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No dia 25 de setembro de 2015 na cidade de Itajaí/SC, profissionais das mais variadas áreas de atuação terão a oportunidade de aprofundar cada vez mais seus conhecimentos em relação à aplicação das formas alternativas de resolução de conflitos.
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A Lei de Arbitragem (9.307/1996) estabelece o procedimento arbitral para pacificação de conflitos pela via extrajudicial, desde que o objeto da controvérsia refira-se a direitos patrimoniais disponíveis. Aqui nasce a polêmica sobre a possibilidade de sua aplicação a questões que envolvam direitos individuais do trabalho.
Historicamente, esse procedimento era concebido para tratar de disputas comerciais internacionais, de grande vulto em sua maioria, e envolvendo regras complexas e seguimentos muito específicos, que exigiam conhecimentos técnicos à altura – como atividades de mineração e petrolíferas.
Com o tempo, o instituto da arbitragem foi ganhando novos contornos, inclusive no Brasil. Desde a edição da lei, em 1996 – em parte pelas vantagens que esse instituto proporciona e em outra pela ineficiência do Poder Judiciário –, o procedimento nela previsto foi sendo incorporado para servir de alternativa para diferentes tipos de conflitos: desde disputas comerciais a transações entre civis, sempre tratando de direitos patrimoniais disponíveis, nos termos de seu art. 1º.
Atualmente, o Brasil já está entre os quatro países que mais se utilizam desse procedimento, sendo, entretanto, bastante conservador em relação à sua aplicação em determinadas questões.
Assim, a ampliação desse e de outros métodos alternativos de pacificação – como conciliação e mediação – ainda caminha a passos curtos, por questões culturais.
Basta observar os números de disputas judiciais pendentes de julgamento, em torno de cem milhões segundo números recentes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Considerável percentual dessas ações tramita na esfera trabalhista, mesmo tratando-se de uma das estruturas mais eficientes do Poder Judiciário.
Essa realidade reacendeu grande discussão na comunidade jurídica, sobre a possibilidade de aplicação da arbitragem nas controvérsias decorrentes das relações individuais do trabalho.
Nesse âmbito, o entendimento dominante, defendido principalmente pelo próprio Poder Judiciário do Trabalho, é no sentido de que as relações trabalhistas jamais poderiam ser conduzidas via arbitragem em razão dos direitos serem irrenunciáveis e, portanto, indisponíveis.
Outro ponto que é destacado refere-se ao custo elevado destes procedimentos que, segundo os juslaboralistas, expõe ainda mais a condição de hipossuficiência do trabalhador em relação à empresa.
Projetos de lei
Para acalorar o debate, em 2013 foi apresentado pelo Senado o Projeto de Lei nº 406, (convertido pela Câmara no PL de nº 7.108/2014) proposta que pretende estender o alcance da arbitragem para determinadas relações do trabalho.
No sentido exatamente contrário existe o PL de nº 5.930/2009, recentemente desarquivado pelo Congresso, e que tem como fim afastar definitivamente qualquer possibilidade de que os conflitos trabalhistas sejam submetidos a arbitragem.
A nosso ver, a arbitragem pode ser perfeitamente aplicável às relações individuais entre capital e trabalho em determinadas situações.
Em que pese o argumento da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas como fundamento de ordem constitucional, a existência de outros princípios de mesmo status relativizam sua aplicação ao caso concreto quando colidem.
Logo, as garantias fundamentais não têm caráter absoluto. Basta observar o direito à liberdade em contraponto à segurança, por exemplo. Essa garantia fundamental poderá ser sonegada ao indivíduo livre que por sua conduta represente uma ameaça à sociedade.
No mesmo sentido, é a relatividade da condição de hipossuficiente do trabalhador, o que não pode ser presumido em absoluto. Partindo destas premissas, fácil vislumbrar exceções à irrenunciabilidade ou à condição de hipossuficiência. Em reclamação trabalhista judicial, por exemplo, não raramente é firmado acordo em valor inferior ao que se havia pleiteado. Nessa hipótese, não teria o ex-empregado renunciado a eventuais direitos?
Outro exemplo que tem sido corriqueiro relaciona-se ao fenômeno de startups, que por suas características têm atraído empregados de grandes companhias que acabam deixando altos cargos em busca de novos desafios e pelo desejo de terem o próprio negócio.
Em alguns casos, esse rompimento desencadeia divergências que uma conciliação direta entre os interessados não é capaz de solucionar. Nem por isso o então ex-empregado deseja tornar público em uma reclamação judicial trabalhista diferença pendente perante a companhia que o empregava (as razões são diversas, como mercado e índole).
Observe-se que este exemplo não envolve partes hipossuficientes. No mais, as relações entre capital e trabalho comportam tamanhas peculiaridades, sendo possível verificar, ainda, situações em que o hipossuficiente (de fato) é a parte empregadora.
Portanto, entendemos que a arbitragem como nova alternativa de resolução de conflitos individuais do trabalho não só é cabível como benéfica para determinadas situações.
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Após amargar um prejuízo de R$ 21,6 bilhões no ano passado, segundo balanço divulgado na última semana, a Petrobras tem buscado nos tribunais evitar qualquer nova sangria em seus cofres. A última briga envolve mais de R$ 2 bilhões cobrados pela Agência Nacional do Petróleo da estatal pela exploração do Parque das Baleias — parte da Bacia de Campos, na costa do Espírito Santo. A data limite para o pagamento era esta quarta-feira (29/4), mas uma liminar concedida pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho (foto), do Superior Tribunal de Justiça, suspendeu o pagamento.
A cobrança decorre da decisão da ANP, tomada em fevereiro do ano passado, por meio da RD 69/2014, de unificar sete campos de petróleo do local, considerado pela Petrobras o novo achado do pré-sal brasileiro. O pagamento seria anual e parte dele repassado pela União a Estado e municípios capixabas. Contudo, a companhia não gostou da mudança e contestou as novas regras do negócio.
Segundo os autos, a Petrobras pediu a revogação da decisão na esfera administrativa, mas a ANP se recusou. A estatal então ingressou com procedimento na Corte Internacional de Arbitragem. Como o tribunal arbitral não fora instalado, a empresa entrou com ação cautelar na Justiça Federal do Rio de Janeiro em abril do ano passado.
O processo foi distribuído à 5ª Vara, que concedeu liminar favorável à estatal. Insatisfeita com a decisão, a agência recorreu; e a 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que abrange tanto o Rio como o Espírito Santo, cassou a determinação que suspendia a cobrança.
No meio do caminho, a Corte Internacional de Arbitragem deu início ao procedimento arbitral e proferiu decisão para proibir as partes de praticarem quaisquer atos que pudessem afetar a esfera de direitos uma da outra, enquanto não houvesse deliberação sobre a ação cautelar em curso na Justiça Federal. A ANP então ingressou com um novo processo para pedir a anulação da decisão do tribunal arbitral.
Sentença proferida pela 5ª Vara Federal indeferiu o pedido da ANP, que mais uma vez recorreu. A desembargadora federal Vera Lúcia Lima, ao apreciar o caso, concedeu a liminar requerida pela agência e suspendeu a tramitação da decisão arbitral — decisão essa que mais tarde foi confirmada pela 8ª Turma Especializada, da qual faz parte. Para o colegiado, é o Judiciário que deve se manifestar tanto sobre a competência, quanto sobre o mérito da questão.
Insatisfeita, a Petrobras foi ao STJ, apontando um conflito de competência, para tentar fazer valer a arbitragem. Na ação, a estatal afirmou que a decisão da ANP “tem o intuito declaradamente arrecadatório”, já que a concessão da área estava em vigor há 16 anos. A empresa alegou periculum in mora (perigo no caso de demora da decisão judicial). É que o não pagamento do título (no valor exato de R$ 2.093.895.353,88) na data prevista a sujeitava a multa de 50% do valor total do débito.
Além disso, a Petrobras também fora intimada a pagar, até esta quinta-feira (30/4), “outro elevado valor referente às participações governamentais correspondentes ao primeiro trimestre de 2015”, assim como a desenvolver modificações na área de concessão do Parque das Baleias.
Para o relator do caso no STJ os prejuízos alegados pela estatal eram evidentes. De acordo com ele, a “cláusula compromissória que serve de suporte a discussão em apreço, além de ser disposição padrão nos instrumentos que regem a espécie conflituosa em causa, mostra-se antiga, de sorte que sua alteração súbita e unilateral impacta os termos em que se deve desenvolver a fiscalização das atividades da Petrobras”.
Por isso, ele concedeu a liminar em favor da estatal. “Ante o exposto, e dada a excepcionalidade desta demanda, concede-se a liminar pleiteada para atribuir, provisoriamente, competência ao Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, paralisando, até o julgamento, deste conflito de competência, no que tange às medidas ou providências de natureza emergencial”, escreveu.
Na decisão, publicada no último dia 13 de abril no Diário da Justiça, Nunes Maia também determinou a suspensão de todas as ações judiciais e procedimentos administrativos relativos ao objeto do conflito.
Concomitantemente ao conflito de competência no STJ, a Petrobras havia ingressado com uma medida cautelar no TRF-2, também para pedir a manutenção da decisão arbitral. Por causa da decisão do tribunal superior, o vice-presidente da corte regional, desembargador Reis Friede, rejeitou o pedido.
“Compulsando-se os autos, verifica-se que também não restou configurado o requisito do periculum in mora, posto que o pleito ora formulado pela requerente foi alcançado com a decisão proferida, liminarmente, pelo Superior Tribunal de Justiça, no conflito de competência. Nesse sentido, é possível afirmar, inclusive, que houve a perda de objeto da presente medida cautelar”, escreveu na decisão, publicada nesta quarta-feira (29/4) no Diário da Justiça Eletrônico.
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Os conflitos são inerentes a natureza humana e, por isso, ao longo da história e em todo o mundo, se tem buscado fórmulas mais alternativas para solucioná-los. Nas últimas décadas as sociedades, cada vez mais democráticas e participativas, reclamam um maior protagonismo na tomada de decisões e, portanto, buscam fórmulas mais satisfatórias de resolução de conflitos.
Ramon Entelman, assim define o conflito: “Entendiendo al conflicto como la manifestación de una contraposición de posturas personales de quienes perciben la incompatibilidad total o parcial de sus objetivos”. (Entelman, 2005 – Teoria do Conflicto). Portanto, há conflito quando duas ou mais pessoas interdependentes percebem que seus objetivos são incompatíveis, total ou parcialmente.
A mediação, segundo o mesmo autor, se define como “um sistema cooperativo de gestão e resolução de conflitos entre pessoas ou grupos que, através de um processo não jurisdicional, voluntário e confidencial, possibilita a comunicação entre as partes para que, desde a transformação de sua comunicação, tratem de chegar a acordos viáveis que satisfaçam a ambas”. Assim podemos falar em mediação familiar, penal, laboral, empresarial, administrativa, comunitária, educativa, diplomática, intercultural, sanitária, de consumo, entre outras.
O grande diferencial, e que merece toda a nossa atenção e empenho em estudo, é a utilização do meio eletrônico para a resolução desses conflitos. Os sistemas de Resolución de Disputas en Línea, utilizados na Espanha, são muito variados e pouco conhecidos. Dentre todos, o que tem maior importância pela conjuntura e o recente marco normativo é a mediação eletrônica
A eleição do nome “Resolución de Disputas em Línea” (RDL), resulta do término inglês “Online Dispute Resolution” (O.D.R.). Apesar das importantes experiências que estão se desenvolvendo na Espanha e do processo normativo que está vivendo a mediação, falta apoio doutrinal que a consolide como disciplina própria e contribua com a sua difusão.
A Lei 5, de 6 de julho de 2012, disciplinou a RDL, para assuntos mercantis e civis, cujo valor não exceda 600 euros sendo que, em seu artigo 24.2, prevê a mediação por meio eletrônico, por videoconferência ou outro meio análogo. Nada obstante o Decreto Regulamentador 980/2013 nada dispor a respeito do procedimento da mediação por essa nova ferramenta, se infere que este se rege pelos princípios norteadores da mediação, dos quais menciono a seguir.
Dentre todos os campos de intervenção da mediação eletrônica, empecilho maior se encontra ao se tratar da mediação familiar, já que o fator presencial não mais se configura para essa nova ferramenta de resolução dos conflitos. Tal entendimento, contudo, tem a ver com a concepção da mediação familiar como um procedimento presencial, personalíssimo, em que a sensibilidade das partes e a expressão de suas emoções devem ser apreciadas diretamente pela pessoa mediadora.
No entanto, comungo com a ideia de que à pergunta se é possível levar a cabo um procedimento de mediação familiar em línea, restará afirmativa se estiver condicionada ao cumprimento de dois requisitos: 1) garantir a identidade dos intervenientes, através da utilização do DNI eletrônico, que identifica com absoluta certeza sua titularidade e autenticidade de sua firma; 2) respeitar os princípios da mediação familiar, quais sejam: i) voluntariedade; ii) respeito ao direito e ao princípio dispositivo; iii) a boa-fé; iv) antiformalismo e flexibilidade; v) confidencialidade; vi) imparcialidade; vii) neutralidade; viii) igualdade das partes e o debate contraditório; ix)capacitação do mediador; x) transparência; e, por fim, xi) princípio de proteção dos interesses de menores e pessoas dependentes.
Poderia se concluir que este não é o momento de se preparar para conhecer e aplicar esta nova metodologia. No entanto, não se está falando de futuro, mas senão, de um tema certamente emergente já que a palavra de ordem do judiciário é a resolução de conflitos por meios alternativos, como o uso da conciliação, da mediação e da arbitragem.
Importante salientar que a utilização segura do meio eletrônico para resolução de conflitos familiares pode resultar oportuno e eficaz em determinadas circunstâncias, notadamente, onde haja grande distância física do casal que cessou a convivência e onde haja forte carga emocional que possa neutralizar-se e racionalizar-se através dos filtros que pode oferecer uma comunicação eletrônica. Em todo caso, a possibilidade de usar ou não a mediação eletrônica, dependerá de satisfazer os interesses dos mediados utilizando essas ferramentas.
Nada obstante o exposto, negar por princípio ou por desconhecimento o uso desta tecnologia, como via possível de desenvolver uma mediação é como desconhecer que o mundo está em constante evolução, bem como, que os problemas atuais não se resolvem com soluções do passado.
Basta observarmos a realidade para comprovar a necessidade de colocarmos na pauta do dia a mediação eletrônica como método de resolução de conflitos. Os adolescentes e pré-adolescentes utilizam a internet como meio mais frequente de comunicação à distância. Entendimento unânime ou não, certo é que a tendência será a de se resolver paulatinamente as disputas em rede.
Assim, teremos de decidir se queremos ousar, renovar e fazer parte dessa (re) evolução da sociedade, aprimorando o sistema rumo a desjudicialização e informalização, visando o descongestionamento de nossos tribunais ou nos conformar com a realidade judiciária brasileira onde se supera a cifra dos 100 milhões de processos. E isso requer coragem!
Serve com precisão o poema Travessia, de Fernando Pessoa que diz:
“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado para sempre à margem de nós mesmos”
Por Roberta Cristina Rossa é advogada, Pós-graduada em “Negociação e Mediação: Estratégias e Práticas para a Gestão e Resolução de Conflitos”, em janeiro de 2015, pela Universidade De Castilha La mancha – UCLM – Toledo – Espanha.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de abril de 2015, 17h38
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