Os 25 anos da Lei Geral de Processo Administrativo

Quando cada repartição pública pareceria ter um “processo” administrativo para chamar de seu, o Legislativo federal inovou há 25 anos com a edição da Lei nº 9.784 (Brasil, 1999), a Lei Geral de Processo Administrativo (LGPA).
Com a nova lei geral, houve uma uniformização do modo de proceder administrativamente na concessão e reconhecimento dos direitos.
Quando em 2016, a administração pública federal implantou o sistema SEI para todos os órgãos da União, muito provavelmente os efeitos, ainda não estudados da LGPA, podem ter contribuído para o sucesso dos sistemas de processo eletrônico no âmbito da União e suas autarquias.
Num mundo jurídico de tradição contenciosa, em que o contraditório imperava acima do consenso, a uniformização da lei geral de processo administrativo trouxe mais segurança jurídica ao administrado, e, hoje, são alvissareiras as inovações, inclusive quanto ao poder-dever de a administração pública utilizar a mediação e a arbitragem.
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, principais vetores de modernidade
Na análise do texto da lei, talvez a sua parte mais moderna seja a que trata dos princípios.
A transparência, a accountability, a eficiência, a obrigatoriedade da motivação dos atos públicos:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
O centro neural da lei está aqui, nos princípios.
Muitas coisas irão mudar, mas possivelmente os princípios permanecem.
Regulação específica para os sistemas
Outra parte interessante da lei é o artigo em que ela previu que os sistemas de processo administrativo disciplinar, por exemplo, permaneceriam regulados pelas normas específicas (artigo 69). Isso também se encontra num cenário de contraditório, típico do Direito Processual brasileiro.
Essa tensão entre a contenciosidade do jurista brasileiro e a consensualidade que se procura para a pacificação social dos conflitos e reconhecimentos dos direitos é um dos pontos em que o direito brasileiro tem evoluído e está no caminho certo com a edição, por exemplo, da Lei Geral de Mediação (Lei nº 13.140, de 2015).
Hoje, o jurista já trabalha a possibilidade do consenso inclusive em matérias tributárias, demonstrando que o direito realmente é mais abrangente que os limites das normas positivadas em textos e regulamentos.
Méritos da lei
Mas se deve comemorar intensamente o dia 29 de janeiro.
São 25 anos de uma legislação uniformizadora que tem inúmeros méritos: o estabelecimento dos princípios, a transparência, o controle, a eficiência, dentre tantas outras inovações.
A lei foi editada na década de 1990, sob influxo do gerencialismo ou New Public Manegement (NPM) e com isso trouxe o princípio da eficiência em seu bojo, como já vinha a toada da reforma administrativa na Emenda Constitucional nº 19/98.
Atualmente, o conceito de administração como prestadora eficiente de um “cliente” tem sido ampliado para um atendimento responsivo com participação ou oitiva do cidadão e suas representações sociais, no que se denomina governança pública.
Aqui, o contribuinte se eleva da condição de potencial “cliente” para um co-criador de valores públicos em coparticipação com a administração pública: em resumo, é o exercício da cidadania nos negócios e serviços públicos.
No texto original da lei, como se pontuou no início do artigo, havia um predomínio da perspectiva contraditória e litigiosa dos feitos, na tradição jurídica do direito ibérico.
Novidades em 2021
Mas com tantas inovações e novos ares, em 2021, a lei sofreu alterações alvissareiras nesse sentido:
Art. 49-B. Poderão habilitar-se a participar da decisão coordenada, na qualidade de ouvintes, os interessados de que trata o art. 9º desta Lei.
Parágrafo único. A participação na reunião, que poderá incluir direito a voz, será deferida por decisão irrecorrível da autoridade responsável pela convocação da decisão coordenada.
O cidadão já pode participar das sessões e tem potencial direito à voz. São alguns sinais da governança pública moderna.
Entretanto, a estrutura da norma não permite maiores avanços nessa questão, que é sim uma questão conceitual num ambiente em que a burocracia é muito estruturada em termos weberianos, o que tem seus méritos, porque afasta o patrimonialismo.
As influências do isomorfismo do NPM da década de 1990 parece ter sido superado, ficando apenas em algumas poucas passagens, quando o conceito moderno prevê a inclusão social no planejamento e supervisão das políticas públicas.
Considerações finais
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, trouxe mais segurança jurídica e estabilidade às relações processuais no direito administrativo.
Serviu e serve de guia, de modelo, de baliza, para processar as relações jurídicas de direito administrativo, com mais transparência e agora com a possibilidade, em algumas situações, de o cidadão participar de reuniões com direito à voz, o que está no contexto do conceito de governança pública e merece aplausos e os nossos parabéns pelos seus 25 anos.
Por Fábio Lucas de Albuquerque Lima, mestre em Direito pela Fundação Getúlio Vargas (RJ). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Membro do Centro de Estudos Jurídicos Celso Barroso Leite, em Brasília.
Fonte: Conjur, 3 de fevereiro de 2024, 11h18
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Natureza e objeto das convenções processuais

O processo judicial reclama, em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica, respeito a uma série de garantias das partes (due process of law em senso processual), cuja observância se faz incompatível com a precipitação.
Para tanto, afirma-se correntemente que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia.
Respeito amplo ao contraditório
Ressalta, nessa ordem de ideias, Teresa Sapiro Anselmo Vaz, que a grande equação que se impõe nos dias atuais ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção de decisão que represente uma composição do litígio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim se logrará uma decisão acertada nos lindes de um processo justo (Novas Tendências do Processo Civil no Âmbito do Processo Declarativo Comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55, 1995 :925).
Desse modo, o esforço para harmonizar as garantias processuais com boa técnica de tutela substancial tem desafiado as leis dos mais diferentes sistemas jurídicos.
Tradicionalmente, a legislação processual desenha um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como cogentes, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, vale dizer, nem pelo juiz e muito menos pelos litigantes.
Possibilidade de autocomposição
Esta premissa, contudo, jamais impediu que, no plano do direito material, as partes pudessem (como podem) por fim à controvérsia, mesmo depois de judicializada a pendência entre elas existente, por meio de inúmeros expedientes, entre eles, e. g., a transação judicial ou, mesmo, extrajudicial.
Nesse sentido, procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, o vigente Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, sugere a autocomposição. Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da justiça, os Poderes constituídos devem mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos. No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não-governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias.
Aduza-se que o próprio diploma processual em vigor, comprometido com o sistema “multiportas” de solução dos litígios, de forma muito original, fomenta, no artigo 174, a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do artigo 3º recomenda de modo expresso a solução amigável (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.
Assim, uma vez passível de composição suasória o direito questionado, as partes, transigindo, podem celebrar acordos acerca do objeto litigioso, circunstância implicativa da extinção do processo, pela sua inarredável inutilidade superveniente.
Efeito processual e homologação
Encerrada a desavença no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico consubstanciado na transação (efeito material), aflora, de forma inexorável, o seu efeito processual, que é, consequentemente, o de determinar a prolação de sentença homologatória, como se o próprio mérito tivesse sido examinado pelo órgão jurisdicional.
Bem é de ver que, judicial ou extrajudicial a transação, a sua eficácia se subordina à homologação judicial. É, pois, pela homologação que “o negócio jurídico se processualiza”.
Deve ter-se presente, nesse particular, que as convenções sobre os atos procedimentais têm natureza estritamente processual, não se confundindo com os negócios propriamente ditos, que ocorrem incidentalmente no âmbito do processo e que têm por objeto o próprio direito litigioso.
As duas espécies de negócio jurídico processual
Essa faculdade de as partes celebrarem tais convenções, em particular, durante a tramitação do processo, tem sido destacada na atual literatura processual europeia, sobretudo, em dois livros que foram recentemente publicados: Guillermo Schumann Barragán, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Autonomia de la Voluntad: los Contratos Procesales (Madrid, Marcial Pons, 2022); e a coletânea coordenada por Anna Nylund e Antonio Cabral, Contractualisation of Civil Litigation (Cambridge, Intersentia, 2023).
Diante de tais premissas, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual pode ser classificado nas seguintes espécies: a) negócio jurídico processual (stricto sensu), aquele que tem por objeto o direito substancial; e b) convenção processual, que concerne a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual.
As convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição.
Trilhando esse mesmo raciocínio, frisa Cândido Dinamarco que a escolha voluntária para regrar o procedimento não vai além de se direcionar em um ou outro sentido, sem liberdade, contudo, para construir o conteúdo específico de cada um dos atos. Os seus respectivos efeitos são sempre os que resultam da lei e não da vontade das partes (Instituições de direito processual civil, vol. 2, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, pág. 471).
Daí porque é vetado às partes, por exemplo, estabelecerem que não se aplica a presunção de veracidade se algum fato não for contestado pelo réu, ou, ainda, atribuir peso/valor a determinada prova em relação a outro meio probatório.
O artigo 190 do CPC
Pois bem, dentre as novidades inseridas no vigente Código de Processo Civil brasileiro destaca-se aquela contemplada no caput do artigo 190, que tem a seguinte redação: “Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Ademais, o subsequente artigo 191, dispõe sobre a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do procedimento.
É certo que as convenções de natureza processual já existiam em nosso sistema processual (dispensa de audiência, suspensão do processo, distribuição do ônus da prova, critério para a entrega de memoriais, adiamento de julgamento em segundo grau), embora sem a amplitude que vem prevista no Código de 2015.
Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do vigente diploma processual, a efetivação de convenções processuais, no plano do procedimento, ganha inegável relevo.
CPC/15 concedeu mais poderes às partes
Com efeito, como restou assentado no julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.738.656/RJ, da relatoria da ministra Nancy Andrighi:
“Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos”.
Convenções processuais x Mérito da controvérsia
Vale salientar que esta prerrogativa concedida às partes não pode ser identificada com os modos de solução consensual da controvérsia, que decorrem, como acima frisado, de verdadeiros negócios jurídicos, atinentes ao mérito da controvérsia.
As convenções processuais propiciadas pela regra do artigo 190 encerram a possibilidade de as partes acordarem sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos à homologação (artigo 200 do CPC), mas apenas ao controle de sua respectiva higidez, sobretudo no que se refere às garantias processuais, que não admitem preterição em hipótese alguma.
Antes e depois 
Tais pactos, à exemplo do que se verifica no terreno da arbitragem, podem ser projetados antes mesmo da eclosão da lide ou celebrados incidentalmente já no curso do processo judicial. Não se afasta, pois, a possibilidade da ocorrência de mais de uma convenção processual entre as partes num mesmo processo (v., a propósito, Robson Godinho, Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil, São Paulo. Ed. RT, 2015).
Importa acrescentar, em conclusão, a evitar qualquer dúvida, que as convenções processuais, amplamente admitidas pelo artigo 190 do Código de Processo Civil, que ostentam natureza e conteúdo estritamente processual, não têm qualquer identidade dogmática com os negócios jurídicos processuais, de cunho substancial e que têm por objeto o direito controvertido.
Por José Rogério Cruz e Tucci, sócio do Tucci Advogados Associados, ex-Presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP, membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, conselheiro do MDA e vice- presidente do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos da Fiesp.
Fonte: Conjur, 2 de fevereiro de 2024, 8h00
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Dilemas da arbitragem no Direito Societário brasileiro no tocante ao sigilo

Por muito tempo, os conflitos societários eram levados diretamente ao Poder Judiciário, mas já há vários anos temos acompanhado o aumento dos casos que são dirimidos por arbitragem, inclusive no mercado de capitais brasileiro.
Logicamente, advogados bem preparados e experimentados sempre recomendam aos seus clientes que avaliem com muito cuidado e atenção a melhor forma para a solução de controvérsias, que precisa ser adequadamente estabelecida nos contratos e acordos (inclusive nos societários), uma vez que essa questão é muito séria e complexa, e precisa ser avaliada caso a caso. São vários aspectos a considerar.
Costumamos dizer aos clientes que tanto o Poder Judiciário quanto as Câmaras de Arbitragem podem avaliar as controvérsias, havendo prós e contras que precisam ser efetivamente estudados e negociados.
Propomos aqui, uma rápida reflexão sobre alguns aspectos do tema, em especial o sigilo e a judicialização, inclusive à luz de “novidades” legislativas e regulatórias.
Em alguns casos, o investidor não tem muita opção ou alternativa para escolher a forma de decidir potenciais conflitos futuros, pois a forma de solução de controvérsia já está previamente determinada, seja no estatuto social da empresa em questão, seja pelo próprio sistema previsto em determinados segmentos de listagem no nosso mercado de capitais; mas nos casos em que exista a opção de escolha é importante avaliar e escolher com cuidado.
A opção pela arbitragem, nos casos em que as partes efetivamente escolhem esse caminho, tem várias razões que englobam, por exemplo, a maior experiência específica dos árbitros no tocante aos temas em disputa, bem como a pretendida maior celeridade, mas a possibilidade de manterem o caso em sigilo, evitando a publicidade, também se coloca como um grande atrativo.
Com o aumento desse movimento, que ganhou muita força com a nova lei da arbitragem, verifica-se também o maior conhecimento do sistema por parte de investidores e empresários, bem como o fortalecimento de várias das câmaras de arbitragem, além de uma certa redução da quantidade de casos levados ao Judiciário (sempre sobrecarregado).
A pretendida maior rapidez com a arbitragem é fator muito importante, pois uma decisão rápida pode evitar o “travamento” da empresa, que muitas vezes nem sequer consegue sobreviver a uma grande e longa disputa societária.
O cenário, porém, não é apenas de vitórias, conquistas e celebrações para os defensores e fomentadores da arbitragem, pois a frequência com que as decisões arbitrais são judicializadas é preocupante, e caso essa prática cresça, pode vir a desprestigiar tanto a arbitragem perante o empresariado, que talvez se passe a repensar a sua utilização.
Essa prática de levar a decisão arbitral ao Poder Judiciário amplia, também, os custos e o prazo para a conclusão do caso, uma vez que “há uma certa duplicidade” de esforço, energia, e dos custos (além do tempo).
Recentemente, porém, surgiram mais dois aspectos importantes a acompanhar no tocante à arbitragem societária, que envolvem um certo dilema entre as melhores práticas de governança corporativa e o sigilo.
A Comissão de Valores Mobiliários já tinha determinado que nos casos de disputas societárias envolvendo companhias abertas, o sigilo da arbitragem passaria a ser (na prática) relativo, pois as empresas atualmente são obrigadas a divulgar a existência dessas disputas (ao menos em alguns aspectos), em nome da transparência, da necessidade de informação ao mercado, e até mesmo como prática de boa governança corporativa.
Essa nova regulamentação já tinha colocado o tema e o mercado em um grande dilema, pois, se de um lado, a boa governança de fato pressupõe transparência e informações amplas e abertas a todos os “stakeholders”, do outro, o sigilo deixa de ser possível na arbitragem — o que em muitos casos seria importante para as partes. De fato, há um grande dilema nessa questão.
Temos acompanhado a evolução e a acomodação do tema junto aos mercados, mas, recentemente, surgiu mais um ponto para “esquentar” esse debate, pois, em meados de 2023, chegou ao congresso um projeto de lei, de iniciativa do Poder Executivo, que pretende alterar temas importantes da Lei das S.A.
São várias as alterações pretendidas, e várias delas bem polêmicas e delicadas, passando pela ampliação da responsabilidade dos administradores, pela facilitação das disputas societárias em geral e em face dos controladores, aumento do possível retorno financeiro por parte de investidores que litigarem, e criando, também, a ação coletiva específica para temas societários — além de outras mudanças.
E, dentre esses pontos propostos, está, também, um reforço à publicidade das disputas societárias, reduzindo ainda mais a possibilidade de sigilo nas arbitragens.
O referido projeto está no Congresso Nacional e sem data para apreciação, mas tem gerado muitíssima movimentação no mercado, tanto por parte de empresários, investidores e administradores, quanto por parte de advogados da área societária e professores dedicados ao tema.
Uma das grandes vantagens da Lei das S.A. é, justamente, a sua estabilidade, uma vez que as alterações não têm sido muito frequentes e nem muito amplas, mantendo uma boa segurança jurídica, que tanto pedimos no Brasil. E, dessa forma, qualquer projeto de mudança na legislação agita o mercado, provocando estudos, debates, eventos, seminários e análises por parte de todos os envolvidos.
Voltando ao dilema do sigilo, registramos que a transparência, que é uma das bases da boa governança corporativa é importante, bem como o estímulo à defesa dos interesses dos investidores é positivo, mas questiona-se se a retirada do sigilo, e mesmo da atratividade da arbitragem serão benéficos aos mercados como um todo.
Maiores estudos e debates ainda ocorrerão e esperamos que o Congresso Nacional, ao avaliar a matéria, consiga decidir pelo que seja efetivamente melhor para as empresas e os mercados brasileiros. Acompanhemos!
Por Leonardo Barém Leite, sócio sênior do escritório Almeida Advogados especialista em Direito Societário e Contratos fusões e aquisições governança corporativa sustentabilidade ESG e compliance e presidente da Comissão de Direito Societário Governança Corporativa e ESG da OAB-SP/Pinheiros.
Fonte: Conjur, 5 de novembro de 2023, 11h17
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XII SECMASC – Evento online discute métodos adequados de solução de conflitos

Um dos painéis terá como tema a arbitragem, método usado na obra no Contorno Viário de Florianópolis
O Contorno Viário de Florianópolis, considerada a maior obra de infraestrutura rodoviária do País em execução, tem previsto em seus contratos o uso da arbitragem. Em junho de 2023 com a saída da construtora que era responsável pela obra no trecho de Palhoça, foi divulgada uma nota à imprensa informando que: “a Azevedo e Travassos Infraestrutura deram início a um procedimento arbitral contra a Arteris, com o intuito de obter o ressarcimento e indenização pelos valores que a empresa entende serem devidamente atribuíveis à concessionária”.
Esse é um instituto muito utilizado por diversos fatores, entre eles, benefícios como o sigilo, rapidez para solucionar o conflito e a impossibilidade de recurso, o que faz com que o procedimento tenha um custo benefício muito maior do que um longo processo judicial.
Em um levantamento realizado pela entidade, nos últimos 21 anos estima-se que mais de 65.000 processos deixaram de chegar ao Judiciário Catarinense, pois os conflitos, tanto de pessoas físicas ou jurídicas, foram resolvidos por meio de conciliação, mediação ou arbitragem. Por isso já no ato de assinatura de um contrato, existe a possibilidade de uma cláusula compromissória, onde as partes concordam em resolver um possível problema futuro, em uma câmara e não no judiciário.
Para discutir esse tema e difundir ainda mais a arbitragem, a mediação e a conciliação, nos dias 7 e 8 de novembro de 2023, a Federação das Entidades de Conciliação, Mediação e Arbitragem com sede em Santa Catarina (Fecema), que representa diversas Câmaras de Mediação e Arbitragem de todo o Brasil, promove a 12ª edição do SECMASC – Seminário de Métodos Adequados de Solução de Conflitos.
O primeiro dia do evento (7), será de palestras gratuitas, uma delas para trazer luz ao tema: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, com Christiana Beyrodt Cardoso, advogada especializada na área de resolução de conflitos empresariais e Arbitragem, e Elisa Berton Eidt, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul com experiências positivas no uso dos métodos na área pública no estado gaúcho.
O evento ainda conta com uma simulação de mediação empresarial e quatro workshops, com ingressos no valor de R$ 55,00, além de descontos para filiados da FECEMA que pagam R$ 44,00 e estudantes com meia entrada por R$27,50.
Para as palestras gratuitas também é necessário fazer a inscrição pelo site: www.fecema.org.br
Confira a programação completa a baixo:
07 de novembro de 2023
9h – Abertura
9h10 – Painel 1 (Gratuito)
TEMA: O FUTURO DOS MASCs NA SOCIEDADE GLOBAL
PALESTRANTES: Lawrence Chung Koo e Jackeline Azevedo
10h40 – Painel 2 (Gratuito)
TEMA: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PALESTRANTES: Christiana Beyrodt Cardoso e Elisa Berton Eidt
12h10 – Intervalo
13H30 – Workshop 1
TEMA: ESG e MASCs
MINISTRANTE: Giordani Flenik
15h30 – Simulação de Mediação Empresarial
Equipe: GEMC UFSC
Mediadora: Sandra Bayer
Avaliadores(as): Jackeline Azevedo, Queila Martins, Rissiane Goulart
17h30 – Encerramento
08 de novembro de 2023
9h – Workshop 2
TEMA: O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
PARCEIRO: ICFML
MINISTRANTE: Mônica Salles
10h30 – Workshop 3
TEMA: PRÁTICAS DE LGPD PARA MEDIADORES E ÁRBITROS
PARCEIRO: Evaldo Law
MINISTRANTE: Evaldo Pereira Jr.
13h30 – Workshop 4
TEMA: CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
MINISTRANTE: Rodrigo Bertoncini
Outras informações/inscrição, clique aqui
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“Communis opinio doctorum” na arbitragem

Nem tudo que reluz é ouro. Do mesmo modo, nem todos os escritos são doutrinas. E indo mais longe, nem todas as doutrinas são “communis opinio doctorum”.
A expressão latina pode ser traduzida como a opinião comum dos doutores e refere-se à opinião geralmente aceita ou à opinião predominante entre os especialistas ou estudiosos em um determinado campo de estudo, especialmente no direito. Em outras palavras, no contexto jurídico, está se referindo à opinião comum ou ao entendimento geralmente compartilhado por juristas, professores de direito e especialistas na área.
Mostra-se relevante porque, em muitos casos, os tribunais e as autoridades legais consideram a opinião dos especialistas como uma fonte importante de interpretação e orientação. Em situações complexas ou controversas, a sua utilização como um argumento convincente pode ser decisiva para apoiar uma interpretação específica da lei ou para sustentar um ponto de vista jurídico.
No entanto, é importante observar que a “communis opinio doctorum” não é uma regra absoluta e pode haver divergências de opinião entre os especialistas. Além disso, a aceitação ou rejeição da opinião dos especialistas depende do contexto e da jurisdição específica. Em alguns casos, um tribunal pode optar por seguir uma opinião minoritária se a considerar mais convincente ou apropriada.
A relação entre arbitragem e a opinião comum dos doutores envolve principalmente o uso desta como fonte de orientação para aquela, especialmente quando as disputas versam sobre interpretação dos contratos.  Citar a opinião comum dos especialistas como parte da argumentação jurídica é válida a fim de fortalecer a credibilidade das alegações, demonstrando que a interpretação proposta está alinhada com a visão predominante na área relevante.
Diferente do juiz natural do Poder Judiciário, na arbitragem é comum as partes escolherem árbitros que sejam especialistas em áreas específicas do direito ou do comércio relacionadas à disputa. A escolha dos árbitros em um procedimento arbitral é uma característica fundamental da arbitragem e diferencia esse processo do sistema judicial tradicional.
A possibilidade de escolher árbitros permite às partes selecionar indivíduos por sua experiência e conhecimento na área em questão, o que pode incluir uma compreensão sólida da “communis opinio doctorum” sobre o objeto da arbitragem. Isso pode ser especialmente importante em casos complexos em que a opinião dos especialistas é crucial para a resolução da disputa.
Os árbitros que têm uma reputação de estar alinhados com a opinião comum em questões específicas podem ser vistos como mais confiáveis pelas partes. Isso pode influenciar o processo de escolha, pois elas podem acreditar que esses árbitros são mais propensos a decidir de acordo com a opinião predominante dos especialistas. O que nem sempre é verdade. Nesta altura, já se acende o alerta para o risco de viés de confirmação, onde as partes buscam árbitros que apenas reforcem suas posições.
Após a escolha dos árbitros, depois de instaurada a arbitragem, as partes apresentam argumentos e evidências perante o tribunal para apoiar sua posição. Novamente a opinião comum dos doutores encontra lugar, agora na fase em que pode ser usada como uma fonte de argumentação para sustentar uma interpretação contratual ou legal específica. Isso pode envolver a apresentação de doutrinas já consolidadas sobre o tema ou pareceres de especialistas feitos “tailor made” para o caso, que compartilham uma visão comum sobre a questão.
Se houver uma opinião comumente aceita entre os especialistas sobre determinada coisa, os árbitros podem usá-la como orientação ao tomar suas decisões, seja para ajudar a clarificar o caso ou elucidar em outras palavras aquilo que o tribunal já vem alinhado. A opinião comum também pode contribuir para formar uma “ratio” mais coerente em casos similares. No entanto, e seja lembrado com ênfase: a decisão final ainda é uma prerrogativa do tribunal arbitral, que deve pesar essa opinião junto com outras evidências e argumentos apresentados pelas partes ou colocá-la de lado por diversos motivos que a tornam inútil ao caso concreto.
Como tudo, existem pontos de atenção e críticas a considerar quando se utiliza essa abordagem no curso do procedimento, tanto para as partes quanto para os árbitros. A “communis opinio doctorum” não significa que determinado entendimento é unânime entre os especialistas, tampouco uniforme. Pode haver divergências em detalhes que permitam até mesmo duas interpretações na mesma opinião comum.
As partes podem ser tentadas a citar apenas as opiniões de especialistas que apoiam sua posição ou que melhor se encaixem em sua estratégia, ignorando opiniões divergentes. Isso pode ser visto como uma tentativa de manipulação e pode prejudicar a sua credibilidade perante o tribunal arbitral. Portanto, é importante que identifiquem e apresentem a abordagem predominante, mas também estejam cientes das divergências e saibam como abordá-las.
Outro ponto de atenção é a descontextualização. Ao utilizar a opinião comum como uma colcha de retalhos, as partes podem não fornecer o contexto completo das opiniões dos especialistas. O que pode levar a uma compreensão inadequada por parte do tribunal arbitral, já que os entendimentos podem ser mais complexos do que simplesmente concordar ou discordar.
No mesmo sentido, os entendimentos podem variar entre diferentes jurisdições e culturas. O que é considerado comum em uma região pode não ser o mesmo em outra, criando um desafio na aplicação do que poderia ser uma opinião comum em casos internacionais.
Os árbitros devem analisar cuidadosamente as evidências apresentadas pelas partes e considerar as diferentes perspectivas. Devem também decidir o quão persuasivas são as opiniões dos especialistas trazidos. Nem todas as opiniões têm o mesmo peso, o que levará a um balanceamento de crédito entre respeitabilidade do especialista, fundamentação, coerência com o sistema jurídico e próprio caso concreto.
Embora a opinião comum possa ser fonte útil de orientação, os árbitros devem abordá-la com cuidado, considerando todas as evidências apresentadas e mantendo sua independência e imparcialidade na tomada de decisões. A escolha do árbitro pela sua expertise em determinada área não o autoriza influenciar-se em demasia a ponto de ignorar o universo em que é situado o procedimento arbitral em detrimento de uma visão focada numa abordagem dita comum dos doutores.
Para mitigar os riscos de imparcialidade e preservação do procedimento, é importante que as partes, ao selecionar árbitros, considerem critérios objetivos, como a experiência e a expertise dos candidatos, em vez de escolher com base apenas na conformidade com uma opinião específica; que os árbitros revelem possíveis conflitos de interesse; e que o tribunal como um todo mantenha a imparcialidade.
Mesmo se um árbitro for selecionado com base em sua afinidade com a opinião comum de uma das partes, o tribunal arbitral deve garantir que todas as partes sejam tratadas de forma justa e equitativa e que todas as evidências e argumentos sejam considerados imparcialmente. É fundamental que as partes, os árbitros e o tribunal estejam cientes dessas preocupações e tomem medidas para garantir a integridade do procedimento.
A indicação de um indivíduo para compor um tribunal arbitral com base na sua participação na “communis opinio doctorum” tem consequências diretas no andamento do procedimento. Algumas das quais podem ser positivas, enquanto outras podem levantar preocupações.
O primeiro impacto potencialmente positivo é a especialização: se um árbitro é escolhido por sua experiência e conhecimento em questões específicas relacionadas à disputa, andamento do procedimento pode ser acelerado, pois já estará mais familiarizado com os problemas jurídicos ou técnicos abordados.
O segundo é a eficiência: um árbitro que compartilha a opinião comum das partes pode entender melhor os argumentos e posições desde o início, facilitando a resolução eficiente da disputa.
O terceiro é a maior uniformidade possível sobre interpretações legais: se o árbitro já estiver alinhado com a interpretação legal predominante, é provável que haja menos conflitos sobre a aplicação de leis e regulamentos, sobretudo quanto envolver normas de Direito Internacional Privado, o que pode economizar tempo no procedimento.
De outro lado, existem também preocupações potenciais. A primeira é a percepção de parcialidade: a escolha de um árbitro com base na “communis opinio doctorum” das partes pode criar uma percepção de que ele já tem uma inclinação antes mesmo de ouvir o caso e prejudicar a confiança das partes, ou, ainda, fazer com que a parte contrária veja a escolha do árbitro como injusta e estar menos disposta a cooperar no procedimento, o que pode levar a atrasos e conflitos adicionais.
A segunda é a possibilidade de conflitos de interesse: se o árbitro tiver fortes vínculos com a opinião comum ou com as partes que o escolheram, pode levantar preocupações legítimas sobre conflitos de interesse, entrando numa possível quebra de imparcialidade.
A terceira é acerca da complexidade das questões: dependendo das obscuridades técnicas ou jurídicas em disputa, um árbitro alinhado com uma corrente intransigente pode ser menos disposto a considerar argumentos inovadores ou perspectivas alternativas, o que pode limitar a flexibilidade do procedimento.
Dessa forma, o uso da “communis opinio doctorum” nas manifestações das partes em procedimentos arbitrais pode ser uma estratégia eficaz para fortalecer argumentos e persuadir o tribunal arbitral. No entanto, é importante fazê-lo de forma ética, apresentando uma visão justa e completa da opinião dos especialistas e reconhecendo as limitações e possíveis críticas associadas a essa abordagem. Além disso, as partes devem estar cientes de que a opinião comum pode não ser tão comum quanto pensam, quando se leva em consideração a cultura jurídica e o contexto do caso.
Por Davi Santana, Graduando em Direito na Universidade Católica do Salvador com intercâmbio na Universidade do Porto e extensão na Pontificia Università Lateranense di Roma.
Fonte: Migalhas, quinta-feira, 19 de outubro de 2023.
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O papel das partes na produção das provas no processo arbitral

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015, houve uma profunda modificação do processo civil e, notadamente, do conceito de acesso à justiça.
Verificou-se, com o tempo, que a justiça estatal não é o único meio legítimo de pacificação social de conflitos, e que, apesar da inafastabilidade do controle jurisdicional ser um direito constitucionalmente assegurado [1], a justiça adequada é aquela que oferece uma justiça multiportas.
Nesse sentido, conforme esclarecem Didier Junior e Zaneti Junior [2] “a solução judicial deixa de ter a primazia nos litígios que permitem a autocomposição e passa a ser a ultima ratio, extrema ratio”.
Não por acaso o artigo parágrafo primeiro do artigo 3º do Código de Processo Civil[3] estabelece a arbitragem. Esta, na visão de Fredie Didier Jr[4]., é técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e imparcial do litígio.
Com aquela norma permissiva, é imperioso verificar quais são os deveres das partes na produção de provas no processo arbitral, considerando que um dos princípios que norteiam o processo — seja ele judicial ou arbitral — é o princípio da cooperação.
A partir dessa perspectiva, pretende-se analisar o princípio da cooperação em conjunto com a Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), estabelecendo parâmetros mínimos dos deveres das partes no desenvolvimento do processo arbitral, para que elas obtenham em prazo razoável a solução integral do mérito do litígio que enfrentam.
Arbitragem
Antes de avançarmos no dever das partes na produção de provas no processo arbitral, é imperioso entender o conceito de arbitragem.
Para Fitchner, Mannheimer e Monteiro [5], a arbitragem é um “método de heterocomposição de conflitos em que o árbitro, exercendo a cognição nos limites da convenção de arbitragem livremente estabelecida pelas partes, decide a controvérsia com autonomia e definitividade”.
Decompondo o conceito assinalado, é importante esclarecer que essa convenção de arbitragem pode se dar de duas formas: por meio de cláusula compromissória ou por meio do compromisso arbitral.
Cahali [6] explica que a primeira tem “caráter preventivo, na medida em que que as partes estão na expectativa de contratar e honrar seus compromissos contratuais, porém desde então deixam previsto que eventual conflito decorrente do contrato deverá ser resolvido por arbitragem, não pelo Judiciário”, enquanto que o segundo “é o instrumento firmado pelas partes por meio do qual, diante de um conflito manifesto, já deflagrado entre os envolvidos, faz-se a opção por direcionar ao juízo arbitral a jurisdição para solucionar a questão”.
No que tange a autonomia das partes na arbitragem, Scavone Junior [7] salienta que as partes são livres para criar suas obrigações, desde que respeitadas as normas de ordem pública.
A autonomia das partes, além de ser uma das características da arbitragem, é um dos princípios norteadores desse modo de resolução de conflito, que confere às partes o poder de modelar, em conjunto, toda a arbitragem, desde sua eleição e seu início, até a sua conclusão, passando pelo seu conteúdo [8].
Nesse sentido, Didier [9] esclarece que as partes podem convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
A definitividade da arbitragem reside no fato de que, desde o advento da Lei 9.307/1996, não há mais necessidade de homologação judicial da sentença arbitral, pois o árbitro foi equiparado ao juiz togado no desempenho da arbitragem, conforme estabelece o artigo 18 [10], eis que a decisão é sentença e, como tal, é título executivo judicial, capaz de fazer coisa julgada material ao compor o conflito. Embora seja título executivo judicial, a sua execução, invariavelmente, depende da provocação do Poder Judiciário, na medida em que não é possível a sua execução forçada, pois o árbitro não detém poder coercitivo. Nesse sentido, esclarece Cahali [11]:
“A decisão dada pelo árbitro impõe às partes, e por esta razão a solução é adjudicada, e não consensual, como se pretende na conciliação e na mediação, e delas pode ser exigido o cumprimento, porém a execução forçada se fará perante o Poder Judiciário, sendo a sentença arbitral considerada um título executivo judicial (art. 31 da Lei 9.307/1996 e art. 515, VII, do CPC/2015).”
Conclui-se que a arbitragem é o instrumento adequado para solucionar conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, conforme determina o artigo 1º da Lei 9.307/1996.
O princípio da cooperação
Inicialmente, é importante destacar que princípio é espécie normativa, que conforme destaca Ávila [12], trata-se de norma que estabelece um fim a ser atingido.
Nesse sentido, o Código de Processo Civil, ao estabelecer em seu artigo 6º, que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito e justa e efetiva“, o estabeleceu no capítulo das normas fundamentais do processo. E não foi à toa.
O objetivo do artigo 6º do CPC foi de trazer um novo modelo de processo: o chamado processo cooperativo. Esse modelo, conforme lição esclarecedora de Didier Junior [13]:
“Caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol de sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório é valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deve ser observada para que a decisão seja válida.”
Esse modelo de processo exige a lealdade das partes na condução do processo, que deverão observar certos deveres, os quais, segundo Didier Junior [14], podem ser alocados em direitos de esclarecimento, lealdade, e de proteção.
Theodoro Junior [15] salienta que neste modelo de processo, a lógica dedutiva de resolução de conflitos é substituída pela lógica argumentativa, fazendo que o contraditório, como direito de informação/reação, ceda espaço a um direito de influência, reforçando, deste modo, o papel das partes na formação da decisão judicial.
Em síntese conclusiva [16], a cooperação pressupõe divisão de tarefas, redistribuição de responsabilidades e um pacto de trabalho, em que todos aqueles que participem do processo, incluindo o julgador, as partes e seus advogados, devem estar em busca da justa composição do litígio.
Os deveres das partes na produção de provas no processo arbitral
Para Theodoro Junior [17], o acesso à justiça, mediante um processo justo, é garantido pelos direitos fundamentais assegurados na Constituição, dentre os quais se destacam a ampla defesa e contraditório, que, indubitavelmente, envolvem o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio.
Nessa perspectiva, para Theodoro Junior, a prova possui dois sentidos: um objetivo, que pode ser definido como o instrumento ou o meio hábil para demonstrar a existência de um fato, e, por outro lado, um subjetivo, que é a certeza originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Isto é, a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Não se pode olvidar que partes, seja em processo judicial ou arbitral, possuem o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz [18]. Entretanto, como se depreende da Lei da Arbitragem, não há uma distribuição legal do ônus da prova.
Todavia, em razão do princípio da autonomia da vontade que rege o referido processo, nada impede que as partes convencionem sobre quem deverá recair o ônus da prova ou se caberá ao árbitro defini-lo.
Nessa linha, Parente [19] sustenta que a instrução do processo arbitral é pautada por uma enorme flexibilidade do procedimento, na medida em que não há uma dicotomia clara no regime de apresentação, admissibilidade e valoração da prova nos moldes dos sistemas jurídicos do civil law e common law, mas sim uma mistura dos dois modelos, gerando uma composição personalizada para cada processo arbitral.
Entretanto, é inegável, conforme alerta Cahali [20] , que a contribuição da parte para instruir a causa é de seu total interesse, cabendo-lhe a mais completa indicação de provas, com o foco na revelação da ocorrência, não só como pelo interesse alegado, mas também na versão que lhe convém.
Contudo, o próprio árbitro tem alargada, de direito e de fato, a sua autoridade na condução do procedimento, cabendo interferir ativamente na instrução da causa, para consolidar o seu livre convencimento sobre os fatos, conforme determina o artigo 22, caput, da Lei da Arbitragem. Além disso, pelo princípio da cooperação, o árbitro deve ter conduta proativa, determinando provas para a descoberta da verdade.
Ainda que não houvesse o princípio da cooperação no Código de Processo Civil, a lei de arbitragem bastaria para nortear o comportamento das partes. Isso porque o artigo 27 da referida lei estabelece que “a sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas coma arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”. Para Fitchener, Mannheimer e Monteiro[21], esse artigo é a fonte legal direta do princípio da lealdade processual (ou boa-fé processual) na arbitragem.
Um dos primeiros deveres que as partes devem observar é a vedação a produção de provas ilícitas, que, em linhas gerais, trata-se de uma garantia fundamental do indivíduo de que somente serão levadas em consideração aquelas provas extraídas por meios que não possam ser considerados atentatórios a moralidade comum, com vistas à preservação dos valores intimamente atrelados à dignidade humana [22].
Sobre o aspecto da produção de provas e os deveres das partes, Arruda Alvim [23] é certeiro ao definir que o princípio da lealdade objetiva evitar pretensões sem fundamento, requerimento de provas e diligências inúteis ou desnecessárias. Acompanhando o entendimento de Arruda Alvim, Fitchener, Mannheimer e Monteiro [24] também entendem que “os pedidos infundados, muitas vezes feitos durante a instrução probatória, normalmente acompanhados de insinuações quanto à validade do processo arbitral, bem como de entrelinhares ameaças de invalidação da futura sentença arbitral, também representam violação ao princípio da lealdade processual.
No que tange à prova testemunhal, o princípio da lealdade processual impede que as partes e seus representantes procurem guiar o depoimento das testemunhas e assistentes técnicos, induzindo aos colaboradores do processo a prestar informações inverídicas em fazer uma tese ou outra no processo arbitral [25].
Ainda sobre a prova testemunhal, Didier Junior [26] destaca que o dever prevenção (um dos deveres decorrentes da cooperação) permite a sugestão do juízo de certa atuação pela parte, dando como exemplo o questionamento se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela.
Em relação a prova pericial, esta pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes, cabendo ao árbitro ou tribunal julgar se ela é necessária [27]. Sobre esse aspecto, as partes não devem formular prova pericial quando ela tiver conteúdo meramente protelatório, sob pena de violar o princípio da cooperação e da duração razoável do processo.
Em síntese conclusiva, é necessário que os operadores do direito observem o princípio da cooperação na atuação judicial ou extrajudicial, sendo de grande valia a colaboração da doutrina sobre os limites, benefícios e vantagens da cooperação em um processo que busca a duração razoável do processo.
Referências bibliográficas
Arruda Alvim, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 9ª ed. São Paulo. RT, 2005.
Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, ed., 2006, p. 78.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 02.07.2019.
BRASIL. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em 02.07.2019.
Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl.
Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.
Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Gouveia, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009.
Nagão, Paulo Issamu. Do controle judicial da sentença arbitral. Distrito Federal: Gazeta Jurídica, 2013.
Parente, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012.
Scavone Junior, Luiz Antonio. Manual de arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 8ª ed. ver. e atual.
Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
[1] Art. 5º, XXXV da CRFB: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito“.
[2] Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.p. 38.
[3] Art. 3º parágrafo único do CPC: “É permitida a arbitragem, na forma da lei”.
[4] Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.p. 206.
[5] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.33
[6] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 165-166.
[7] Scavone Junior, Luiz Antonio. Manual de arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 8ª ed. ver. e atual. p.84.
[8] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 148.
[9] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.207
[10] Art. 18 da Lei 9.307/1996: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
[11] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 124.
[12] Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, ed., 2006, p. 78.
[13] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.156.
[14] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.156.
[15] Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.p.82.
[16] Gouveia, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009, p. 35.
[17] Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.p.862-863.
[18] Art. 369 do CPC: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
[19] Parente, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012.p.221.
[20] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 148.
[21] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.197
[22] Nagão, Paulo Issamu. Do controle judicial da sentença arbitral. Distrito Federal: Gazeta Jurídica, 2013. p.102.
[23] Arruda Alvim, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 9ª ed. São Paulo. RT, 2005.p.38.
[24] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.198
[25] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.199.
[26] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.161.
[27] Art. 22 da Lei 9.307/1996: Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.
Por Mariana da Silva Brito, advogada, assessora jurídica na Secretaria de Estado e Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, mestra em Direito Processual Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e pós-graduada em Direito e Advocacia Pública pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2023, 18h28
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Acordo de sócios e a cláusula arbitral como instrumentos estratégicos essenciais

Tomada a decisão de desenvolver uma atividade empresarial em sociedade, os sócios, por acreditarem estar em completo alinhamento sobre suas ideias, objetivos e forma de desenvolvimento, e pelas boas expectativas geradas pela nova fase, não consideram, muitas vezes, as fragilidades e eventuais problemas decorrentes dessa decisão.
Contudo, uma das questões mais importantes a se considerar é que, no desenvolver do empreendimento, podem surgir controvérsias e conflitos entre os sócios, os quais costumam colocar em risco a própria sociedade, de modo que a resolução célere do impasse se demonstra essencial à manutenção da atividade empresarial.
Nesse contexto, ganham especial relevância o instrumento denominado acordo de sócios e o método extrajudicial de resolução de conflitos da arbitragem.
Inicialmente, no que se refere ao acordo de sócios, a Lei nº 6.404/1976, que “dispõe sobre as Sociedades por Ações”, conhecida como “Lei das S/A”, trouxe importante previsão em sua “Seção V”, delimitando os aspectos atinentes ao instrumento denominado “Acordo de Acionistas” e o estabelecendo como meio para que os acionistas estabeleçam previsões sobre “a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou poder de controle”, os quais “deverão ser observados pela companhia quando arquivados em na sua sede” (artigo 118, caput, Lei nº 6.404/1976) [1].
Em que pese a previsão específica do instrumento na legislação afeta às sociedades anônimas, a sua aplicabilidade às sociedades limitadas é amplamente aceita, desde que previsto no contrato social a aplicação subsidiária ou supletiva da Lei nº 6.404/1976 e feitas as devidas adaptações.
Ademais, apesar de, assim como o contrato social, estar inserido no contexto da organização societária, importante evidenciar que o instrumento materializado pelo acordo de sócios com esse não se confunde, funcionando como verdadeiro complemento às disposições constitutivas da sociedade.
Em verdade, o acordo de sócios surge para detalhar os direitos e obrigações dos integrantes da sociedade, enquanto o contrato social é o documento pelo qual se constitui a própria sociedade, trazendo delimitações voltadas especialmente para os aspectos da atividade a ser desenvolvida por aquela pessoa jurídica.
Nessa linha, enquanto o contrato social é documento obrigatório e indispensável ao registro e surgimento da sociedade, o acordo de sócios se apresenta como uma faculdade de seus integrantes, mas que lhes garante maior segurança no contexto societário e empresarial, possibilitando que sejam criadas previsões específicas sobre os eventuais impasses, conflitos e situações que possam surgir entre os sócios ou entre esses e a sociedade no curso do desenvolvimento da atividade.
É por esse motivo que o acordo de sócios é considerado instrumento acessório ao contrato social — que se afigura como instrumento principal — e é reconhecido como um pacto parassocial, conforme esclarece Eduardo Goulart Pimenta (2022, p. 345):
Trata-se o acordo de acionistas de um contrato pelo qual dois ou mais sócios de uma mesma companhia disciplinam, entre eles, a forma pela qual exercerão algum ou alguns de seus direitos de sócio.
É chamado de contrato parassocial, uma vez que envolve integrantes da sociedade e disciplina seus direitos em relação à pessoa jurídica sem, entretanto, se confundir com os atos constitutivos da companhia. É um instrumento extremamente importante para organizar as relações intrasocietárias e influencia diretamente a formação de maiorias e minorias nas deliberações e atos societários.
Nesse sentido, apesar de o contrato social se apresentar como essencial à criação da sociedade, pode ser que suas previsões não sejam suficientes para que sejam esclarecidas, delimitadas e pontuadas todas as particularidades do exercício de cada um dos sócios — seja entre eles próprios, seja em relação à própria pessoa jurídica. Dessa forma, em que pese ser faculdade conferida àqueles que desenvolvam atividade em pluralidade de sócios, o acordo de sócios surge como importante ferramenta para prevenção de eventuais problemas ou divergências surgidos.
Importante mencionar, ainda, que enquanto o contrato social é registrado perante a Junta Comercial, de modo publicizá-lo, o acordo de sócios pode trazer previsões que possuam caráter sigiloso e, assim, não sejam interessantes de delimitação no corpo do instrumento que constitui a sociedade e que será de conhecimento de terceiros. Nessa toada, caso os sócios desejem que as disposições do aludido instrumento sejam oponíveis a terceiros, se faz necessário que sejam “averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos” (artigo 118, §1º, Lei nº 6.404/1976 [2]).
Quanto aos efeitos produzidos entre os próprios sócios, todavia, o acordo passa a valer independente de seu registro, na medida em que as pessoas vinculadas às suas disposições já possuem conhecimento do teor do que restou delimitado no documento.
Somado a isso, evidenciando o caráter organizatório e estratégico do documento no contexto societário, existe a possibilidade de que exista mais de um acordo de sócios dentro de uma mesma sociedade e que esse seja celebrado por todos os sócios ou apenas por parte deles.
Justamente em razão das vantagens decorrentes da elaboração do documento, esse se apresenta como verdadeiro “instrumento de composição de grupos”, e, nas palavras de Sérgio Campinho (2018, p. 238),
Revela-se, pois, como um veículo para a estabilização das relações de poder no interior da companhia, permitindo, por ajustes paralelos ao ato constitutivo, a negociação de obrigações recíprocas entre os acionistas celebrantes, que assegurem certa permanência nas posições acionárias por eles ocupadas. Nasce do escopo dos acionistas de predefinir contratualmente certos comportamentos que garantam uma coexistência harmônica de seus interesses de sócio.
Por sua vez, no que se refere ao método da arbitragem, cujos aspectos são delimitados pela Lei nº 9.307/1996, surge a possibilidade de que os conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, sejam dirimidos por meio do Juízo Arbitral, com atuação completamente desvinculada do Poder Judiciário (artigo 1º, caput, Lei 9.307/1996 [3]).
Assim, dispõe a aludida legislação que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” (artigo 3º [4]), sendo a cláusula compromissória “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (artigo 4º, caput [5]), que deve estar estabelecida por escrito no próprio corpo do contrato ou em documento em separado mas a ele vinculado (artigo 4º, §1º [6]).
No contexto empresarial, mais especificamente, a importância do método é brilhantemente evidenciada por Hurberto Theodoro Júnior, em seu artigo intitulado “A Arbitragem como Meio de Solução de Controvérsias” (1999, p. 4):
“[…] a arbitragem proporciona facilidades incomuns aos litigantes como segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo e economia na eliminação de divergências, tanto no plano nacional como no internacional. Isto tem conduzido os empresários, principalmente os grandes, a optarem pela denominada ‘jurisdição privada’, mediante cláusulas introduzidas em seus contratos com o propósito de evitar a Justiça estatal e obter a composição dos litígios derivados das relações contratuais por uma via mais expedita, mais técnica e mais confiável.”
Em assim sendo, de forma breve, podemos apontar como vantagens na opção pela adoção do método em comento, principalmente, 1) a possibilidade de que os conflitos de ordem societária sejam solucionados de forma mais célere, quando em comparação com a utilização da via judicial, notadamente porque a sentença arbitral será proferida em prazo estipulado pelas partes ou, não sendo esse convencionado, em até seis meses (artigo 23 da Lei nº 9.307/119 [7]); 2) a possibilidade de escolha do rito que será aplicado, bem como do árbitro ou da Câmara Arbitral que julgará a controvérsia, de modo que a solução se amolde especificamente às peculiaridades do caso concreto [8]; e 3) o sigilo das informações constantes no processo arbitral, em contraposição à regra da publicidade que rege os processos judiciais, o que ganha especial relevância em situações estratégicas e organizacionais das sociedades que não devam chegar ao conhecimento de terceiros.
Nesse sentido, enquanto acordo de sócios se demonstra imprescindível para a prevenção dos possíveis impasses que podem surgir no desenvolver da sociedade, a cláusula arbitral surge como a figura para a solução de controvérsias já exteriorizadas na relação empresarial, ou que ainda venham a ocorrer.
Destarte, considerando todo o exposto, tanto a elaboração do acordo de sócios, quando a instituição da arbitragem como método de resolução de conflitos societários, se perfazem essenciais no universo empresarial, de modo que merecem especial atenção no momento de constituição de uma sociedade e se materializam como instrumentos estratégicos essenciais à prevenção ou resolução de conflitos.
Referências
BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da União: Brasília, DF, dez. 1976.
BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da União: Brasília, DF, set. 1996.
CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial: Sociedade Anônima. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 238.
PIMENTA, Eduardo Goulart. Direito Societário. 4. ed. Belo Horizonte: Expert Editora Digital, 2022. p. 345.
THEODORO JÚNIRO, Humberto. A Arbitragem como Meio de Solução de Controvérsias. Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, nº 2, nov./dez. 1999. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDC_02_05.pdf. Acesso em: 28 jul. 2023.
[1] Artigo 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
[2] §1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.
[3] Artigo 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
[4] Artigo 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
[5] Artigo 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
[6] §1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
[7] Artigo 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
[8] Nesse aspecto, Huberto Theodoro Júnior (1999, p. 5 e p. 11), dispõe que: “Assim, embora o juízo arbitral se preste à solução de conflitos de diversas naturezas, seu prestígio e preferência, nos países onde já se acha mais difundido, se dá entre os empresários, em suas relações mercantis, de maneira mais notória nas internacionais, onde se exigem dos julgadores conhecimentos técnicos mais sofisticados e de que, como é óbvio, não dispõem os juízes nacionais comuns” e que “Uma grande e significativa parte dos litígios, principalmente, no âmbito dos negócios internacionais e até mesmo nas relações nacionais entre grandes empresários teve, inquestionavelmente, aberto o acesso a um novo caminho técnico e eficaz para sua melhor composição. Para essas grandes causas, onde a informalidade, a celeridade e o sigilo da solução das divergências e a complexidade dos próprios conflitos reclamam outras instituições diferentes do processo jurisdicional, a arbitragem se revela como expediente técnico, adequado e confiável, segundo a experiência dos povos mais avançados de nosso tempo”.
Por Julia Carneiro do Carmo, advogada no Bustamante Guaitolini Almada Advogados, especialista em Direito de Família e das Sucessões pelo Instituto Damásio de Direito e em Direito Privado Contemporâneo pelo G7 Jurídico, extensão em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e associada ao Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de agosto de 2023, 7h06
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TJ-SP não vê renúncia à cláusula de arbitragem por ré e valida procedimento

Na pendência da instauração do tribunal arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.
Com base nesse entendimento, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença que julgou extinta, sem resolução do mérito, uma ação de rescisão contratual em razão da existência de cláusula arbitral.
A autora, um fundo de investimentos, alegou que a empresa ré teria descumprido uma cláusula de um contrato de investimento firmado entre as partes e, por isso, ajuizou a ação. A autora alegou que, antes da instauração da arbitragem, a ré acionou o Judiciário em busca de liminares, o que configuraria renúncia à cláusula arbitral.
Mas o relator, desembargador Franco de Godoi, afastou a alegação da autora de que houve renúncia tácita à cláusula de arbitragem por parte da ré, pois o CPP dispõe que “incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar convenção de arbitragem”. Neste caso, disse Godoi, a ré sustentou, sim, a existência da cláusula de arbitragem no momento oportuno.
“Não há como verificar qualquer renúncia à cláusula compromissória, mesmo porque o procedimento arbitral foi posteriormente instaurado, nos termos do acordo de acionista. Não se olvide que o esforço processual da autora-apelante em afastar a questão concretizada no litígio do juízo arbitral esboroa-se, também, ante o disposto no artigo 22-A da Lei 9.307/96”, afirmou o magistrado.
Conforme o artigo 22-A da Lei de Arbitragem, “antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”. Foi o que ocorreu na hipótese dos autos, na visão de Godoi, o que mantém a validade da cláusula arbitral.
“Inconcebível sob o aspecto jurídico processual interpretar a conduta de uma das partes como renúncia tácita à jurisdição arbitral, quando a própria lei que a impõe permite possa a parte agir sem a consequência alvitrada pela apelante-autora. Constata-se ainda, se assim não fosse, as decisões de primeira e segunda instâncias reconheceram o caráter de urgência das medidas ajuizadas pela ré apelada, concedendo-as.”
Além disso, o relator ressaltou que a cláusula arbitral só permite a sua discussão, primeiramente, em sede de arbitragem e, excepcionalmente, nos casos do artigo 32 da Lei de Arbitragem, em sede do juízo estatal. Para ele, o caso dos autos não se enquadra nas situações excepcionais.
Godoi ainda citou trecho do livro “Lei de Arbitragem comentada”, de Olavo A. V. Alves Ferreira, Matheus Lins Rocha e Débora Cristina Alves Ferreira: “O Judiciário pode, em situações excepcionais, declarar a nulidade de cláusula arbitral, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral, quando aposta em compromisso claramente ilegal, eis que conforme já decidiu o STJ, são situações extraordinárias, em que o vício é clarividente, ou seja, casos real e ostensivamente aberrantes, também denominados claramente ilegais.”
O desembargador não verificou ilegalidades no contrato em questão e, por fim, afirmou que o legislador brasileiro adotou o princípio da total autonomia da cláusula arbitral, impondo-se a extinção do processo sem resolução do mérito.
Clique aqui para ler o acórdão
Processo 0032551-29.2020.8.26.0100
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4 de maio de 2023, 15h47
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Processo arbitral: início, meio e fim

Um dos temas mais instigantes na seara do direito processual, diz respeito às peculiaridades do processo arbitral. Mas se se está aqui a falar de processo puramente dito, por que dar algum destaque ao processo arbitral? Existe, realmente, alguma diferença entre o processo arbitral e o processo judicial?
Arbitragem, como se sabe, é processo. Em verdade, a arbitragem possui um sistema estrutural bastante semelhante ao do processo civil, com a diferença de que quem julgará o litígio serão árbitros indicados pelas partes, o quais, assim como o juiz estatal, devem ser imparciais e independentes. Processo civil e arbitragem constituem, assim, “instrumentos heterônimos de solução de conflitos”, gerando inquestionável “paralelismo” na visão de Donaldo Armelin1-2.
É nesse contexto que Carnelutti, ao ver a arbitragem como um dos equivalentes do processo civil contencioso de cognição, lecionava:
“[A] meu aviso, com a arbitragem já estamos no terreno do processo, onde não creio que – diferentemente da transação e do processo estrangeiro – seja no caso de compreendê-la entre os equivalentes processuais. A razão está em que, à diferença do processo estrangeiro, o processo arbitral é regulado pelo nosso ordenamento jurídico não apenas no sentido de controle dos requisitos da sentença arbitral e dos seus pressupostos, mas também e acima disto, pela ingerência do Estado no desenvolvimento do próprio processo”.3
A processualidade da arbitragem advém de duas características fundamentais: primeiramente, de sua jurisdicionalidade4 e, em segundo lugar, da aplicabilidade, a toda arbitragem, dos princípios fundamentais do processo5.
O caráter processual é um elemento inerente ao instituto da arbitragem, dado que esta visa a uma prestação. Ou seja, aquele que se sente lesado em um contrato, no qual resta inserida uma cláusula compromissória, possui um direito subjetivo a uma prestação. Possui uma pretensão arbitral.
Tal pretensão arbitral, idêntica em essência àquela travada no âmbito do processo judicial, possui uma peculiaridade: ela se sujeita à um processo que possui início, meio e fim. O mais importante em relação a esse ponto é o fim. A decisão final, revestida pela sentença arbitral, resolve, em caráter definitivo, a lide entre as partes. O referido caráter peremptório pode explicado de forma simples: a sentença arbitral não comporta recurso, ou mesmo rediscussão6. O mérito da demanda, insculpido na sentença, é intangível7.
Tal ponto, considerado elementar na arbitragem, poderia ser uma desvantagem do referido instituto? Certamente a resposta é negativa. A tão aclamada celeridade do processo arbitral advém, justamente, dessa característica estrutural, a qual se destaca por se concentrar em três etapas: início, meio e fim.
Diferentemente do processo judicial, que se encerra quando do trânsito em julgado da última decisão que julgar o mérito da demanda (o que pode levar anos, a depender da quantidade de recursos ofertados às instâncias superiores), o processo arbitral tem o seu fim com a sentença arbitral final, a qual obtém o seu trânsito em julgado de forma imediata8.
O caráter definitivo da sentença arbitral é certamente um elemento que deve ser considerado pelas partes ao eleger a arbitragem como método de resolução de disputas em suas avenças. As partes são responsáveis pelas melhores estratégias a serem adotadas em seus negócios, tanto aquelas de caráter comercial como as de natureza processual (i.e., escolha da cláusula de arbitragem). Escolher a arbitragem para resolver disputas tem inevitáveis consequências, dentre elas: (i) o imediato afastamento da competência do juízo estatal para a apreciação do mérito da demanda (efeito negativo da convenção de arbitragem9); (ii) a remessa do caso à jurisdição arbitral, a quem compete o processamento e resolução da disputa (efeito positivo da convenção de arbitragem10); e, (iii) diretamente relacionada à esse efeito positivo, o caráter definitivo da decisão que julgar o mérito da causa.
O risco inerente à escolha de um processo que gera uma decisão irrecorrível deve compor a matriz de risco das partes na escolha do método de resolução de disputas. Isso porque pouco ou nada ajuda as partes, insatisfeitas com o resultado de determinado processo arbitral recorrerem ao Poder Judiciário por meio da ação anulatória prevista no art. 32 da Lei de Arbitragem. Tal ação não é um recurso e não tem condão de rever o mérito da sentença arbitral, o qual, por força legal, é intangível.
Nesse sentido, a propositura de ações com o fito de rever o mérito da sentença arbitral, não apenas defrontam-se com a alta probabilidade do julgamento de improcedência da demanda (o que, aliás, já foi comprovado por uma série de análises quantitativas realizadas no Brasil11), mas, também, o elevado risco da condenação da parte perdedora nos ônus sucumbenciais, os quais variam entre 10 e 20 por cento do valor da causa12, sendo tais verbas percentuais consideradas taxativas pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”13). Em verdade, esse tipo de conduta nutre a perniciosa instabilidade criada pelo chamado “mal perdedor”, para quem ganhar ou perder uma ação anulatória pouco importa, visto que o objetivo de sua propositura muitas vezes é apenas a protelar o cumprimento da sentença14.
Em suma: não visam as presentes linhas demonstrar que o processo arbitral, apenas, possui início, meio e fim. Mas é justamente ressaltar que, em razão dessa característica, em especial o seu fim, que as partes devem ter o absoluto cuidado na escolha do método de resolução de disputas em seus negócios. Deve-se atentar que, se escolhida a arbitragem, serve esta para resolver eventual imbróglio entre as partes e não fazer com que uma lide se eternize por meio de inventadas e infundadas ações anulatórias. Saber redigir uma cláusula arbitral completa, escolher estratégica e cuidadosamente os membros do tribunal arbitral, participar de forma ativa e coerente durante o procedimento, expor o seu caso com a devida minúcia, produzir provas capazes de suportar seus pleitos e aceitar a decisão final que advier, são elementos que devem estar na mente daquele que, conscientemente, escolhe a arbitragem como método de resolução de seus litígios.
__________
1 Nesse sentido, afirma Donaldo Armelin: “[…] apresenta, no seu conjunto, estrutura semelhante a do processo civil, até porque ambos são instrumentos heterônimos de solução de conflitos, nos quais emerge a existência de terceiro desinteressado ao qual se atribui autoridade suficiente para o deslinde do litígio” (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, nº 15, p. 69, out.-dez. 2007).
2 O paralelismo dos efeitos das vias judicial e arbitral é assim explicado por Donaldo Armelin: “[…] até porque a via arbitral serve, assim como o processo civil, de veículo legal e constitucional para o acesso à Justiça, observando os mesmos princípios garantidores do devido processo legal guardadas as peculiaridades desses dois institutos” (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, nº 15, p. 79, out.-dez. 2007).
3 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1936. v. 1, p. 179, citado por: CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 19.
4 A esse respeito, a lição de Eduardo Damião Gonçalves: “Nota-se que a arbitragem preenche todos os elementos que caracterizam a jurisdição. Nesse caso, a função dos agentes adequados – os árbitros – é exercida não diretamente pelo Estado, mas por vontade das partes. Mas a arbitragem também tem em si um fundamento legal, na medida em que a possibilidade de as partes submeterem-se à arbitragem deriva de uma decisão do Estado manifestada por um texto legislativo que autoriza as partes a recorrerem à arbitragem para a solução da lide embora não seja apropriado dizer que se trata de uma delegação estatal” (Arbitrabilidade objetiva. 2008. Tese (Doutoramento) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 24)
5 Bruno Oppetit, ao ponderar sobre as diferenças da justiça estatal e justiça arbitral, lembrando que o ideal de justiça de ambas as jurisdições é o mesmo, com peculiares diferenças, ressalva que os princípios do contraditório, da igualdade das partes e da ampla defesa estão sempre presentes, em qualquer litígio, sob pena de não existir um processo justo, íntegro. Nesse sentido, dizia: “Il ne saurait en effet exister de procès équitable sans que soient scrupuleusement respectés le principe d’égalité entre les parties, le principe de la contradiction et celui, proche mais distinct, de la protection de la défense, ainsi que la nécessité d’un débat loyal, et ces exigences, quelles qu’en soient les modalités qui les traduisent, se manifestent à tous les stades de la procédure” (Justice étatique et justice arbitrale. Études offertes à Pierre Bellet. Paris: Litec, 1991. p. 422).
6 Ver, nesse sentido, o disposto no art. 18 da Lei de Arbitragem: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
7 O que se entende, aliás, ser, a verdadeira essência da arbitragem (NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Prescrição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 53.
8 Segundo Ricardo de Carvalho Aprigliano: “[A] natureza processual da arbitragem se extrai não apenas da presença de julgadores estranhos ao litígio e equidistantes em relação às partes, mas também do objetivo final de obtenção de uma decisão que aplique o direito ao caso concreto, proferida mediante sentença, à qual se atribuem os mesmos efeitos da sentença judicial. E porque esta sentença, em particular, não está sujeita à homologação ou revisão quanto ao mérito, daí resulta que ao ser proferida, ou quando muito após a decisão sobre os pedidos de esclarecimentos, a sentença arbitral transita imediatamente em julgado, produzindo efeitos de forma imediata”. (Nomas processuais aplicáveis à arbitragem. Parâmetros para a aplicação de normas processuais gerais ao processo arbitral. Tese de Livre Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2022, p. 55).
9 Segundo Fouchard, Gaillard e Goldman, para que seja assegurado o respeito ao cumprimento da convenção de arbitragem, é necessário que ao efeito positivo, que impõe às partes a atribuição aos árbitros de todos os litígios cobertos pela convenção de arbitragem, corresponda também um efeito negativo, o qual proíbe as jurisdições estatais de se manifestarem sobre qualquer litígio, objeto da convenção de arbitragem (FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Traité de l’arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996. p. 416).
10 A atribuição aos árbitros de jurisdição, em razão do efeito positivo da convenção de arbitragem, já era justificada por Roque Caivano da seguinte forma: “[…] atribuir jurisdicción a los árbitros, quienes obtienen de ella las facultades necesarias para intervenir en el litigio; y es por ello que la clausula compromisoria determina la medida de las facultades de los arbitros” (Arbitraje: su eficácia como sistema alternativo de resolución de conflictos. Buenos Aires: Ad Hoc, 1993. p. 116).
11 Ver, a esse respeito: Pesquisa CBAr-ABEArb 2016 « CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem. Acesso em 21 abr. 2023.
12 Art. 85, § 2º do Código de Processo Civil: “Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos (…)”.
13 Ver, a esse respeito: STJ, Corte Especial, Recurso Especial n. 1.850.512-SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 16 de março de 2022, DJE de 31 de maio de 2022.
14 A esse respeito, pertinente a crítica tecida por Ricardo de Carvalho Aprigliano no que concerne às ações que visam anular sentenças arbitrais por eventual ausência de revelação do árbitro de determinado fato: “É preciso ter clareza quanto a dois aspectos, que, a um só tempo, representam as especificidades do processo arbitral e também demonstram a necessidade de interpretá-lo à luz dos conceitos e parâmetros processuais da teoria geral do processo. O primeiro aspecto é que a violação ao dever de revelação não é caraterizada, na Lei de Arbitragem, como causa única e exclusiva para a anulação de sentenças arbitrais. Não obstante ser claramente um dever dos árbitros, a sua violação não gera, ipso facto, alguma consequência direta. Será preciso sempre verificar se, da não revelação de algum fato, houve impactos na imparcialidade e independência do árbitro que violou o dever de revelar. É muito perigosa a tendência que se observa de criar uma associação automática entre tais figuras, porque o argumento passa a ser uma espécie de “bala de prata”, que todo litigante perdedor tentará se valer, para impugnar decisões arbitrais. Para certas finalidades estratégicas, ganhar ou perder a ação anulatória é o que menos importa, porque a instabilidade se fará presente, ao menos durante os longos anos de tramitação desta demanda”. (Nomas processuais aplicáveis à arbitragem. Parâmetros para a aplicação de normas processuais gerais ao processo arbitral. Tese de Livre Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2022, p. 222).
Por Thiago Marinho Nunes, FCIArb. Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas; vice-presidente da CAMARB; Fellow do Chartered Institute of Arbitrators; Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.
Fonte: Migalhas – terça-feira, 25 de abril de 2023
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Métodos alternativos de soluções de conflitos em matéria ambiental

Construção de hidrelétricas, abertura de estradas interestaduais que atravessam parques florestais, contaminação do solo e de lençóis freáticos, depósito de resíduos sólidos, contaminação por substâncias químicas tóxicas na agricultura, atividades mineradoras — esses são alguns exemplos dentre os vários impactos causados ao meio ambiente decorrentes da ação do homem ao longo do tempo e que, geralmente, têm sido dirimidos com a intervenção do Poder Judiciário.
A crescente preocupação com a preservação ambiental tem levado cada vez mais pessoas a buscar outros meios para solucionar conflitos relacionados ao meio ambiente.
A busca por uma solução rápida, efetiva e consensual tem levado as partes a optarem por alternativas como mediação, conciliação, negociação e arbitragem, visando a preservação do meio ambiente e a busca de um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a proteção ambiental, tudo de forma sustentável.
Nesse sentido, os métodos alternativos de solução de conflitos, os Mascs, se mostram uma ferramenta eficaz para alcançar uma solução justa e satisfatória para todas as partes envolvidas, assim como já ocorre em outros países, seja na resolução de conflitos instalados ou na sua prevenção.
Os Mascs se baseiam, em geral, em técnicas de negociação, mediação, conciliação e arbitragem.
A negociação é uma técnica utilizada para a resolução de conflitos em que as próprias partes interessadas dialogam para alcançar um acordo, sem a necessidade de um terceiro como facilitador, mas podendo se fazer representadas, por exemplo, por seus advogados.
A mediação consiste em um processo no qual um terceiro imparcial, o mediador, auxilia as partes a elas mesmas chegarem a uma solução consensual para o conflito.
A conciliação, por sua vez, é um processo semelhante ao da mediação, porém a diferença é que um terceiro imparcial, o conciliador, tem uma participação mais ativa, podendo ele propor soluções, alternativas, para que as partes analisem individualmente se é vantajoso para si, de acordo com seus interesses, e para a resolução do conflito.
Já a arbitragem é um processo em que as próprias partes escolhem um terceiro imparcial, o árbitro, ou um tribunal arbitral, de acordo com sua experiência profissional e capacidade técnica, para decidir o conflito de forma definitiva e vinculante com base na legislação aplicável ao caso.
Em geral, os Mascs apresentam diversas vantagens em relação ao processo judicial, tais como a celeridade, a eficácia, a economia de tempo, de gastos e a possibilidade de as partes escolherem um profissional especializado no assunto. Além disso, todas elas permitem uma solução mais flexível e criativa para o conflito, uma vez que as partes têm mais liberdade para negociar e propor soluções que atendam aos seus interesses, destacando a prática colaborativa de todos, a redução dos custos, a preservação do relacionamento entre si, e em matéria ambiental, possibilita alcançar soluções mais sustentáveis para a redução e prevenção de danos ao meio ambiente.
Além disso, é importante lembrar que o Direito Ambiental demanda cooperação, interdisciplinaridade, ampla participação dos envolvidos e acesso à informação, o que pode ser efetivamente garantido pelos Mascs, pois eles favorecem o restabelecimento do diálogo entre os participantes, promovem a troca de informações para o alcance de soluções criativas voltadas à preservação, à proteção do equilíbrio do meio ambiente e ao desenvolvimento econômico e social, garantindo a sadia qualidade de vida pelo meio ambiente ecologicamente equilibrado, econômico e socialmente sustentável, que fica, assim, preservado para as presentes e futuras gerações.
De outro lado, não podemos deixar de lado que o uso dos Mascs em matéria ambiental obrigatoriamente deve enfrentar a discussão acerca da natureza jurídica dos interesses tutelados, que podem ser difusos, coletivos e individuais homogêneos, envolvendo direitos disponíveis ou não, o que implica refletir sobre a possibilidade de as partes envolvidas poderem transigir sobre os mesmos.
Para tanto, considerando que a legislação ambiental brasileira é considerada uma das mais completas e avançadas do mundo, devemos utilizá-la em conjunto com as demais leis de nosso sistema jurídico, de forma teleológica, objetivando a melhor solução para aquele conflito ambiental.
Neste contexto, dependendo dos interesses discutidos, deve ser observado o que prevê nossa legislação acerca da legitimidade e interesse jurídico para ser “parte” neste processo, inclusive para preservação de eventuais direitos indisponíveis, concluindo, assim, não haver dúvida acerca da possibilidade de ser recorrer a tais métodos alternativos de soluções de conflitos em matéria ambiental relacionada a questões patrimoniais e disponíveis dos seus interessados.
Por exemplo, em se tratando de direitos difusos relacionados com algum conflito envolvendo uso da água, abastecimento, o Ministério Público tem quer ser parte necessariamente desta solução. Já na hipótese de direitos coletivos, em que uma associação de bairro pleiteia a conservação de um parque em razão de obras de construção civil em determinada localidade, os representantes legais desta associação precisam ser chamados para ser parte de uma mediação. Já no caso de direitos individuais homogêneos, podemos pensar na fase de liquidação de uma sentença judicial de uma indenização decorrente de um acidente ambiental que gerou danos à saúde de várias pessoas, resolvida mediante uma mediação ou conciliação entre as partes interessadas.
Há registros de diversos cases ambientais internacionais resolvidos, outros evitados, mediante o uso da arbitragem, da mediação e da negociação, como o da Mineradora BHP em Tintaya, no Peru, onde a mediação auxiliou a empresa no diálogo com os povos indígenas locais quanto à sua realocação da terra de seus ancestrais para dar lugar à mineração, além de minorar os impactos ambientais locais; aqui no Brasil, o projeto Minas-Rio, da mineradora inglesa Anglo American, que visa a exploração do minério de ferro, contou com técnicas de negociação para auxiliar na aquisição das terras necessárias para a passagem do gasoduto; nos Estados Unidos da América, o uso do rio Hudson para produção de energia; a disputa sobre a extensão da Interestadual 90 através do Lago Washington e em Seattle, e por onde ela seria construída; a disputa entre um desenvolvedor hidrelétrico de pequena escala, que queria extrair a água do lago em Swanville, Me. e a cidade de Swanville, que queria usar a água para outros fins; a cidade de Eau Claire, Wisconsin, estava envolvida em uma disputa com a cidade de Seymour, que Eau Claire havia escolhido como lixão; moradores de Port Townsend, Washington, solucionaram mediante um acordo sobre o novo local para a instalação de um terminal de balsas [1].
Considerando a finalidade e os princípios que regem a tutela do direito ambiental, podemos pensar que não somente direitos patrimoniais relacionados ao aspecto indenizatório decorrente de um problema ambiental podem ser resolvidos pelos Mascs.
Se imaginarmos uma situação anterior ao conflito ambiental, em que as partes interessadas possam ser previamente consultadas, audiências públicas realizadas, conversas entre os envolvidos, cada qual expondo seus interesses e preocupações acerca das vantagens e desvantagens das pretendidas intervenções que possam vir a gerar um impacto ou dano ambiental, seria possível e viável esta fase ser conduzida previamente por uma destas ferramentas de solução de conflitos, pois o resultado esperado de “ganha-ganha” atingiria seu potencial pleno, em que todos sairiam vitoriosos; mas o mais importante é que estaríamos, conscientemente, diminuindo o impacto ao ambiente de uma forma programada, sustentável e preservada para as futuras gerações.
Precisamos conferir aos Mascs a relevância necessária para que as soluções alcançadas por meio deles sejam definitivas, ou seja, sejam respeitadas por todos, principalmente pelos órgãos e instituições públicas, além do Poder Judiciário, pois somente assim a credibilidade que deles se espera será efetiva, além de ampliar sua utilização em larga escala nos mais diversos segmentos, o que certamente contribuirá para o desentrave da burocratização, fomentando mais investimentos e desenvolvimento econômico para nossa sociedade.
Diante do exposto, é possível concluir que os métodos alternativos de solução de conflitos em matéria ambiental apresentam vantagens em relação ao processo judicial, especialmente em termos de rapidez e efetividade na preservação do meio ambiente. A utilização desses métodos pode contribuir para o equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a proteção ambiental, ao permitir que as partes cheguem a uma solução consensual, criativa e mais sustentável e protetiva para o conflito ambiental, trazendo, inclusive, para o processo todos os participantes e interessados, tais como, acionistas, stakeholders, comunidade local etc., o que faz com que o compromisso assumido vincule todos aos interesses ali discutidos. Além disso, trata-se de um ramo ainda inexplorado em nosso sistema jurídico, que, certamente, avançará cada vez mais, razão pela qual precisamos nos adequar a ele e preparar o “ambiente jurídico” e os novos profissionais para desenvolver as habilidades e as competências necessárias para utilizá-los.
[1] Settling Things — Six Case Studies in Environmental Mediation, matéria retirada do site do U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, https://www.ojp.gov/ncjrs/virtual-library/abstracts/settling-things-six-case-studies-environmental-mediation.
Por Juána Juliana Diniz Kashtan, advogada, mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direitos Difusos e Coletivos, pela PUC-SP, e especialista em Direito Constitucional Ambiental pela ESDC, além de mediadora e conciliadora pela ESA/OAB-SP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2023, 7h07
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