dar algum destaque ao processo arbitral? Existe, realmente, alguma diferença entre o processo arbitral e o processo judicial?
Arbitragem, como se sabe, é processo. Em verdade, a arbitragem possui um sistema estrutural bastante semelhante ao do processo civil, com a diferença de que quem julgará o litígio serão árbitros indicados pelas partes, o quais, assim como o juiz estatal, devem ser imparciais e independentes. Processo civil e arbitragem constituem, assim, “instrumentos heterônimos de solução de conflitos”, gerando inquestionável “paralelismo” na visão de Donaldo Armelin1-2.
É nesse contexto que Carnelutti, ao ver a arbitragem como um dos equivalentes do processo civil contencioso de cognição, lecionava:
“[A] meu aviso, com a arbitragem já estamos no terreno do processo, onde não creio que – diferentemente da transação e do processo estrangeiro – seja no caso de compreendê-la entre os equivalentes processuais. A razão está em que, à diferença do processo estrangeiro, o processo arbitral é regulado pelo nosso ordenamento jurídico não apenas no sentido de controle dos requisitos da sentença arbitral e dos seus pressupostos, mas também e acima disto, pela ingerência do Estado no desenvolvimento do próprio processo”.3
A processualidade da arbitragem advém de duas características fundamentais: primeiramente, de sua jurisdicionalidade4 e, em segundo lugar, da aplicabilidade, a toda arbitragem, dos princípios fundamentais do processo5.
O caráter processual é um elemento inerente ao instituto da arbitragem, dado que esta visa a uma prestação. Ou seja, aquele que se sente lesado em um contrato, no qual resta inserida uma cláusula compromissória, possui um direito subjetivo a uma prestação. Possui uma pretensão arbitral.
Tal pretensão arbitral, idêntica em essência àquela travada no âmbito do processo judicial, possui uma peculiaridade: ela se sujeita à um processo que possui início, meio e fim. O mais importante em relação a esse ponto é o fim. A decisão final, revestida pela sentença arbitral, resolve, em caráter definitivo, a lide entre as partes. O referido caráter peremptório pode explicado de forma simples: a sentença arbitral não comporta recurso, ou mesmo rediscussão6. O mérito da demanda, insculpido na sentença, é intangível7.
Tal ponto, considerado elementar na arbitragem, poderia ser uma desvantagem do referido instituto? Certamente a resposta é negativa. A tão aclamada celeridade do processo arbitral advém, justamente, dessa característica estrutural, a qual se destaca por se concentrar em três etapas: início, meio e fim.
Diferentemente do processo judicial, que se encerra quando do trânsito em julgado da última decisão que julgar o mérito da demanda (o que pode levar anos, a depender da quantidade de recursos ofertados às instâncias superiores), o processo arbitral tem o seu fim com a sentença arbitral final, a qual obtém o seu trânsito em julgado de forma imediata8.
O caráter definitivo da sentença arbitral é certamente um elemento que deve ser considerado pelas partes ao eleger a arbitragem como método de resolução de disputas em suas avenças. As partes são responsáveis pelas melhores estratégias a serem adotadas em seus negócios, tanto aquelas de caráter comercial como as de natureza processual (i.e., escolha da cláusula de arbitragem). Escolher a arbitragem para resolver disputas tem inevitáveis consequências, dentre elas: (i) o imediato afastamento da competência do juízo estatal para a apreciação do mérito da demanda (efeito negativo da convenção de arbitragem9); (ii) a remessa do caso à jurisdição arbitral, a quem compete o processamento e resolução da disputa (efeito positivo da convenção de arbitragem10); e, (iii) diretamente relacionada à esse efeito positivo, o caráter definitivo da decisão que julgar o mérito da causa.
O risco inerente à escolha de um processo que gera uma decisão irrecorrível deve compor a matriz de risco das partes na escolha do método de resolução de disputas. Isso porque pouco ou nada ajuda as partes, insatisfeitas com o resultado de determinado processo arbitral recorrerem ao Poder Judiciário por meio da ação anulatória prevista no art. 32 da Lei de Arbitragem. Tal ação não é um recurso e não tem condão de rever o mérito da sentença arbitral, o qual, por força legal, é intangível.
Nesse sentido, a propositura de ações com o fito de rever o mérito da sentença arbitral, não apenas defrontam-se com a alta probabilidade do julgamento de improcedência da demanda (o que, aliás, já foi comprovado por uma série de análises quantitativas realizadas no Brasil11), mas, também, o elevado risco da condenação da parte perdedora nos ônus sucumbenciais, os quais variam entre 10 e 20 por cento do valor da causa12, sendo tais verbas percentuais consideradas taxativas pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”13). Em verdade, esse tipo de conduta nutre a perniciosa instabilidade criada pelo chamado “mal perdedor”, para quem ganhar ou perder uma ação anulatória pouco importa, visto que o objetivo de sua propositura muitas vezes é apenas a protelar o cumprimento da sentença14.
Em suma: não visam as presentes linhas demonstrar que o processo arbitral, apenas, possui início, meio e fim. Mas é justamente ressaltar que, em razão dessa característica, em especial o seu fim, que as partes devem ter o absoluto cuidado na escolha do método de resolução de disputas em seus negócios. Deve-se atentar que, se escolhida a arbitragem, serve esta para resolver eventual imbróglio entre as partes e não fazer com que uma lide se eternize por meio de inventadas e infundadas ações anulatórias. Saber redigir uma cláusula arbitral completa, escolher estratégica e cuidadosamente os membros do tribunal arbitral, participar de forma ativa e coerente durante o procedimento, expor o seu caso com a devida minúcia, produzir provas capazes de suportar seus pleitos e aceitar a decisão final que advier, são elementos que devem estar na mente daquele que, conscientemente, escolhe a arbitragem como método de resolução de seus litígios.
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1 Nesse sentido, afirma Donaldo Armelin: “[…] apresenta, no seu conjunto, estrutura semelhante a do processo civil, até porque ambos são instrumentos heterônimos de solução de conflitos, nos quais emerge a existência de terceiro desinteressado ao qual se atribui autoridade suficiente para o deslinde do litígio” (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, nº 15, p. 69, out.-dez. 2007).
2 O paralelismo dos efeitos das vias judicial e arbitral é assim explicado por Donaldo Armelin: “[…] até porque a via arbitral serve, assim como o processo civil, de veículo legal e constitucional para o acesso à Justiça, observando os mesmos princípios garantidores do devido processo legal guardadas as peculiaridades desses dois institutos” (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, nº 15, p. 79, out.-dez. 2007).
3 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1936. v. 1, p. 179, citado por: CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 19.
4 A esse respeito, a lição de Eduardo Damião Gonçalves: “Nota-se que a arbitragem preenche todos os elementos que caracterizam a jurisdição. Nesse caso, a função dos agentes adequados – os árbitros – é exercida não diretamente pelo Estado, mas por vontade das partes. Mas a arbitragem também tem em si um fundamento legal, na medida em que a possibilidade de as partes submeterem-se à arbitragem deriva de uma decisão do Estado manifestada por um texto legislativo que autoriza as partes a recorrerem à arbitragem para a solução da lide embora não seja apropriado dizer que se trata de uma delegação estatal” (Arbitrabilidade objetiva. 2008. Tese (Doutoramento) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 24)
5 Bruno Oppetit, ao ponderar sobre as diferenças da justiça estatal e justiça arbitral, lembrando que o ideal de justiça de ambas as jurisdições é o mesmo, com peculiares diferenças, ressalva que os princípios do contraditório, da igualdade das partes e da ampla defesa estão sempre presentes, em qualquer litígio, sob pena de não existir um processo justo, íntegro. Nesse sentido, dizia: “Il ne saurait en effet exister de procès équitable sans que soient scrupuleusement respectés le principe d’égalité entre les parties, le principe de la contradiction et celui, proche mais distinct, de la protection de la défense, ainsi que la nécessité d’un débat loyal, et ces exigences, quelles qu’en soient les modalités qui les traduisent, se manifestent à tous les stades de la procédure” (Justice étatique et justice arbitrale. Études offertes à Pierre Bellet. Paris: Litec, 1991. p. 422).
6 Ver, nesse sentido, o disposto no art. 18 da Lei de Arbitragem: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
7 O que se entende, aliás, ser, a verdadeira essência da arbitragem (NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Prescrição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 53.
8 Segundo Ricardo de Carvalho Aprigliano: “[A] natureza processual da arbitragem se extrai não apenas da presença de julgadores estranhos ao litígio e equidistantes em relação às partes, mas também do objetivo final de obtenção de uma decisão que aplique o direito ao caso concreto, proferida mediante sentença, à qual se atribuem os mesmos efeitos da sentença judicial. E porque esta sentença, em particular, não está sujeita à homologação ou revisão quanto ao mérito, daí resulta que ao ser proferida, ou quando muito após a decisão sobre os pedidos de esclarecimentos, a sentença arbitral transita imediatamente em julgado, produzindo efeitos de forma imediata”. (Nomas processuais aplicáveis à arbitragem. Parâmetros para a aplicação de normas processuais gerais ao processo arbitral. Tese de Livre Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2022, p. 55).
9 Segundo Fouchard, Gaillard e Goldman, para que seja assegurado o respeito ao cumprimento da convenção de arbitragem, é necessário que ao efeito positivo, que impõe às partes a atribuição aos árbitros de todos os litígios cobertos pela convenção de arbitragem, corresponda também um efeito negativo, o qual proíbe as jurisdições estatais de se manifestarem sobre qualquer litígio, objeto da convenção de arbitragem (FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Traité de l’arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996. p. 416).
10 A atribuição aos árbitros de jurisdição, em razão do efeito positivo da convenção de arbitragem, já era justificada por Roque Caivano da seguinte forma: “[…] atribuir jurisdicción a los árbitros, quienes obtienen de ella las facultades necesarias para intervenir en el litigio; y es por ello que la clausula compromisoria determina la medida de las facultades de los arbitros” (Arbitraje: su eficácia como sistema alternativo de resolución de conflictos. Buenos Aires: Ad Hoc, 1993. p. 116).
11 Ver, a esse respeito: Pesquisa CBAr-ABEArb 2016 « CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem. Acesso em 21 abr. 2023.
12 Art. 85, § 2º do Código de Processo Civil: “Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos (…)”.
13 Ver, a esse respeito: STJ, Corte Especial, Recurso Especial n. 1.850.512-SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 16 de março de 2022, DJE de 31 de maio de 2022.
14 A esse respeito, pertinente a crítica tecida por Ricardo de Carvalho Aprigliano no que concerne às ações que visam anular sentenças arbitrais por eventual ausência de revelação do árbitro de determinado fato: “É preciso ter clareza quanto a dois aspectos, que, a um só tempo, representam as especificidades do processo arbitral e também demonstram a necessidade de interpretá-lo à luz dos conceitos e parâmetros processuais da teoria geral do processo. O primeiro aspecto é que a violação ao dever de revelação não é caraterizada, na Lei de Arbitragem, como causa única e exclusiva para a anulação de sentenças arbitrais. Não obstante ser claramente um dever dos árbitros, a sua violação não gera, ipso facto, alguma consequência direta. Será preciso sempre verificar se, da não revelação de algum fato, houve impactos na imparcialidade e independência do árbitro que violou o dever de revelar. É muito perigosa a tendência que se observa de criar uma associação automática entre tais figuras, porque o argumento passa a ser uma espécie de “bala de prata”, que todo litigante perdedor tentará se valer, para impugnar decisões arbitrais. Para certas finalidades estratégicas, ganhar ou perder a ação anulatória é o que menos importa, porque a instabilidade se fará presente, ao menos durante os longos anos de tramitação desta demanda”. (Nomas processuais aplicáveis à arbitragem. Parâmetros para a aplicação de normas processuais gerais ao processo arbitral. Tese de Livre Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2022, p. 222).
Por Thiago Marinho Nunes, FCIArb. Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas; vice-presidente da CAMARB; Fellow do Chartered Institute of Arbitrators; Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.
Fonte: Migalhas – terça-feira, 25 de abril de 2023
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Métodos alternativos de soluções de conflitos em matéria ambiental

Construção de hidrelétricas, abertura de estradas interestaduais que atravessam parques florestais, contaminação do solo e de lençóis freáticos, depósito de resíduos sólidos, contaminação por substâncias químicas tóxicas na agricultura, atividades mineradoras — esses são alguns exemplos dentre os vários impactos causados ao meio ambiente decorrentes da ação do homem ao longo do tempo e que, geralmente, têm sido dirimidos com a intervenção do Poder Judiciário.
A crescente preocupação com a preservação ambiental tem levado cada vez mais pessoas a buscar outros meios para solucionar conflitos relacionados ao meio ambiente.
A busca por uma solução rápida, efetiva e consensual tem levado as partes a optarem por alternativas como mediação, conciliação, negociação e arbitragem, visando a preservação do meio ambiente e a busca de um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a proteção ambiental, tudo de forma sustentável.
Nesse sentido, os métodos alternativos de solução de conflitos, os Mascs, se mostram uma ferramenta eficaz para alcançar uma solução justa e satisfatória para todas as partes envolvidas, assim como já ocorre em outros países, seja na resolução de conflitos instalados ou na sua prevenção.
Os Mascs se baseiam, em geral, em técnicas de negociação, mediação, conciliação e arbitragem.
A negociação é uma técnica utilizada para a resolução de conflitos em que as próprias partes interessadas dialogam para alcançar um acordo, sem a necessidade de um terceiro como facilitador, mas podendo se fazer representadas, por exemplo, por seus advogados.
A mediação consiste em um processo no qual um terceiro imparcial, o mediador, auxilia as partes a elas mesmas chegarem a uma solução consensual para o conflito.
A conciliação, por sua vez, é um processo semelhante ao da mediação, porém a diferença é que um terceiro imparcial, o conciliador, tem uma participação mais ativa, podendo ele propor soluções, alternativas, para que as partes analisem individualmente se é vantajoso para si, de acordo com seus interesses, e para a resolução do conflito.
Já a arbitragem é um processo em que as próprias partes escolhem um terceiro imparcial, o árbitro, ou um tribunal arbitral, de acordo com sua experiência profissional e capacidade técnica, para decidir o conflito de forma definitiva e vinculante com base na legislação aplicável ao caso.
Em geral, os Mascs apresentam diversas vantagens em relação ao processo judicial, tais como a celeridade, a eficácia, a economia de tempo, de gastos e a possibilidade de as partes escolherem um profissional especializado no assunto. Além disso, todas elas permitem uma solução mais flexível e criativa para o conflito, uma vez que as partes têm mais liberdade para negociar e propor soluções que atendam aos seus interesses, destacando a prática colaborativa de todos, a redução dos custos, a preservação do relacionamento entre si, e em matéria ambiental, possibilita alcançar soluções mais sustentáveis para a redução e prevenção de danos ao meio ambiente.
Além disso, é importante lembrar que o Direito Ambiental demanda cooperação, interdisciplinaridade, ampla participação dos envolvidos e acesso à informação, o que pode ser efetivamente garantido pelos Mascs, pois eles favorecem o restabelecimento do diálogo entre os participantes, promovem a troca de informações para o alcance de soluções criativas voltadas à preservação, à proteção do equilíbrio do meio ambiente e ao desenvolvimento econômico e social, garantindo a sadia qualidade de vida pelo meio ambiente ecologicamente equilibrado, econômico e socialmente sustentável, que fica, assim, preservado para as presentes e futuras gerações.
De outro lado, não podemos deixar de lado que o uso dos Mascs em matéria ambiental obrigatoriamente deve enfrentar a discussão acerca da natureza jurídica dos interesses tutelados, que podem ser difusos, coletivos e individuais homogêneos, envolvendo direitos disponíveis ou não, o que implica refletir sobre a possibilidade de as partes envolvidas poderem transigir sobre os mesmos.
Para tanto, considerando que a legislação ambiental brasileira é considerada uma das mais completas e avançadas do mundo, devemos utilizá-la em conjunto com as demais leis de nosso sistema jurídico, de forma teleológica, objetivando a melhor solução para aquele conflito ambiental.
Neste contexto, dependendo dos interesses discutidos, deve ser observado o que prevê nossa legislação acerca da legitimidade e interesse jurídico para ser “parte” neste processo, inclusive para preservação de eventuais direitos indisponíveis, concluindo, assim, não haver dúvida acerca da possibilidade de ser recorrer a tais métodos alternativos de soluções de conflitos em matéria ambiental relacionada a questões patrimoniais e disponíveis dos seus interessados.
Por exemplo, em se tratando de direitos difusos relacionados com algum conflito envolvendo uso da água, abastecimento, o Ministério Público tem quer ser parte necessariamente desta solução. Já na hipótese de direitos coletivos, em que uma associação de bairro pleiteia a conservação de um parque em razão de obras de construção civil em determinada localidade, os representantes legais desta associação precisam ser chamados para ser parte de uma mediação. Já no caso de direitos individuais homogêneos, podemos pensar na fase de liquidação de uma sentença judicial de uma indenização decorrente de um acidente ambiental que gerou danos à saúde de várias pessoas, resolvida mediante uma mediação ou conciliação entre as partes interessadas.
Há registros de diversos cases ambientais internacionais resolvidos, outros evitados, mediante o uso da arbitragem, da mediação e da negociação, como o da Mineradora BHP em Tintaya, no Peru, onde a mediação auxiliou a empresa no diálogo com os povos indígenas locais quanto à sua realocação da terra de seus ancestrais para dar lugar à mineração, além de minorar os impactos ambientais locais; aqui no Brasil, o projeto Minas-Rio, da mineradora inglesa Anglo American, que visa a exploração do minério de ferro, contou com técnicas de negociação para auxiliar na aquisição das terras necessárias para a passagem do gasoduto; nos Estados Unidos da América, o uso do rio Hudson para produção de energia; a disputa sobre a extensão da Interestadual 90 através do Lago Washington e em Seattle, e por onde ela seria construída; a disputa entre um desenvolvedor hidrelétrico de pequena escala, que queria extrair a água do lago em Swanville, Me. e a cidade de Swanville, que queria usar a água para outros fins; a cidade de Eau Claire, Wisconsin, estava envolvida em uma disputa com a cidade de Seymour, que Eau Claire havia escolhido como lixão; moradores de Port Townsend, Washington, solucionaram mediante um acordo sobre o novo local para a instalação de um terminal de balsas [1].
Considerando a finalidade e os princípios que regem a tutela do direito ambiental, podemos pensar que não somente direitos patrimoniais relacionados ao aspecto indenizatório decorrente de um problema ambiental podem ser resolvidos pelos Mascs.
Se imaginarmos uma situação anterior ao conflito ambiental, em que as partes interessadas possam ser previamente consultadas, audiências públicas realizadas, conversas entre os envolvidos, cada qual expondo seus interesses e preocupações acerca das vantagens e desvantagens das pretendidas intervenções que possam vir a gerar um impacto ou dano ambiental, seria possível e viável esta fase ser conduzida previamente por uma destas ferramentas de solução de conflitos, pois o resultado esperado de “ganha-ganha” atingiria seu potencial pleno, em que todos sairiam vitoriosos; mas o mais importante é que estaríamos, conscientemente, diminuindo o impacto ao ambiente de uma forma programada, sustentável e preservada para as futuras gerações.
Precisamos conferir aos Mascs a relevância necessária para que as soluções alcançadas por meio deles sejam definitivas, ou seja, sejam respeitadas por todos, principalmente pelos órgãos e instituições públicas, além do Poder Judiciário, pois somente assim a credibilidade que deles se espera será efetiva, além de ampliar sua utilização em larga escala nos mais diversos segmentos, o que certamente contribuirá para o desentrave da burocratização, fomentando mais investimentos e desenvolvimento econômico para nossa sociedade.
Diante do exposto, é possível concluir que os métodos alternativos de solução de conflitos em matéria ambiental apresentam vantagens em relação ao processo judicial, especialmente em termos de rapidez e efetividade na preservação do meio ambiente. A utilização desses métodos pode contribuir para o equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a proteção ambiental, ao permitir que as partes cheguem a uma solução consensual, criativa e mais sustentável e protetiva para o conflito ambiental, trazendo, inclusive, para o processo todos os participantes e interessados, tais como, acionistas, stakeholders, comunidade local etc., o que faz com que o compromisso assumido vincule todos aos interesses ali discutidos. Além disso, trata-se de um ramo ainda inexplorado em nosso sistema jurídico, que, certamente, avançará cada vez mais, razão pela qual precisamos nos adequar a ele e preparar o “ambiente jurídico” e os novos profissionais para desenvolver as habilidades e as competências necessárias para utilizá-los.
[1] Settling Things — Six Case Studies in Environmental Mediation, matéria retirada do site do U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, https://www.ojp.gov/ncjrs/virtual-library/abstracts/settling-things-six-case-studies-environmental-mediation.
Por Juána Juliana Diniz Kashtan, advogada, mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direitos Difusos e Coletivos, pela PUC-SP, e especialista em Direito Constitucional Ambiental pela ESDC, além de mediadora e conciliadora pela ESA/OAB-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2023, 7h07
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Extensão de competência: arbitragem e produção autônoma de provas

O direito autônomo à prova no CPC/2015
Antes da entrada em vigor do CPC/2015, a prova era uma importante etapa no exercício da função jurisdicional, como meio e não um fim em si mesma. Ou seja, a antecipação da prova no direito brasileiro era mero instrumento acautelatório, com o propósito de se resguardar e conservar a plena eficácia da prova a ser utilizada no processo principal.
Uma das grandes inovações do CPC/2015 diz respeito à “(…) admissão expressa do legislador de que a prova não se destina exclusivamente ao juiz, mas presta-se, igualmente, à formação do convencimento das partes quanto às chances de sucesso ou insucesso em uma eventual demanda, ou mesmo para viabilizar a solução extrajudicial dos conflitos” [1].
Ou seja, com o novo CPC, a prova deixou de ser uma simples etapa no exercício da função jurisdicional, para ser alçada à categoria de um direito autônomo, quando o conflito a ser solucionado se estabelece em torno da própria prova.
Neste sentido, o CPC/2015, no artigo 381, previu a produção antecipada de prova em duas novas hipóteses. No inciso II, a prova a ser produzida é suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito. Já no inciso III, nas situações em que o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
Em ambas estas hipóteses, o legislador dispensou o requisito de urgência, indispensável no regime do antigo Código de Processo Civil de 1973, para viabilizar a produção antecipada de prova, pois reconheceu que em algumas situações sua finalidade será meramente aclaratória.
E será nestas duas novas situações que o artigo irá focar, para trazer algumas considerações sobre a possibilidade de ajuizar ação probatória como exercício do direito autônomo à prova perante o Juízo estatal, em contrato que possui cláusula arbitral.
Arbitragem e produção autônoma de provas
Via de regra, a opção das partes pela solução de seus conflitos perante o Tribunal Arbitral afasta a competência do Poder Judiciário para sobre eles se pronunciar.
Entretanto, nos termos dos artigos 19 e 22-A da Lei 9.307/1996 – Lei de Arbitragem, nos casos de medidas urgentes, a escolha da arbitragem não é incompatível com a possibilidade das partes se socorrerem ao Poder Judiciário.
Desta forma, quando se está diante da produção antecipada de prova enquanto tutela de urgência, não há dúvidas da possibilidade do ajuizamento do pedido perante o judiciário, quando o tribunal arbitral ainda não estiver instaurado.
Ocorre que, como visto, não é sempre que a produção antecipada de provas se reveste do caráter de urgência. Nestes casos, estariam as partes autorizadas a pleitear a medida perante o Poder Judiciário?
Nos termos da Lei de Arbitragem e conforme o entendimento da maioria da doutrina, a regra é que as medidas probatórias não revestidas do caráter de urgência estão abrangidas pela convenção de arbitragem. Em outras palavras, se não há risco de que a obtenção da prova fique comprometida posteriormente, é necessário que primeiro seja instalado o Tribunal Arbitral para só então, se pleitear as medidas probatórias aos próprios árbitros.
Não obstante, uma vez que o CPC/2015 reconheceu que a função primordial do processo é solucionar conflitos e promover a pacificação social, alguns doutrinadores vêm entendendo que em determinadas situações excepcionais e enquanto não instalado o Tribunal Arbitral, é possível requerer a produção da prova em caráter antecipatório perante o Poder Judiciário, mesmo sem o requisito de urgência.
Eduardo Talamini[2] identifica três hipóteses em que se deve admitir a extensão da competência do Poder Judiciário às providências probatórias sem o caráter de urgência, enquanto não instalado o Tribunal Arbitral.
A primeira é verificada quando a produção probatória é que irá definir os contornos da pretensão da parte, permitindo até mesmo verificar se ela está abrangida pela convenção arbitral.
Também, nos casos em que já se sabe de antemão que haverá recusa da outra parte ao acesso à prova, sendo necessárias medidas coercitivas preliminares, cuja competência é exclusiva do juiz.
Como terceira hipótese, quando a produção da prova é de baixa complexidade e de curta duração, por exemplo, apresentação de documentos, de modo que exigir a instalação do Tribunal Arbitral, com todos os custos a ele inerentes se demonstra desarrazoado.
Apesar de ainda incipiente, a jurisprudência vem, em casos isolados e muito específicos, permitindo a produção antecipada de provas sem o requisito de urgência perante o Poder Judiciário, mesmo que as partes tenham optado pela solução dos conflitos perante a arbitragem.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do recurso de apelação nº 1093560-14.2016.8.26.0100, entendeu possível a produção antecipada de prova sem o requisito de urgência, como medida preparatória do procedimento arbitral perante o Poder Judiciário, por entender que a medida tinha por finalidade estabelecer um ambiente adequado para a instauração do juízo arbitral.
E apesar de aproximar a produção probatória autônoma das medidas cautelares, o fundamento relevante da decisão do Tribunal foi justamente permitir a delimitação pela parte dos contornos da pretensão e, com base na conclusão, decidir pelo início do procedimento arbitral.
Conclusão
O direito autônomo à prova é uma realidade no direito brasileiro moderno e é um importante elemento de pacificação social e de racionalização da prestação jurisdicional. A possibilidade da utilização da produção autônoma de provas enquanto fim, está adequada à otimização e eficiência processual.
Fundamentada nestas premissas, verifica-se hoje uma tendência, na doutrina e na jurisprudência, de se permitir a extensão da competência pré-arbitral às providências probatórias não urgentes, em situações excepcionais, quando a finalidade da prova seja delimitar os contornos da pretensão e verificar sua subsunção à arbitragem; quando houver dificuldade ou recusa concreta de acesso à prova; e quando a prova a ser produzida for de baixa complexidade e pequena duração.
Os defensores desta flexibilização da competência arbitral firmam seu entendimento no fato de que o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou inocorrência do fato e nem sobre suas consequências jurídicas, de modo que a competência do Juízo Arbitral estará preservada.
Por outro lado, aqueles que defendem a impossibilidade de produção autônoma de provas sem o requisito de urgência perante o Poder Judiciário, quando as partes optaram por submeter seus conflitos à arbitragem, sustentam seu entendimento no fato de que a Lei 9.307/96 prevê de forma restrita e taxativa as hipóteses de cooperação entre juízes e árbitros e a produção antecipada de provas perante o Poder Judiciário sem o perigo de dano não é uma delas.
No nosso entendimento, a evolução do direito à prova e do processo enquanto mecanismo de pacificação social, acabarão por consolidar a posição minoritária de se permitir a produção autônoma de provas sem o requisito de urgência perante o Poder Judiciário, mesmo existindo no contrato cláusula arbitral ou compromissória, em situações excepcionais como as já enumeradas.
Apesar disto, uma vez que inexistem critérios objetivos para definir as hipóteses em que a produção autônoma de prova perante o Poder Judiciário seria cabível, será necessário cautela dos Juízes e Tribunais na análise destas situações, sob pena de fazer da regra geral da Lei 9.307/96, letra morta.
Qualquer que seja a hipótese, contudo, uma vez instalado o tribunal arbitral, a competência para decidir sobre as provas é exclusiva dele.
Bibliografia
CALDAS, Adriano e JOBIM, Marcos Felix. Direito Probatório. 2a. ed. rev. atual. Salvador: JusPodivm. P. 553.
TALAMINI, Eduardo. Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, vol. 260, out. 2016, p. 75-101.
MAZZOLA, Marcelo e TORRES, Rodrigo. A produção antecipada de prova no Judiciário viola o juízo arbitral e a competência do árbitro? Disponível em https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI269294,11049-A+producao+antecipada+de+prova+no+Judiciario+viola+o+juizo+arbitral+e. Acesso em 14/11/2019.
Por Flávia de Faria Horta Pluchino, advogada, sócia do escritório Rodrigo Elian Sanchez Advogados e especialista em Direito de Empresas pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-SP).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de março de 2023, 19h22
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A extensão da cláusula compromissória arbitral para não signatários do contrato

RESUMO
Este trabalho procura identificar os principais aspectos do fenômeno da extensão de efeitos da cláusula compromissória arbitral à terceiros a partir da análise bibliográfica doutrinária e do estudo de casos jurisprudenciais. Inicialmente, reflete-se acerca do instituto arbitral em si e da presença obrigatória da cláusula compromissória como expressão da autonomia da vontade das partes. Em seguida, procura-se compreender os requisitos para uma possível extensão da cláusula arbitral para terceiros não signatários, com objetivo de avaliar o atual posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto.
Palavras-chave: Arbitragem, Cláusula compromissória, Autonomia da vontade.
1. INTRODUÇÃO
A jurisdição arbitral é um método de solução de conflitos distintivamente privado, pautado na autonomia da vontade das partes, porém, tão vinculante quanto a via judicial, e que traz uma resolução de litígio célere e com grande eficiência técnica. Tem sua autoridade e legitimidade derivada de cláusula contratual expressa, de forma que essa expressão da vontade das partes em aderir à cláusula arbitral, por consequência, afasta a jurisdição estatal.
Por esse motivo, as controvérsias que envolvem terceiros tornaram-se polêmicas. São essas controvérsias o foco deste trabalho. Para cumprir a finalidade proposta, foi utilizado o método de pesquisa exploratória qualitativa, por meio de análise bibliográfica da doutrina principal sobre o tema, bem como a análise jurisprudencial, de onde foram extraídos, por dedução, os principais fundamentos utilizados pelos juristas para a extensão (ou não) dos efeitos da cláusula compromissória arbitral à terceiros.
O trabalho foi estruturado da seguinte forma: no primeiro momento, serão analisados os pontos principais da arbitragem como método alternativo de resolução de conflitos, suas características basilares, bem como o princípio da autonomia da vontade das partes. Em seguida, será abordada a cláusula compromissória – o requisito formal trazido na legislação como expressão da vontade das partes.
Por fim, reflete-se, mediante estudo da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, sobre a possibilidade de realização de arbitragem entre partes não contratantes, com o objetivo de perceber se a propositura e a assinatura formal de cláusula compromissória arbitral são necessárias para a submissão de terceiros alheios ao contrato à via arbitral.
2. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL
Conforme Didier Junior (2015, p. 165), “autocomposição” é a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio.
O CPC/15 valorizou os institutos autocompositivos, trazendo, em diversos momentos, a necessidade de promover as soluções alternativas de conflitos, a exemplo do art. 359, o qual dispõe que, uma vez iniciada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem (BRASIL, 2015).
Nesse sentido opinou o Ministro Lewandowski, ao defender que a solução para desafogar o Judiciário é a fuga da cultura da litigiosidade em direção a uma cultura mais alternativa e pacifista, e que esse objetivo pode ser alcançado com os meios alternativos de solução de controvérsias (informação verbal)[2].
Diferentemente da mediação e da conciliação, formas autocompositivas de solução de conflitos, a arbitragem é heterocompositiva, mas também é alternativa ao judiciário, garantindo às partes um grau muito maior de autonomia.
Ressalta-se que a arbitragem ganhou novos traços com o advento da Lei nº 9.307/96, visto que, anteriormente, era apenas regulamentada pelo CPC. Com isso, veio o êxito da arbitragem como solução pacífica dos conflitos (DELGADO, 2003). Nessa seara, nota-se que a dinâmica do instituto arbitral é altamente diferenciada, principalmente se comparada ao processo civil jurisdicional. Ressalta Santos (1999, p. 20):
É de avivar-se que a arbitragem é processo bem menos formal do que o judicial (tenho afirmado que não se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil à arbitragem), razão pela qual, com mais liberdade, os árbitros, com a colaboração das partes, impulsionam o processo, até porque a arbitragem sempre tem prazo para findar, convencional ou legal […]. É preciso, entretanto, realçar que no procedimento, qualquer que seja, não podem ser maculados os princípios fundamentais do processo, […] a saber, o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e o seu livre convencimento […].
As diferenças são muitas, mas ambas as vias apresentam estruturas semelhantes, quando considerados os conjuntos, ainda mais tendo em vista que ambos são instrumentos heterônimos de solução de conflitos. O paralelismo encontra-se no respeito aos princípios garantidores do devido processo legal, guardadas as peculiaridades de cada instituto. (ARMELIN, 2007).
Carmona (2009, p. 51) define a arbitragem como:
Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
Assim, entende-se que a principal característica que diferencia a arbitragem de outros meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação e a conciliação, é o fato de que a sentença proferida por terceiro imparcial escolhido pelas partes é tão vinculante quanto a sentença proferida pelo Poder Judiciário.
No que tange às características típicas da arbitragem, vale pontuar que o procedimento arbitral é muito mais célere, principalmente porque é realizado em instância única, o que concede à arbitragem uma nítida vantagem em relação ao Judiciário.
Outra característica arbitral é a especialidade – ou expertise – dos árbitros que julgarão a demanda. A arbitragem é famosa pela tecnicidade dos seus julgadores, tendo em vista que qualquer pessoa pode ser designada, não apenas operadores do direito, o que permite a escolha de peritos no assunto do litígio. Ainda, outra característica é a confidencialidade dos procedimentos. A regra é o sigilo, ao contrário do que acontece no Judiciário.
Passa-se, então, à análise do princípio da autonomia da vontade das partes – não só relevante para o instituto da arbitragem como um todo, podendo ser considerado seu princípio regulador, mas também ponto fulcral para a análise da extensão dos efeitos da cláusula compromissória.
No sistema jurídico brasileiro, a convenção pela arbitragem possui fundamento contratual, conforme prevê o artigo 3º da Lei 9.367/96, que reforça enormemente a autonomia da vontade. Cahali (2015, p. 136- 137) ensina que:
É prestigiada a vontade das partes na arbitragem em seu grau máximo: começa com a liberdade para a indicação da arbitragem como forma de solução do litígio; e, prossegue, com a faculdade de indicarem todas as questões que gravitam em torno desta opção. Assim, estabelecem quem e quantos será(ão) o(s) árbitro(s), (…) e como será desenvolvido o procedimento arbitral.
Há, ainda, o princípio do pacta sunt servanda: o que foi pactuado entre as partes é vinculante para estas. Brekoulakis (2009) afirma que a disputa arbitral, quando baseada em duas pessoas jurídicas, limita-se pelo compromisso arbitral, e, dessa forma, terá de ser resolvida entre essas duas pessoas, de forma que outras partes que não consentiram previamente não podem ser incluídas na demanda.
A Constituição Federal assegura, em seu artigo 5º, XXXV, que nenhum conflito seja privado de apreciação pelo Poder Judiciário. Em contraponto, ao firmarem a convenção arbitral, as partes renunciam à jurisdição pública, de forma que a arbitragem representa uma forma de renúncia à garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional. Em razão disso, na teoria, somente aqueles que claramente consentiram com a cláusula compromissória poderiam participar do procedimento arbitral.
Conforme previsto no art. 4º, caput e § 1º, da Lei 9.307/96, a mesma deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserida em um contrato que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis ou firmada em instrumento apartado, referindo-se ao contrato principal (BRASIL, 1996).
O Supremo Tribunal Federal, na voz do Ministro Néri da Silveira, quando do julgamento do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5206-7/EP, que travava sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, manifestou-se no sentido de que não seria possível a instauração do juízo arbitral sem o consentimento das partes em sujeitar a demanda a ele, tendo em vista que o instituto é baseado, fundamentalmente, na vontade das partes.[3]
A arbitragem é uma faculdade, porém, se as partes firmam a convenção arbitral, por meio da cláusula compromissória, se obrigam a ela e afastam a jurisdição estatal. Conforme Gagliardi (2016, p. 222): “se assim é, vinculam-se na exata medida do consentimento expressado. Sem muito esforço, pode-se vislumbrar que a tutela da confiança influencia a análise da extensão e do alcance subjetivo da cláusula compromissória.”
O Superior Tribunal de Justiça ressaltou a importância da manifestação inequívoca da vontade das partes para a possibilidade de submissão à jurisdição arbitral, em sede de julgamento da Sentença Estrangeira Contestada nº 885 – US (2005/0034898-7). Quando dessa oportunidade, o Ministro Relator Maurício Corrêa defendeu que:
Tal possibilidade [de submeter litígios à arbitragem], aplicável aos conflitos envolvendo interesses disponíveis, traduz-se, na realidade, em exclusão da jurisdição estatal. Deve, por isso mesmo, diante de sua excepcionalidade e importância, revestir-se de expressa e manifesta vontade dos contratantes, na forma do que estabelecem os arts. 4.º, 5.º e 6.º, da Lei 9.307/1996.[4]
No entendimento supracitado, o Ministro esclarece ainda que “não se admite, em consequência, até pela sua excepcionalidade, convenção de arbitragem tácita, implícita e remissiva, como se pretende” (BRASIL, 2002, p. 332). Nesse sentido, impossível seria submeter parte à jurisdição arbitral, eminentemente privada e pautada no consensualismo, quando da ausência de sua assinatura no contrato ou convenção que possui o compromisso arbitral.
Não obstante, com base na intrínseca relação entre a arbitragem e o princípio da autonomia da vontade, é necessário afastar-se das teorias de interpretação restritivas do compromisso arbitral, já que, nos casos práticos, oriundos de relações atuais bem mais complexas, é possível notar que a manifestação de vontade pode ser expressa por uma forma inequívoca que não a assinatura em um contrato. Fouchard pontua:
O acordo de vontades permanece, a princípio, essencial. Por este acordo, as partes conferem aos árbitros o poder de julgar sua disputa; existe, portanto, no centro da arbitragem, uma autorização que é subjetiva ou pessoal (nomeação de um árbitro como juiz) e objetiva ou real (…). Esta autorização é de origem contratual; é a vontade das partes que é a fonte da competência do árbitro; ela cria e fixa os limites. (FOUCHARD, 1965, p.10, tradução nossa).
A corte especial do STJ, no julgamento de Sentença Estrangeira Contestada nº 967, afirmou que a ausência de inequívoca demonstração da manifestação da vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta o princípio insculpido no ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes submeterem a solução dos conflitos à arbitragem.[5]
Train (2003, p. 487) ressalta que existe um conflito entre a autonomia da vontade e a eficiência das decisões arbitrais que, em determinados casos, exigem a presença, no processo arbitral, de um terceiro não signatário da cláusula compromissória. Reconhece que os tribunais arbitrais têm mudado a postura formalista, admitindo a equiparação do terceiro às partes, de forma que “em determinadas situações, é preciso que os árbitros incluam o terceiro, seja para evitar a fraude ou para permitir que a sentença, por eles prolatada, seja eficaz em relação a quem efetivamente participou do negócio.”
3. A EXTENSÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA A TERCEIROS
O fenômeno no qual uma parte não signatária de cláusula compromissória pode ser intimada a participar de procedimento arbitral ficou conhecido, na doutrina, por “extensão da cláusula compromissória à parte não signatária”. Melo (2013, p. 59) exemplifica o contexto:
A sociedade A celebra com a sociedade B contrato de prestação de serviços. A sociedade C, integrante do mesmo grupo empresarial de que faz parte B, responsabiliza-se por executar algumas das obrigações assumidas por B no contrato. A sociedade A, alegando inadimplemento parcial do contrato, inicia arbitragem contra B (signatária) e C (não signatária). Nesta hipótese, a parte requerida C não assinou a convenção arbitral em que se funda a arbitragem e poderá, portanto, questionar a competência do tribunal arbitral para apreciar o pedido contra ela formulado por A.
De acordo com a doutrina contemporânea, existem duas principais teorias invocadas na prática arbitral: a teoria dos grupos de sociedades e a teoria dos grupos de contratos.
Inicialmente, os grupos de sociedades são considerados um fenômeno oriundo da segunda metade do século XX, com o fortalecimento do capitalismo e da globalização. Diante disso, compreende-se que os grupos de sociedades têm como objetivo concentrar suas atividades para obter mais eficiência e, também, reunir seus recursos para otimizar o desempenho empresarial e a persecução de lucros. Gonçalves (2006, p. 494) ensina o conceito de grupos econômicos:
O grupo econômico é definido como o conjunto de empresas que, ainda quando juridicamente independentes entre si, estão interligadas, seja por relações contratuais, seja pelo capital, e cuja propriedade (de ativos específicos e, principalmente, do capital) pertence a indivíduos ou instituições, que exercem o controle efetivo sobre este conjunto de empresas.
Ficam evidenciadas duas principais características: a unidade econômica e de direção das atividades e a independência jurídica das sociedades que integram o grupo econômico. É possível verificar, nessa ótica, no âmbito da concentração do poder empresarial, exceções à noção formalista da cláusula arbitral, quando existem indícios da participação de uma sociedade não-signatária no negócio jurídico. Essa participação, por si só, não é suficiente para uma extensão automática da cláusula, sendo necessária a análise, pelo Tribunal Arbitral, do comportamento das partes.
A título de exemplo, Leonardo Melo traz o entendimento corroborado pelo próprio STJ, por ação da 3ª Turma, que, no julgamento do REsp 434.856/RO, decidiu pela responsabilidade civil de um banco por obrigações assumidas por outra empresa do mesmo grupo econômico, por negócio que não fez parte diretamente, tendo em vista ser líder do grupo econômico e o negócio jurídico ter sido concretizado em razão do prestígio do grupo, de suas instalações físicas e dos próprios empregados. (MELO, 2013).
Todavia, é importante ressaltar que “a mesma tutela da confiança que justifica a expansão do alcance subjetivo da cláusula compromissória também atua como limite à sua incidência.” (GAGLIARDI, 2016, p. 227).
Não muito distante deste raciocínio encontra-se a segunda teoria, que versa sobre os grupos de contratos. O conceito do instituto de coligação contratual não está previsto expressamente no ordenamento jurídico pátrio, de forma que se utiliza a caracterização formulada pela doutrina e jurisprudência nacional.
Consideram-se um grupo de contratos (contratos conexos) aqueles que, embora estruturalmente diferentes entre si, guardam um nexo funcional e econômico. Gagliardi (2016, p. 223) explica que:
Contratos coligados são, muitas vezes, pensados para existir em conjunto, enquanto peças de um sistema dotado de uma causa supracontratual ou sistêmica, que se sobrepõe à causa de cada um dos contratos, não raro envolvendo até mesmo partes distintas. As prestações oriundas de negócios distintos integrantes de uma mesma coligação, voltada para um mesmo fim, em geral, configuram uma unidade econômica.
Um dos efeitos dos contratos coligados tange a oponibilidade. É nesse efeito que reside a possibilidade da extensão da cláusula compromissória, tendo em vista que a coligação impacta diretamente na competência para julgar os conflitos que se surgem (SILVA, 2010). A problemática encontra-se na diferença, no caso concreto, entre um negócio único com pluralidade de declarações e negócios múltiplos, ligados complexamente por nexos que não excluem sua individualidade.
Silva (2010, p. 63) pontua que um dos conceitos mais importantes nessa análise é o nexo finalístico, sendo esse um requisito imprescindível para a caracterização de contratos coligados: é o “fim contratual, o resultado ou efeito prático almejado, em conformidade com os interesses concretos das partes”.
Exemplo trazido por Souza (2017, p. 5) é o julgamento do Agravo Regimental no Conflito de Competência 69.689/RJ, no qual o STJ entendeu que “o contrato de cessão de uso de imagem era coligado ao contrato de trabalho, sendo este o contrato principal, razão pela qual concluiu pela competência da Justiça Trabalhista para o julgamento dos litígios oriundos de ambos os contratos.”
Nota-se, portanto, que diante do estudo das duas teorias, o principal fundamento para a possibilidade de extensão da cláusula arbitral é a real vontade das partes. No âmbito do julgamento da Sentença Estrangeira Contestada nº 856-EX (2005/0031430-2), de 18 de junho de 2005, o STJ analisou a vontade das partes: a cláusula arbitral não havia sido assinada pelas partes, não possuindo, portanto, validade e eficácia jurídica, retirando a competência do juízo arbitral. Apesar disso, o Tribunal entendeu pelo reconhecimento de uma “cláusula compromissória tácita”.
Na análise concreta do caso, o STJ entendeu que a parte requerida havia tido participação efetiva no processo, com apresentação de defesa e falta de impugnação ao Tribunal Arbitral. Por esse motivo, o Ministro Relator Carlos Alberto Direito concluiu que “houve inequívoca aceitação da convenção arbitral”[6]. Além disso, outro fator que influenciou o reconhecimento de consentimento com a arbitragem foi o fato de que a requerida havia procedido ao cumprimento parcial do contrato.
Wald e Galindez (2005, p. 244), em comentário sobre o julgado, afirmam que o STJ teria aplicado à risca, a esta análise, o princípio da boa-fé, de modo que o comportamento das partes influenciou de forma decisiva para a compreensão da sua vontade e da manifestação tácita de adesão ao compromisso arbitral.
Percebe-se, portanto, que do mesmo modo que fora admitido pelo STJ a existência de cláusula compromissória tácita, com suporte na premissa da real vontade das partes, é totalmente viável a extensão da cláusula compromissória a contratos dela desprovidos, desde que as provas analisadas no caso concreto demonstrem a presença dessa vontade.
Salienta-se que, em casos julgados após o supracitado, o STJ retornou a interpretar de forma restritiva, no sentido de declarar que a cláusula compromissória deve ser formalmente assinada para que seja competente o juízo arbitral. (GOMES, 2018). Apesar de um retrocesso temporário, o STJ tornou a reverter o posicionamento em cenário mais recente.
Trata-se do julgamento do REsp n. 1.639.035/SP, no qual o STJ decidiu pela extensão da cláusula compromissória existente apenas no contrato principal (contrato de abertura de crédito) aos contratos coligados a ele (contratos de swap). O Min.Rel. Sanseverino enfatizou que:
Extraindo-se que num sistema de coligação contratual o contrato reputado como sendo o principal determina as regras que deverão ser seguidas pelos demais instrumentos que a ele se ajustam, não se mostra razoável que uma cláusula compromissória inserta naquele não tivesse seus efeitos estendidos aos demais.[7]
Por sua vez, o Min. Salomão, voto-vencido, defendeu que a ausência de cláusula compromissória expressa nos contratos de swap impede que os litígios decorrentes de tais pactos sejam dirimidos pela via arbitral, sob pena de violar o princípio da autonomia da vontade das partes que, segundo o Ministro, “constitui a própria ratio essendi desse método alternativo de heterocomposição de litígio.”[8]
Sobre o tema, Konder (2019) ensina que deve-se ter cautela para não ocorrerem generalizações simplistas no modelo “principal-acessório”, sendo preciso investigar se o silêncio no instrumento acessório, de alguma forma, significa uma escolha pelo Judiciário ou apenas uma dispensa de nova manifestação pela arbitragem, já feita pela cláusula arbitral no contrato principal.
Em vista de todo exposto, tem-se que o entendimento do STJ caminha no sentido da possibilidade de manifestações tácitas de consentimento. Gomes (2018, p. 67) ressalta que “assim como a inferência de consentimento pelo silêncio, a inferência do consentimento mediante o consentimento tácito do não signatário não é ampla e irrestrita, mas antes decorre das particularidades de cada caso.”.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Identifica-se que é cristalina a possibilidade de extensão de cláusula arbitral a partes não signatárias do contrato, mediante análise dos requisitos casuísticos, ou seja, das peculiaridades de cada caso concreto. Seja na teoria dos grupos econômicos ou dos grupos de contratos, o que se verifica é a necessidade de expressão inequívoca da vontade das partes em se submeter à jurisdição arbitral.
Justamente por essa razão, qualquer decisão do tema perpassa uma análise minuciosamente circunstancial, para, então, aferir a real vontade das partes na situação fática analisada, com base, também, na boa-fé objetiva e em seus deveres anexos.
Nesse sentido, é corolário-lógico da análise dos fundamentos trazidos pela doutrina e pela jurisprudência nacional que o formalismo da regra que exige a forma escrita para o estabelecimento de cláusula compromissória vem sendo relativizado. Isso posto, “repita-se que estender os efeitos da cláusula arbitral é a exceção, e não a regra”. (SILVA, 2010, p.77).
Opina-se que a busca pela manifestação da vontade expressada tacitamente realmente é essencial para compreender se o terceiro não signatário envolvido no litígio consentiu com a jurisdição arbitral, com base na sua análise comportamental. Concluindo-se, então, que caso consentimento seja demonstrado, e que o não signatário tenha agido como verdadeira parte contratual, a submissão à via arbitral encontra-se autorizada.
REFERÊNCIAS
ARMELIN, Donaldo. Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v.4, n. 15, p. 65-79, out./dez. 2007.
BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em: 09 mar. 2023.
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APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ
2. Fala do Ministro Ricardo Lewandowski, em discurso na reunião-almoço mensal do Instituto de Advogados de São Paulo, em 28 nov. 2014.
3. Citação extraída do voto-vista do Ministro Néri da Silveira, fls. 1.189 dos autos do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5.206-7 – EP.
4. Citação extraída do voto do Min. Relator Maurício Corrêa, fls. 326, dos autos da Sentença Estrangeira Contestada 6753-UK.
5. “PROCESSUAL CIVIL. SEC – SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇÃO. DESCABIMENTO. ELEIÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA PARTE REQUERIDA. OFENSA A PRINCÍPIO DE ORDEM PÚBLICA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. […]. 2. Na hipótese em exame, consoante o registrado nos autos, não restou caracterizada a manifestação ou a vontade da requerida no tocante à eleição do Juízo arbitral, uma vez que não consta a sua assinatura nos contratos nos quais se estabeleceu a cláusula arbitral. 3. A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados arbitragem […].” (SEC 967-EX, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, j. 15.02.2006).
6. Citação extraída do voto do Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, fls. 16, nos autos da Sentença Estrangeira Contestada 856-EX.
7. Citação extraída do voto do Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, fls. 83, nos autos do REsp n. 1.639.035/SP.
8. Citação extraída do voto do Min. Luis Felipe Salomão, voto-vencido, fls. 105, nos autos do REsp n. 1.639.035/SP.
Por Mariana Vazquez Cabral da Silveira, Pós-graduada em Direito Contratual pela Faculdade Legale, Pós-graduada em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade Legale e Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia (UNEB). ORCID: 0000-0002-2752-9292.
Fonte: Núcleo do Conhecimento – 21/03/2023.
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Falência da parte não justifica afastamento da convenção de arbitragem pelo juízo estatal

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a convenção de arbitragem não pode ser afastada pelo juízo estatal sob o argumento de hipossuficiência financeira da parte contratante que teve a falência decretada.
“Diante da falência de uma das contratantes, que firmou cláusula compromissória, o princípio kompetenz-kompetenz deve ser respeitado, impondo ao árbitro avaliar a viabilidade ou não da instauração da arbitragem”, afirmou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi.
A decisão teve origem em ação ordinária com pedido de indenização ajuizada por um grupo de empresas do ramo da construção civil contra seus investidores, em razão de suposto descumprimento na entrega dos aportes financeiros e na execução das garantias.
Em primeira instância, o processo foi extinto sem resolução do mérito, diante da existência de cláusula arbitral. Em apelação, a decisão foi reformada, e afastada a convenção arbitral, em virtude da situação de hipossuficiência financeira de uma das autoras, cuja falência foi decretada.
O tribunal considerou que a massa falida havia pedido a gratuidade de Justiça, o que demonstraria sua total impossibilidade de suportar as despesas da arbitragem.
Celebração de cláusula compromissória tem força vinculante
Em seu voto, Nancy Andrighi lembrou que a celebração da cláusula compromissória possui força vinculante, obrigando as partes da relação contratual a respeitar, para a resolução dos conflitos, a competência atribuída ao árbitro.
“A celebração de cláusula compromissória implica a derrogação da jurisdição estatal, impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato e, inclusive, decidir acerca da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória (princípio kompetenz-kompetenz)”, afirmou.
A magistrada destacou que, ao contrário do entendimento do tribunal de origem, o estado de falência posterior ao processo arbitral não impede o regular prosseguimento da arbitragem já instaurada, e, ainda que houvesse dúvida nesse sentido, tal questão deveria ser dirimida pelo tribunal arbitral, não cabendo à parte acionar o juízo estatal, como forma de preservar o princípio pacta sunt servanda, a autonomia privada e a segurança jurídica.
“O juízo arbitral prevalece até mesmo para análise de medidas cautelares ou urgentes, sendo instado o Poder Judiciário a atuar apenas em situações excepcionais que possam representar o próprio esvaimento do direito ou mesmo prejuízo às partes”, acrescentou a ministra.
Tribunal arbitral deve decidir sobre a instauração da arbitragem
Quanto à hipótese dos autos, Nancy Andrighi registrou que – embora a jurisprudência e a doutrina admitam a submissão de questão urgente à análise do Judiciário até que se instaure o procedimento arbitral – a situação financeira da empresa deve ser apresentada ao tribunal arbitral, para que ele mesmo decida sobre a viabilidade ou não da instauração da arbitragem.
“Nota-se pelos pedidos da inicial que não se busca nenhum tipo de medida cautelar que possa excepcionar o juízo arbitral; ao contrário, pretende a parte discutir o próprio conteúdo do contrato que contém cláusula compromissória, almejando a substituição da jurisdição arbitral pela estatal”, disse a relatora.
Leia o acordão no REsp 1.959.435.
Fonte: STJ – 16/03/2023 07:00
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Métodos Alternativos de Resolução de Conflito

Resumo:
No presente estudo fez-se uma análise concisa e objetiva das metodologias para resolução alternativa de conflitos. Citou-se a forma judicial, que frequentemente mostra-se mais letárgica e custosa, a despeito de sua credibilidade junto à população; apontou-se a instituição dos Juizados Especiais como bem-vindo mecanismo de simplificação, modernização efetivação do direito de acesso à Justiça; mencionou-se a alternativa paraestatal e que, não raro, acabam por ser ilegais, expondo de forma negativa as partes envolvidas; abordamos, por fim, as metodologias atuais mais aceitas e adequadas para solução alternativa de conflitos, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem que, a despeito de ainda estarem em período relativamente inicial e até embrionário de aplicabilidade em nosso País, mostram-se como maneiras bastante viáveis para a necessária resolução de conflitos, inclusive em âmbito internacional. Evidenciou-se as principais vantagens de tais métodos, tais como economia de tempo e recursos financeiros, o ganho quanto evolução social onde as partes contribuem diretamente com a solução do próprio litígio, o peculiar sigilo em relação aos temas abordados no litígio e os elementos trazidos à análise. Por fim, conclui-se que a despeito da ainda relativamente baixa permeabilidade social, estes últimos métodos têm verdadeiro impacto superlativos, se adotadas de formas mais efetivas e estratégicas, para desafogar o Poder Judiciário de um sem número de demandas.
Palavras-chave: Conciliação. Mediação. Arbitragem. Poder Judiciário. Métodos Alternativos. Solução de conflitos.
Abstract:
In this present study, a concise and objective analysis of the methodologies for alternative conflict resolution was carried out. The judicial form was mentioned, which often proves to be more lethargic and costly, despite its credibility with the population; the institution of Special Courts was pointed out as a welcome mechanism for simplification, modernization and a way of effectiveness of the right of access to Justice; the parastatal alternative was mentioned as being frequently illegal, negatively exposing the parties involved; Finally, we approach at the most accepted and appropriate current methodologies for alternative conflict resolution, such as conciliation, mediation and arbitration, which, despite still being in a relatively early and even embryonic stage of applicability in our country, show themselves as being a quite viable way for the necessary resolution of conflicts, even under international perspecrive. The main advantages of such methods were evidenced, such as a time and financial resources saver, the gain in terms of social evolution where the parties contribute directly to the solution of the dispute itself, the peculiar secrecy in relation to the topics addressed in the dispute and the elements brought to the analysis. Finally, it is concluded that despite the still relatively low social permeability, these last methods could have a real superlative impact, if adopted in more effective and strategic ways, as a relief to the Judiciary with its countless number of demands.
Keywords: Conciliation. Mediation. Arbitration. Judiciary Branch. Alternative Methods. Conflict resolution.
1 Introdução
A sociedade é um corpo dinâmico e com uma infinidade de nuances que permeiam os mais diversos extratos sociais que a compõem.
Diante desta realidade, é inocente e até pudico acreditar que apenas uma forma de solução de conflitos possa, de fato, estar apta a resolver, da maneira mais adequada, todo esse matiz de relações sociais.
A partir dessa constatação, e justamente em razão da dinamicidade das relações sociais, é que passam a surgir alternativas para a busca da solução de conflitos. Tais métodos permeiam, desde o mais denso e complexo procedimento judicial, passando por sistemas mais simplificados e objetivos adotados pelos Juizados Especiais, tangenciando, meios extrajudiciais de solução de disputas (conciliação, mediação e arbitragem) e constatando-se, por último, alternativas paralelas (e não raro ilegais) para uma imposição de resolução ao conflito posto.
Tomando esta realidade como pano de fundo, o presente estudo teve como metodologia a pesquisa doutrinária e bibliográfica sobre a realidade cotidiana do Judiciário brasileiro, com análise de dados estatísticos fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre as formas, riscos e benefícios, além do impacto destas formas alternativas de resolução de conflitos, tanto para a sociedade quanto para o próprio Poder Judiciário.
A realização do mesmo justifica-se por conta da relevância dos temas e métodos abordados e que, a despeito de suas evidentes vantagens, ainda tem uma capilaridade bastante restrita na sociedade brasileira atual, devendo ser dadas a conhecer e ter sua utilização estimulada sempre que possível.
2 Dos Métodos
No que tange às mencionadas alternativas paralelas e eventualmente ilegais de solução de conflito, estas costumam surgir em ambientes onde o Estado, com sua estrutura legal e jurídica lhana, não permeia satisfatoriamente os indivíduos ou deles não possui credibilidade.
Estas situações de fato são frequentemente constatadas em comunidades mais carentes ou não abarcadas pelo aparelho estatal, onde a população se socorre de lideres locais para a busca de uma espécie de jurisdictio2 paraestatal como mecanismo para a solução de sua contenda.
Por ser uma forma não legalmente reconhecida como mecanismo legal para solução de litígios, não abordaremos esta forma específica de maneira mais detida, cabendo-nos mencionar sua existência eis que, de fato, vem sendo há tempos utilizadas por parte da população brasileira.
Como já observou a doutrina, há de se ter nos membros da sociedade uma sensação de pertencimento para que os eventuais jurisdicionados adiram a um determinado método de solução de conflito e, neste particular, cabe ao Estado propiciar as condições para que isso ocorra (BACELLAR, 2012). Quando este mostra-se ausente, deixa espaço para o florescimento de alternativas nem sempre adequadas ou justas para a resolução de conflitos.
A título exemplificativo imagine-se uma família que resida em um barraco, construído em terreno invadido, como em uma favela. Este núcleo social, sujeito de direito por excelência, acaso precise solucionar um problema, sentindo-se “excluído” e distante do aparato estatal, acaba por buscar dentre os lideres desta mesma comunidade, quem possa fazer as vezes de juiz e, não raro, acabam por se sujeitar à constrangimentos, violência, medo e ameaças para sobreviver em um ambiente que se obrigou ou precisou se inserir e acabou por ser acolhido.
A despeito de sua efetiva e constatável existência, por se tratar de situação à margem do Estado Democrático de Direito, apenas sinalizamos a sua ocorrência sem, contudo, aprofundar-nos em seu estudo.
No outro extremo do espectro de possíveis maneiras de solução de conflitos, temos o método dito judicial.
Neste caso, estamos falando do Poder Judiciário que, como reflexo do Estado Democrático do Direito, impõe suas normas, métodos e procedimentos para dar a quem o procura, a solução ou jurisdição ao problema apresentado.
Nesta plataforma estatal já avançamos muito no quesito acesso, quando adotamos, por exemplo, uma postura mais simplificada à questões de menor complexidade com os Juizados Especiais.
A lei 9099/95 trouxe consigo uma estrutura principiológica que tem como objetivo a facilitação da busca judicial para a solução, por meio do Estado, para o conflito que se apresenta. Foram albergadas nesta legislação causas menos complexas e de valor inferior ao da Justiça Comum e, a par disso, autorizou que o cidadão, sponte sua, sem a necessidade de intermediários (advogados, procuradores, et cetera), apresente seus fatos e argumentos para, através disso, consiga que lhe seja dito seu direito.
Não foi diferente a alavancagem da acessibilidade quando da instituição dos benefícios da Justiça Gratuita que, tal e qual a lei dos Juizados Especiais, trouxe à população menos abastada, um empoderamento muito maior do que antes, autorizando que buscasse o Estado Juiz para a solução do conflito posto, sem que, para tanto, fosse obrigada a dispor de dinheiro para ter o efetivo acesso à Justiça (v.g. pagamento de custas processuais).
Neste particular, inclusive, há de se ter em mente que em momento anterior à instituição dos benefícios da justiça gratuita e dos próprios Juizados Especiais, uma parcela considerável de cidadãos brasileiros ficava à margem da sociedade quanto ao acesso e efetivo direito de busca da Justiça.
Porém, ambas as situações, a despeito de expandirem e facilitarem tal acesso, ainda se mostram insuficientes e falta ao próprio Estado o efetivo cumprimento de leis e medidas que deveria observar.
Neste particular mencionamos valores como celeridade, transparência, imparcialidade, probidade e efetividade que embora constem da legislação, na prática, em diversos casos, distanciam-se do objetivismo e justeza legal desejada pelo legislador e partem para um emaranhado nebuloso e pernicioso que acaba por desacreditar a própria Justiça.
Por fim, temos visto ganhar força três pilares que, em nosso sentir, tem o condão de atender os valores supramencionados e, ao mesmo tempo, desafogar o Poder Judiciário dando, ao jurisdicionado, o poder de resolver seus próprios conflitos.
Tratam-se da Mediação, da Conciliação e da Arbitragem que, a despeito de serem métodos alternativos de solução de conflitos, possuem sutilezas e características que as diferenciam entre si.
2.1. Mediação, Conciliação e Arbitragem
Parafraseando Aristóteles “in médium virtus”3 e, partindo desse axioma, abordamos de forma mais detidas os métodos que, no nosso sentir, tem o potencial mais supino para impactar de forma positiva a população, trazendo um amadurecimento enquanto sociedade e tendo, como reflexo, o desafogamento do Poder Judiciário.
No relatório Justiça em Números do CNJ (Conselho Nacional de Justiça)4 temos a indicação de que, para cada grupo de 100.000 habitantes, 10.675 ingressaram com uma ação junto ao Poder Judiciário no ano de 2020 5. Projetando tais números para a população do Brasil em 2022 6, temos que o Judiciário receberá cerca de 22.9 milhões de novas ações.
Os números são superlativos e, como mostram os gráficos abaixo, a despeito da tendência de baixa entre os anos de 2019 e 2020 (muito em razão da pandemia), há um histórico de casos pendentes de cerca de 69.1 milhões de processos 7.
O mesmo relatório aponta como gargalos a produtividade dos processos nas fases de conhecimento e execução e cujos números levam-nos à uma inescapável conclusão. O volume de ações iniciadas é muito superior àquelas encerradas pelo Poder Judiciário e este represamento reflete numa imagem de morosidade e ineficiência deste mesmo Poder.
Enquanto o número de litígios aumenta, o número de situações solucionadas não acompanha tal crescimento e a partir destes dados, impõe-se a busca por formas mais adequadas para a solução dessa enxurrada de demandas.
Neste plano apresentam-se a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem que, a despeito de serem institutos semelhantes em sua origem (forma alternativa de solução de conflitos) possuem nuances que merecem destaques quanto aos seus riscos, benefícios e efetivos reflexos no Poder Judiciário.
A Mediação tem seu conceito dado pela lei 13.140/15 que diz se tratar de técnica de negociação na qual um terceiro imparcial e sem poder decisório é indicado ou aceito pelas partes e as auxilia a encontrar uma solução que atenda ambos os lados.
Veja-se que na Mediação o terceiro imparcial não tem poder decisório e, na prática, o mediador torna-se uma espécie de conselheiro que auxilia o diálogo entre as partes sem, contudo, poder sugerir ou impor termos e condições para a celebração de eventual acordo, cabendo àquelas realiza-lo.
A Conciliação é um método muito similar, porém, conforme dispõe o art. 165 do Código de Processo Civil, o conciliador atuará preferencialmente em casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio sendo, entretanto, proibida a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Neste particular há de se mencionar os CEJUSCS (Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania).
Mediação e Conciliação, em que pese tratadas como sinônimos, apresentam uma sutil diferença onde a técnica usada na conciliação visa, sobretudo, aproximar as partes de forma mais direta, havendo uma efetiva participação do conciliador na construção da solução do conflito. Por seu turno, o mediador interfere menos na solução, atuando de forma mais detida na aproximação das partes.
Ambas as formas alternativas de solução de conflitos podem ser realizadas tanto no âmbito judicial quanto no extrajudicial, orientando-se sempre pelos princípios da imparcialidade, isonomia, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca pelo consenso, confidencialidade e boa-fé.
De acordo com MORAES (1999), o processo da mediação é, muitas vezes, desenvolvido quando as partes, além do interesse que buscam ter respeitado, apresentam-se em um estado sentimental conturbado sendo dever do mediador trabalhar para amenizar estas rusgas e as suas respectivas consequências.
Neste método de resolução de conflitos percebemos uma grande economia financeira e de tempo, tendo a oralidade como regra para a apresentação dos pontos sobre os quais há dissenso. Como resultado prático temos uma reaproximação das partes, grande autonomia das decisões e o equilíbrio na relação estre ambas.
Na conciliação temos igualmente um terceiro imparcial, mas, neste caso, este terceiro pode sugerir termos ou condições para que as partes, após eventuais concessões mútuas, encontrem a solução mais adequada para o caso posto em análise.
Neste método, tal e qual a mediação, constata-se também a economia financeira e de tempo; a oralidade pode prevalecer, mas não é incomum a exposição dos fatos de maneira escrita. Por fim, verifica-se a impossibilidade de o conciliador impor qualquer espécie de decisão terminativa eis que, como a própria nomenclatura sugere, trata-se de um acordo, com concessões havidas entre os envolvidos, com escopo final em solucionar a contenda com a adesão dos contendores.
Por derradeiro temos a arbitragem. Esta é um meio privado de solução de conflitos, relativos à direitos patrimoniais disponíveis, onde as partes selecionam um ou mais especialistas na matéria objeto da controvérsia e este, após análise e eventual produção de provas e oitiva dos envolvidos, decidem a controvérsia de forma definitiva.
Na arbitragem há uma espécie de transferência da decisão para este(s) terceiro(s) imparcial(ais) e ela tem origem na chamada cláusula arbitral onde além da participação, os envolvidos optam de forma definitiva por abrir mão do Poder Judiciário, mesmo diante de uma sentença arbitral não favorável.
Uma particularidade quanto à arbitragem é que, embora se assemelhe mais com o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário sendo, portanto, adversarial, da decisão exarada pelo árbitro, não é cabível qualquer tipo de recurso sem, contudo, afrontar o disposto no artigo 5º. XXXIV, a e XXXV da Constituição Federal.
Como característica comum aos três métodos supracitados, temos a inexistência de elementos preestabelecidos ou forma procedimental, podendo variar de acordo com o contrato entre as partes, a instituição responsável pela tentativa de composição ou pela decisão, e mesmo a matéria de que trata a controvérsia.
3 Benefícios e Impactos no Judiciário
Em vista do analisado, temos que os benefícios apresentados pelas três formas alternativas de conflitos são superlativos.
O ganho de tempo, a economia de dinheiro, o empoderamento das partes na busca ativa pela solução dos seus próprios problemas, acaba por refletir de forma mais positiva na tão almejada paz social; sobretudo porque a construção da solução partiu dos próprios contendores.
A oralidade, o equilíbrio da relação e a própria reaproximação das partes, são fortes elementos que, em última análise, quando estimulados, acabam por trazer uma evolução social como um todo onde, ao invés de buscar resolver as diferenças por meio de litígio e imposição de uma solução, os envolvidos a constroem, sponte sua.
Por fim, dentre os benefícios, chamamos a atenção para a confidencialidade e o sigilo estipulado na arbitragem.
Esta é uma das grandes pedras de toque na utilização da arbitragem como forma de solução de litígio.
Imagine-se uma disputa envolvendo uma empresa como a Coca-Cola e um dos seus fornecedores de matéria prima. Numa demanda judicial, pública por excelência, a discussão da fórmula da Coca-Cola e as espécies e quantidades de insumos que utiliza poderia pôr em grande risco segredos industriais seculares e expor aos seus concorrentes informações cruciais para o sucesso do seu negócio.
Num conflito desta espécie, ao optarem pela Arbitragem, as partes poderiam estipular cláusula de confidencialidade e sigilo, de modo que a discussão e a solução havida no procedimento, acaba por dizer respeito exclusivamente aos envolvidos, evitando-se assim qualquer tipo de publicidade e riscos às partes envolvidas.
Tal privacidade, de capital relevância no mundo negocial e empresarial, não é tida, em princípio, como relevante no Poder Judiciário e, na prática, sobretudo neste ambiente mercadológico, pode ser peça fundamental para viabilizar a busca da solução de um conflito.
Nesta toada, e pelos diversos pontos sinalizados neste estudo, percebe-se um impacto considerável no Poder Judiciário, sobretudo na redução de demandas e de todo o aparato necessário para resolver as mesmas.
Veja-se neste sentido que o próprio CNJ (Conselho Nacional de Justiça), indicou em seu relatório de 2021 que houve, no âmbito do Poder Judiciário, um índice de até 20,6% de conciliações em processos de conhecimento, e de até 6,2% nos processos em fase de execução nos últimos anos.
Se transportarmos estes percentuais ao volume de novos processos esperados para 2022 (22.9 milhões de novas ações), temos uma considerável redução de mais de 4.72 milhões de processos.
A depender da divulgação e do estímulo à estas formas alternativas de solução de conflitos, os números poderão ser até superiores, mas, o volume já apontado implica em incomensurável economia de tempo, dinheiro e pessoal, que acabam podendo ser realocados para o acompanhamento daquelas demandas que efetivamente exigem a intervenção estatal por meio do Poder Judiciário.
As vantagens e os benefícios, em nosso sentir, são expressivos e devem ser considerados como efetiva via de escape para a supostamente insanável letargia judicial.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho objetivou contribuir para o desenvolvimento do conhecimento e ampliação do alcance dos métodos alternativos de solução de conflitos.
Vivemos em uma sociedade que, dadas as maneiras até então existentes, acabava por se tornar eminentemente litigiosa, buscando de forma quase que exclusiva o Poder Judiciário para a solução de seus litígios.
O gradual surgimento de alternativas solucionar os litígios existentes, além de estimular uma evolução social com a atuação positiva dos envolvidos na busca da solução do problema, acaba por impactar de forma ainda mais positiva no Poder Judiciário, já abarrotado de processos e cujos números demonstram um maior número de ações iniciadas do que finalizadas.
Essa desjudicialização acaba por indicar um amadurecimento social como um todo, além de, como já dito, refletir de forma positiva na redução de demandas longas e burocráticas postas à julgamento sem, entretanto, ofender o princípio da inafastabilidade e do acesso ao Poder Judiciário.
Neste âmbito, a conciliação, a mediação e a própria arbitragem vêm, com seus métodos característicos, como ferramentas do Estado e da própria população (sem depender daquele) em busca de resolutividade do problema e não de litigiosidade para a mesma finalidade, trazendo verdadeira luz no fim do túnel em favor de todos os envolvidos.
Finalizada a revisão bibliográfica, conclui-se que se tornou possível uma melhor compreensão das principais variáveis de cada uma das alternativas mencionadas, bem como verificar e entender em que pontos e de quais formas cada uma destas ferramentas pode auxiliar os envolvidos e a população como um todo em vista da efetiva solução dos seus impasses.
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KAMEL, Antonie Youssef. Mediação e Arbitragem. Curitiba. Intersaberes, 2017
LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MORAES, José Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem: alternativas à Jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

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2. Dizer o direito (tradução livre)︎
3. A virtude está no meio. (tradução livre)︎
4. https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/09/relatorio-justica-em-numeros2021-12.pdf︎
5. Relatório Justiça em Números – 2021 – fls. 112 – Figura 61︎
6. https://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/index.html – 214.508.000 habitantes – acessado em 22/04/2022 – 10:18h︎
7. Relatório Justiça em Números – 2021 – fls. 171 – Figura 114︎
Por Eduardo Faria de Oliveira Campos, advogado. Mestrando em Estudos Jurídicos com Ênfase no Direito Internacional pela Must University, Especialista em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Civil pela Universidade Estadual de Londrina, Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina.
Fonte: Jus, 16/02/2023 às 11:20
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Prevenção e gestão de conflitos nas empresas

Empresas não negociam, não gerem os próprios negócios. Somos nós, as pessoas que pertencem às empresas que negociamos, interagimos e inovamos. Parece óbvio, mas é preciso reforçar que o gestor é uma pessoa, e como tal, lida diariamente com outras pessoas, que lidam diariamente com outras pessoas nas convivências pessoais e profissionais.
É preciso desenvolver o olhar para a pessoa humana, não mais com uma visão de “ser racional”. É um ser racional, emocional e interrelacional. O que isso quer dizer? Ser humano, que tem uma compreensão de si mesmo, sentimentos, pensamentos e comportamentos, que interage com o outro, dentro de um sistema complexo de relações.
As empresas estão reconhecendo que as pessoas são seus maiores ativos: ativos intangíveis que propiciam atingir ativos tangíveis. Neste caminho, é fundamental compreender como pensamos, sentimos e agimos diante das adversidades nos relacionamentos, e como essa interação impacta em resultados numéricos, na produtividade, nas atividades cotidianas.
Ao gerenciar pessoas é preciso gerir conflitos. Gerir conflitos envolve um leque de ações que têm origem a partir do diálogo e da construção do consenso. É a partir de uma comunicação sustentável nas relações, em que as trocas entre os indivíduos acontecem com equilíbrio e transformação positiva.
Os conflitos nas empresas
Um problema muito relatado nas organizações é pertinente a relacionamentos, confrontos, desentendimentos, discordâncias, fofocas, mensagens mal compreendidas, gerando improdutividade e, muitas vezes, rompimentos nas relações. Essas situações revelam a dificuldade em lidar com o outro no ambiente de trabalho, configurando-se numa das maiores causas dos conflitos no mundo corporativo.
O conflito é algo que faz parte das relações humanas. Nas interações cotidianas, vivenciamos controvérsias em vários ambientes, principalmente no local de trabalho em que convivemos a maior parte do dia. Algumas controvérsias parecem imperceptíveis, mero ruídos de comunicação, mesmo assim, estão presentes e impactam individual e coletivamente.
Dentro das organizações, os conflitos geram custos, muitas vezes invisíveis e de difícil mensuração (Burbridge, 2012). São fatores que ocasionam graves danos ao nosso desempenho e ao funcionamento do negócio a longo prazo.
As disputas e controvérsias possuem muitos efeitos estressantes, impactando na produtividade, nos resultados, no trabalho em equipe, na comunicação entre os vários públicos com os quais a empresa interage (stakeholders), no desempenho em projetos e metas.
Quando não administrados, os conflitos vão se acumulando a ponto de escalonar e ocasionar situações problemáticas como: desmotivação, boicotes e vinganças, fofocas, operação tartaruga, resistência a mudanças, trabalhos mal executados, falhas de comunicação, erros não admitidos, omissões, insatisfações, grande rotatividade, e, até mesmo, causa de adoecimentos e afastamentos (como o burnout), acidentes laborais e número excessivo de reclamações trabalhistas (processos judiciais).
Todos esses fatores repercutem consideravelmente na relação com clientes, consumidores, parceiros, terceirizados e fornecedores, por ocasionar atrasos em entregas de produtos, serviços incompletos, insatisfação no atendimento. O resultado é um cenário problemático, gerando danos de grandes proporções, diante da desconexão entre as pessoas que formam toda a equipe da empresa.
No entanto, é possível reverter esta situação problemática, ao transformar positivamente a forma de interação entre as pessoas, através da comunicação e de técnicas de prevenção e gestão de conflitos, com respeito e incentivo à colaboração.
Em um ambiente de diálogo, os líderes e colaboradores lidam de forma positiva com controvérsias e adversidades, viabilizando soluções criativas e oportunidades de mudanças que promovam melhores resultados.
Aprender a lidar positivamente com conflitos é a chave para promover a transformação nos relacionamentos, o desenvolvimento de pessoas e equipes e, consequentemente, o crescimento sustentável da organização, diante da longevidade dos relacionamentos.
A partir da aquisição das competências, ferramentas e habilidades essenciais líderes e equipes estarão preparados para virar a chave nos conflitos.
Dentre os benefícios para as empresas que podemos listar são: a melhoria do engajamento, a harmonia das equipes, reduzindo índices de turnover e absenteísmo e, principalmente, o fortalecimento da cultura organizacional.
A gestão positiva de conflitos colabora na longevidade dos relacionamentos, com a melhoria da comunicação, normaliza os conflitos que porventura surgem dos desafios cotidianos dentro das empresas e propicia a capacitação para as equipes superarem estes obstáculos com aprendizados. A convivência dentro da organização passa a ser mais saudável e produtiva.
Evitar ou prevenir conflitos?
Prevenir não é o mesmo que evitar! Abrange criar estratégias e atitudes para identificar possíveis controvérsias e ruídos, de forma a criar soluções.
A prevenção dos conflitos começa pela mudança de mentalidade.
Conflitos! O que passa em nossa mente quando ouvimos a palavra conflito? Quais sensações sentimos ao pensar a respeito de um conflito pessoal que possamos ter vivido ou estamos vivenciando? Que sentimentos surgem? Quais atitudes temos diante desta situação?
O primeiro passo para administrar essas adversidades nos relacionamentos é compreender o que pensamos, sentimos e como nos comportamos diante dos conflitos.
A percepção de mundo que temos impacta em nossas ações.
A grande maioria de nós não reflete muito sobre como os conflitos impactam em nossas vidas, nesta perspectiva: pensamentos, sensações (físicas), sentimentos e comportamentos.
Simplesmente, vivenciamos todos os dias situações de controvérsia, em maior ou menor grau, e agimos instintivamente, ou evitando ou reagindo a estes estímulos.
É importante compreendermos que o que pensamos a respeito dos conflitos determina nossos comportamentos, passando pelas sensações e sentimentos. Assim, a construção do significado que damos à palavra é determinante em nossas escolhas de como lidar com essas adversidades cotidianas.
Muitos atribuem a palavra conflito como sendo embates, combates, guerras, violências físicas e agressões.
O conceito pode ser ampliado para ruídos de comunicação, controvérsias, pontos de vista diferentes.
E se entendermos o conceito nesta perspectiva mais ampla, percebemos que o conflito é inato ao ser humano e, todos os dias, vivenciamos situações controvertidas, incompatibilidades, diálogos interrompidos, tensões na comunicação, brigas e discussões, que provocam desde situações desagradáveis a resultados desastrosos.
Percebidos assim em seus efeitos, neste viés negativo, conflitos nos causam mal-estar, desconforto, cansaço, estresse e várias sensações ruins, porque associamos a uma experiência difícil e problemática.
Acabam promovendo em nós emoções e sentimentos como frustração, tristeza, nojo, raiva, impotência. Esta é a tempestade perfeita para desenrolar duas reações: ou luta (ataque, reação agressiva) ou fuga (paralisia, subordinação).
Para muitas pessoas, a atitude é evitar o conflito, “engolindo sapo”, escolhendo se manter distante da pessoa ou situação, e “varrer para debaixo do tapete”, acreditando que “o tempo cura tudo”. Todas essas citações em aspas trazem crenças limitantes em relação aos conflitos, muito embasada em maneiras passivas de lidar com desafios.
Muitos gestores não percebem ou fingem que não há problemas interpessoais em suas equipes.
Um dos motivos é porque entendem que essas diferenças pessoais devem ser resolvidas fora do ambiente laboral, mantendo foco única e exclusivamente nas tarefas.
A longo prazo, o problema pode tomar dimensões mais complexas com a atitude omissa do gestor e gerar um verdadeiro embate no local de trabalho ou distanciamento com rompimento total de uma relação, prejudicando as atividades, compromissos e prazos da organização.
Outras pessoas decidem “não levar desaforo para casa”, com reações mais intensas e por vezes desproporcionais aos gatilhos iniciais. Nestas situações, perdem rapidamente o equilíbrio e passam a atacar o suposto “oponente” de maneira desproporcional, “perdendo a razão”, interpretando o outro como um verdadeiro inimigo. Ao recobrar a normalidade, percebe os exageros, sentindo remorso, culpa, vergonha, e os rompantes podem gerar também rompimentos numa relação, ou outras sérias consequências.
Nesta outra polaridade, o clima de reatividade gera insegurança nas relações, inclusive propicia a caracterização de contextos de assédio moral no trabalho.
Um ambiente de muita conflituosidade vem sendo considerado tóxico, e desestimula a criatividade e autonomia dos colaboradores, além de ser fator inclusive de litígios judiciais.
Em um contexto de complexidade das relações humanas, é fundamental desenvolver habilidades e técnicas para lidar com os relacionamentos humanos de forma positiva.
Prevenir significa criar recursos e estratégias para melhor lidar com essa complexidade humana.
A chave para a mudança é compreender que o conflito é uma circunstância neutra, a depender de como escolhemos lidar com ele. Tudo é um processo de escolha: como escolhemos perceber a situação.
O conflito manifesta um sintoma de algo que não está funcionando bem numa relação, apontando muitas vezes uma necessidade não atendida, diferenças entre pontos de vista, interesses aparentemente antagônicos, a partir de uma diversidade de repertórios de vida.
John Paul Lederach (Lederach, 2012), reconhecido internacionalmente como pacificador, possui uma obra em que nos convida a ver o conflito como “uma oportunidade, um dom”. Sustenta que:
(…) ao invés de ver o conflito como ameaça, devemos entendê-lo como uma oportunidade para crescer e aumentar a compreensão sobre nós mesmos, os outros e nossa estrutura social. Os conflitos nos relacionamentos de todos os níveis são o modo que a vida encontrou para nos ajudar a parar, avaliar e prestar atenção. Uma forma de conhecer verdadeiramente nossa condição humana é reconhecer o dom que os conflitos representam em nossa vida. Sem ele a vida apresentaria uma topografia monótona e plana marcada pela mesmice, e os relacionamentos seriam muito superficiais.
O conflito também gera vida: através do conflito nós reagimos, inovamos e mudamos. O conflito pode ser entendido como o motor de mudança, como aquilo que mantém os relacionamentos e as estruturas sociais honestas, vivas e dinamicamente sensíveis às necessidades, aspirações e ao crescimento do ser humano.
Se percebido positivamente, o conflito é oportunidade de mudanças necessárias para retomada da energia e sintonia do relacionamento, ou mesmo transformação desta relação, para gerar maior engajamento e criatividade, sem a necessidade de romper abruptamente a comunicação. Inclusive, pode promover soluções inovadoras e mais adequadas a lidar com o problema.
As crises são momentos de aprendizado e potencial desenvolvimento dos envolvidos.
A partir da mudança de percepção e da construção de significado do conflito, é possível promover um convite ao diálogo autêntico, em que há espaço para uma escuta dos diferentes pontos de vista.
Saber lidar com controvérsias nos promove protagonismo por meio da autodeterminação e autonomia de vontade. Isso acontece quando compreendemos alguns aspectos internos importantes: a percepção ampla da situação conflituosa, identificação de necessidades e interesses, acolhimento de emoções e sentimentos e assertividade.
É um processo gradativo de aprendizagem (humana), em que saímos da total inconsciência e incapacidade, para a consciência acerca dessas adversidades e vamos, por meio de treinamento em novos hábitos, criando as competências e os recursos necessários (capacidades) para superar os desafios nas relações.
Ao mesmo tempo, compreendemos quais conflitos não poderão ser prevenidos, e sim administrados, para escolhermos o meio mais adequado para gerir essas controvérsias (negociação, mediação, conciliação, por exemplo).
O que é gestão de conflitos nas organizações?
A gestão de conflitos envolve práticas de escuta ativa e diálogo das necessidades e interesses que estejam em dissonância, buscando soluções que atendam adequadamente os indivíduos, gerando satisfação e eficiência na transformação das relações.
Esta atividade tem por objetivo prevenir o escalonamento de controvérsias, administrar positivamente as situações conflituosas que existem, além de promover mudanças positivas a partir de soluções criativas e adequadas a cada contexto. Caso já esteja instaurada a discordância, há técnicas e meios de administrar adequadamente cada situação para gerar o consenso e a solução.
Com estas boas práticas de gestão de conflitos, há melhoria da comunicação interna e do clima organizacional, criando um ambiente colaborativo.
A empresa pode desenhar um processo organizado de administração e tratamento dos conflitos da forma mais adequada a cada situação, levando em consideração os níveis de complexidade dos conflitos.
Existem procedimentos que estruturam internamente uma gestão das controvérsias para fomentar o diálogo estratégico.
Em um nível menos complexo, inicia-se com treinamentos em competências e técnicas que envolvam o diálogo e ferramentas de autogestão de conflitos, contemplando líderes e gestores, e, ainda, todos os colaboradores. Nesta etapa, o objetivo é a melhoria da comunicação, incentivando a manifestação da singularidade de cada pessoa que compõe a organização, com sentido, autonomia e autorresponsabilidade.
Pretende-se trabalhar o pertencimento de cada indivíduo neste coletivo, por meio da escuta de todos os envolvidos na tomada de decisão, para o direcionamento das ações cotidianas da empresa. Dessa forma, há o incentivo para que contribuam nos processos produtivos com autonomia, motivação e engajamento.
Em casos de maior complexidade da disputa, a mediação é o meio adequado a lidar com adversidades no ambiente corporativo, proporcionando relações mais duráveis e confiáveis ao longo do tempo.
A mediação é uma forma de resolver conflitos com a intervenção de um terceiro neutro, ou seja, uma pessoa que não conheça previamente os envolvidos e possa manter certo distanciamento para auxiliá-los a retomar o diálogo.
A depender da estrutura da empresa, o mediador pode ser um colaborador interno, ligado aos Recursos Humanos, ou um mediador externo, por intermédio de uma consultoria especializada. Há possibilidades do gestor atuar como mediador, a partir de sua capacitação, em circunstâncias em que não possua envolvimento com o conflito.
Vários modelos podem ser estruturados conforme a necessidade da empresa, sempre pautando a gestão de conflitos nos princípios do diálogo e do protagonismo das pessoas envolvidas.
Quando existe um ambiente com comunicação aberta dentro das organizações, cria-se uma cultura de confiança, em que todos podem colaborar e cooperar na direção de um sentido maior.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Burbridge, A. e. (2012). Gestão de conflitos: Desafio do mundo corporativo. São Paulo: Saraiva.
Lederach, J. P. (2012). Transformação de Conflitos. São Paulo: Palas Athena.
Por Betina Costa, mestranda em Direito com ênfase em Resolução de Conflitos, pela Ambra University. Pós-graduanda em Psicologia Positiva pela PUC/RS. Advogada consensual. Diretora Regional no Piauí do escritório Bayma & Fernandes. Presidente da Comissão de Justiça Restaurativa e Direito Sistêmico da OAB/PI, na atual gestão 2019/2021.
Fonte: Direito Profissional – 31/01/2023
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O sistema multiportas e a pessoa com deficiência

Cerca de 1/4 da população brasileira declara ter algum tipo de deficiência. São esses os dados do último Censo Demográfico divulgado pelo IBGE [1]: aproximadamente 46 milhões de brasileiros (24% da população) reconhecem ter algum grau de dificuldade em pelo menos uma das habilidades investigadas (enxergar, ouvir, caminhar ou subir degraus) ou possuir deficiência mental/intelectual.
Há diversos critérios para definir o conceito de pessoa com deficiência. A Lei Brasileira de Inclusão (Lei nº 13.146/15), responsável por reformular a teoria das incapacidades do modelo médico para o modelo social de deficiência, assim o fez:
“Artigo 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” [2].
O que define, portanto, a pessoa com deficiência não é a falta de um membro, tampouco quaisquer das funções ou órgãos do sentido reduzidos. Como já alertava Luiz Alberto David Araujo em sua tese de Doutorado [3]: “O que caracteriza a pessoa com deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade, de estar incluído socialmente. O grau de dificuldade para a inclusão social é que definirá quem é ou não pessoa com deficiência”.
Se a deficiência é um impedimento social tão presente na população brasileira, uma reflexão se impõe: a concepção da chamada Justiça Multiportas inclui essa significante parcela da sociedade ou apenas reforça a barreira que os métodos tradicionais de resolução de conflitos já consagram?
A ideia de Justiça Multiportas (multi-door courthouse ou multi-door system) teve origem nos estudos do professor Frank Sander, da Universidade Harvard. A ideia, em resumo, é que a atividade jurisdicional estatal não pode ser vislumbrada como a única e principal opção das partes para a solução dos litígios [4]. Há, para cada tipo de conflito, uma ou mais formas adequadas de resolução, sendo a jurisdição estatal apenas uma dessas opções.
Com a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), aliado aos avanços promovidos pelo Código de Processo Civil de 2015 (CPC), o direito brasileiro caminha para a construção de um modelo de Sistema multiportas. Outros inúmeros diplomas confirmam esse movimento, a exemplo da Lei nº 9.307/1996 (arbitragem) e da Lei nº 13.140/15 (mediação).
Dentre as vantagens destacadas pela doutrina para esse novo modelo [5], tem-se o maior protagonismo da parte na solução de seu problema, com o consequente maior comprometimento e responsabilização acerca dos resultados; o estimulo à autocomposição; a maior eficiência do Poder Judiciário, porquanto a esse caberia apenas a solução dos casos mais complexos, quando inviável a solução por outros meios ou quando as partes assim o desejassem; e a maior transparência, diante do conhecimento prévio pelas partes acerca dos procedimentos disponíveis para a solução do respectivo conflito.
Há, portanto, um inegável movimento em prol da introdução de novas formas de tratamento dos litígios, que não afastam a jurisdição estatal — como não poderia deixar de sê-lo, diante do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal — mas que com ela coexistem, elevando a qualidade das soluções e pluralizando as formas de lidar com a conflituosidade humana.
Isso posto, questiona-se: é possível afirmar que, hoje, o Sistema Multiportas abarca em seu plano de consolidação as pessoas com deficiência? Existe algum preparo do poder público e da iniciativa privada para que pessoas com deficiência visual, auditiva, motora, mental ou intelectual usufruam dos diferentes mecanismos de resolução do conflito? Em caso negativo, é justificável recusar acessibilidade a esses métodos para cerca de 1/4 da população brasileira?
No âmbito do Poder Judiciário, o comando é claro: há que se prover essa integração.
A Resolução nº 401/2021 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) [6] dispõe sobre o desenvolvimento de diretrizes de acessibilidade e inclusão de pessoas com deficiência nos órgãos do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares. Trata, em síntese, da necessária eliminação de barreiras urbanísticas, arquitetônicas, informacionais, atitudinais ou tecnológicas para a garantia dessa igualdade.
Para elucidar o tamanho do desafio, são iniciativas propostas pela Resolução a capacitação de servidores em temas relativos a acolhimento, direitos, atendimento e cotidiano de pessoas com deficiência; a garantia de recursos de tecnologia assistiva, adaptações arquitetônicas e urbanísticas que permitam a acessibilidade; medidas de facilitação ao acesso e à obtenção de informações e certidões, dentre inúmeras outras medidas a serem implementadas.
Ainda no âmbito dos atos normativos editados pelo CNJ, a Resolução nº 332/2020 [7] incentiva a adoção de mecanismos de inteligência artificial e de tecnologias análogas no âmbito judicial, a serem utilizados para a promoção de bem-estar e a prestação jurisdicional equitativa a tal público.
Alinhado às diretrizes acima, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJ-MT) criou a Comissão Permanente de Acessibilidade e Inclusão, cujo objetivo é desenvolver e aprimorar estratégias de acessibilidade, tanto em quesitos estruturais e físicos, quanto em termos de acessibilidade digital.
Dentre as iniciativas de destaque, o Poder Judiciário mato-grossense aderiu a ações de acessibilidade, como o uso da ferramenta VLibras no site institucional do TJ-MT, software que traduz os conteúdos do Portal em tópicos, fazendo a leitura de hiperlinks e textos em Libras. Implantou, ainda, a tradução em Língua Brasileira de Sinais nas sessões on-line de julgamentos da Segunda Instância [8], promoveu audiências de conciliação com o auxílio de tais intérpretes [9] e capacitou servidores em curso de libras [10], sempre visando à inclusão desse público aos diferentes métodos de resolução abarcados pelo Sistema Multiportas.
Fato é que o desafio continua e as deficiências são múltiplas. Exigem mudanças estruturais, seja na própria construção e idealização dos espaços de acesso a tais serviços, seja na constante capacitação de todos que se propõem a intermediar a resolução dos conflitos humanos. Juízes, advogados, promotores, defensores, conciliadores/mediadores, equipe multidisciplinar: todos inclusos.
Não é demais lembrar que o tema da pessoa com deficiência é tão caro ao legislador brasileiro que três dos quatro tratados internacionais com status de emenda constitucional no Brasil permeiam o tema: a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (Convenção de Nova York), o Protocolo Facultativo dessa Convenção e o Tratado de Marraqueche.
Ainda, é ilusório e pouco altruísta pensar que faltam demandas a justificar o investimento. O fato de não sentirmos em nosso cotidiano essa quantidade de pessoas que necessitam do acesso adaptado é menos um sinal de que essas rareiam, e mais um indicativo de que não lhes foram garantidas condições mínimas de conhecimento e acesso a todas essas opções de resolução de conflito disponíveis.
A mudança atitudinal é o alicerce da urgente, ampla e irrestrita acessibilidade das pessoas com deficiência ao Sistema Multiportas. Em tempo: não basta que sejam múltiplas: todas as portas devem ser, igualmente, acessíveis.
[1] Disponível em: Censo 2010 | IBGE. Acesso em: 14/1/2023.
[2] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm. Acesso em: 14/1/2023.
[3] ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3ª Edição. Brasília: CORDE, 2001. Originalmente apresentada como Tese de Doutorado — Pontifícia Universidade Católica, São Paulo. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/handle/handle/8708>. Acesso em: 14/01/2023.
[4] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Colaborador: Felipe Viana de Araujo Duque. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/dodpedia/detalhes/b9141aff1412dc76340b3822d9ea6c72?palavra-chave=multiportas&criterio-pesquisa=e>. Acesso em: 14/01/2023.
[5] PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. Fazenda Pública e Execução. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 118
[6] Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3987>. Acesso em: 14/01/2023.
[7] Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3429>. Acesso em: 14/01/2023.
[8] Disponível em: <https://www.tjmt.jus.br/noticias/70466>. Acesso em: 14/01/2023.
[9] Disponível em: < http://www.tjmt.jus.br/noticias/66536#.Y8MPAHbMKUk>. Acesso em: 14/01/2023.
[10] Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/noticias/60203#.Y785OXbMKUk>. Acesso em: 14/01/2023.
Por Fernanda Mayumi Kobayashi, juíza do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e formada em Mediação de Conflitos pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-SP).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2023, 11h15
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