Os 25 anos da Lei Geral de Processo Administrativo

Quando cada repartição pública pareceria ter um “processo” administrativo para chamar de seu, o Legislativo federal inovou há 25 anos com a edição da Lei nº 9.784 (Brasil, 1999), a Lei Geral de Processo Administrativo (LGPA).
Com a nova lei geral, houve uma uniformização do modo de proceder administrativamente na concessão e reconhecimento dos direitos.
Quando em 2016, a administração pública federal implantou o sistema SEI para todos os órgãos da União, muito provavelmente os efeitos, ainda não estudados da LGPA, podem ter contribuído para o sucesso dos sistemas de processo eletrônico no âmbito da União e suas autarquias.
Num mundo jurídico de tradição contenciosa, em que o contraditório imperava acima do consenso, a uniformização da lei geral de processo administrativo trouxe mais segurança jurídica ao administrado, e, hoje, são alvissareiras as inovações, inclusive quanto ao poder-dever de a administração pública utilizar a mediação e a arbitragem.
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, principais vetores de modernidade
Na análise do texto da lei, talvez a sua parte mais moderna seja a que trata dos princípios.
A transparência, a accountability, a eficiência, a obrigatoriedade da motivação dos atos públicos:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
O centro neural da lei está aqui, nos princípios.
Muitas coisas irão mudar, mas possivelmente os princípios permanecem.
Regulação específica para os sistemas
Outra parte interessante da lei é o artigo em que ela previu que os sistemas de processo administrativo disciplinar, por exemplo, permaneceriam regulados pelas normas específicas (artigo 69). Isso também se encontra num cenário de contraditório, típico do Direito Processual brasileiro.
Essa tensão entre a contenciosidade do jurista brasileiro e a consensualidade que se procura para a pacificação social dos conflitos e reconhecimentos dos direitos é um dos pontos em que o direito brasileiro tem evoluído e está no caminho certo com a edição, por exemplo, da Lei Geral de Mediação (Lei nº 13.140, de 2015).
Hoje, o jurista já trabalha a possibilidade do consenso inclusive em matérias tributárias, demonstrando que o direito realmente é mais abrangente que os limites das normas positivadas em textos e regulamentos.
Méritos da lei
Mas se deve comemorar intensamente o dia 29 de janeiro.
São 25 anos de uma legislação uniformizadora que tem inúmeros méritos: o estabelecimento dos princípios, a transparência, o controle, a eficiência, dentre tantas outras inovações.
A lei foi editada na década de 1990, sob influxo do gerencialismo ou New Public Manegement (NPM) e com isso trouxe o princípio da eficiência em seu bojo, como já vinha a toada da reforma administrativa na Emenda Constitucional nº 19/98.
Atualmente, o conceito de administração como prestadora eficiente de um “cliente” tem sido ampliado para um atendimento responsivo com participação ou oitiva do cidadão e suas representações sociais, no que se denomina governança pública.
Aqui, o contribuinte se eleva da condição de potencial “cliente” para um co-criador de valores públicos em coparticipação com a administração pública: em resumo, é o exercício da cidadania nos negócios e serviços públicos.
No texto original da lei, como se pontuou no início do artigo, havia um predomínio da perspectiva contraditória e litigiosa dos feitos, na tradição jurídica do direito ibérico.
Novidades em 2021
Mas com tantas inovações e novos ares, em 2021, a lei sofreu alterações alvissareiras nesse sentido:
Art. 49-B. Poderão habilitar-se a participar da decisão coordenada, na qualidade de ouvintes, os interessados de que trata o art. 9º desta Lei.
Parágrafo único. A participação na reunião, que poderá incluir direito a voz, será deferida por decisão irrecorrível da autoridade responsável pela convocação da decisão coordenada.
O cidadão já pode participar das sessões e tem potencial direito à voz. São alguns sinais da governança pública moderna.
Entretanto, a estrutura da norma não permite maiores avanços nessa questão, que é sim uma questão conceitual num ambiente em que a burocracia é muito estruturada em termos weberianos, o que tem seus méritos, porque afasta o patrimonialismo.
As influências do isomorfismo do NPM da década de 1990 parece ter sido superado, ficando apenas em algumas poucas passagens, quando o conceito moderno prevê a inclusão social no planejamento e supervisão das políticas públicas.
Considerações finais
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, trouxe mais segurança jurídica e estabilidade às relações processuais no direito administrativo.
Serviu e serve de guia, de modelo, de baliza, para processar as relações jurídicas de direito administrativo, com mais transparência e agora com a possibilidade, em algumas situações, de o cidadão participar de reuniões com direito à voz, o que está no contexto do conceito de governança pública e merece aplausos e os nossos parabéns pelos seus 25 anos.
Por Fábio Lucas de Albuquerque Lima, mestre em Direito pela Fundação Getúlio Vargas (RJ). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Membro do Centro de Estudos Jurídicos Celso Barroso Leite, em Brasília.
Fonte: Conjur, 3 de fevereiro de 2024, 11h18
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Natureza e objeto das convenções processuais

O processo judicial reclama, em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica, respeito a uma série de garantias das partes (due process of law em senso processual), cuja observância se faz incompatível com a precipitação.
Para tanto, afirma-se correntemente que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia.
Respeito amplo ao contraditório
Ressalta, nessa ordem de ideias, Teresa Sapiro Anselmo Vaz, que a grande equação que se impõe nos dias atuais ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção de decisão que represente uma composição do litígio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim se logrará uma decisão acertada nos lindes de um processo justo (Novas Tendências do Processo Civil no Âmbito do Processo Declarativo Comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55, 1995 :925).
Desse modo, o esforço para harmonizar as garantias processuais com boa técnica de tutela substancial tem desafiado as leis dos mais diferentes sistemas jurídicos.
Tradicionalmente, a legislação processual desenha um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como cogentes, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, vale dizer, nem pelo juiz e muito menos pelos litigantes.
Possibilidade de autocomposição
Esta premissa, contudo, jamais impediu que, no plano do direito material, as partes pudessem (como podem) por fim à controvérsia, mesmo depois de judicializada a pendência entre elas existente, por meio de inúmeros expedientes, entre eles, e. g., a transação judicial ou, mesmo, extrajudicial.
Nesse sentido, procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, o vigente Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, sugere a autocomposição. Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da justiça, os Poderes constituídos devem mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos. No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não-governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias.
Aduza-se que o próprio diploma processual em vigor, comprometido com o sistema “multiportas” de solução dos litígios, de forma muito original, fomenta, no artigo 174, a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do artigo 3º recomenda de modo expresso a solução amigável (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.
Assim, uma vez passível de composição suasória o direito questionado, as partes, transigindo, podem celebrar acordos acerca do objeto litigioso, circunstância implicativa da extinção do processo, pela sua inarredável inutilidade superveniente.
Efeito processual e homologação
Encerrada a desavença no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico consubstanciado na transação (efeito material), aflora, de forma inexorável, o seu efeito processual, que é, consequentemente, o de determinar a prolação de sentença homologatória, como se o próprio mérito tivesse sido examinado pelo órgão jurisdicional.
Bem é de ver que, judicial ou extrajudicial a transação, a sua eficácia se subordina à homologação judicial. É, pois, pela homologação que “o negócio jurídico se processualiza”.
Deve ter-se presente, nesse particular, que as convenções sobre os atos procedimentais têm natureza estritamente processual, não se confundindo com os negócios propriamente ditos, que ocorrem incidentalmente no âmbito do processo e que têm por objeto o próprio direito litigioso.
As duas espécies de negócio jurídico processual
Essa faculdade de as partes celebrarem tais convenções, em particular, durante a tramitação do processo, tem sido destacada na atual literatura processual europeia, sobretudo, em dois livros que foram recentemente publicados: Guillermo Schumann Barragán, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Autonomia de la Voluntad: los Contratos Procesales (Madrid, Marcial Pons, 2022); e a coletânea coordenada por Anna Nylund e Antonio Cabral, Contractualisation of Civil Litigation (Cambridge, Intersentia, 2023).
Diante de tais premissas, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual pode ser classificado nas seguintes espécies: a) negócio jurídico processual (stricto sensu), aquele que tem por objeto o direito substancial; e b) convenção processual, que concerne a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual.
As convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição.
Trilhando esse mesmo raciocínio, frisa Cândido Dinamarco que a escolha voluntária para regrar o procedimento não vai além de se direcionar em um ou outro sentido, sem liberdade, contudo, para construir o conteúdo específico de cada um dos atos. Os seus respectivos efeitos são sempre os que resultam da lei e não da vontade das partes (Instituições de direito processual civil, vol. 2, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, pág. 471).
Daí porque é vetado às partes, por exemplo, estabelecerem que não se aplica a presunção de veracidade se algum fato não for contestado pelo réu, ou, ainda, atribuir peso/valor a determinada prova em relação a outro meio probatório.
O artigo 190 do CPC
Pois bem, dentre as novidades inseridas no vigente Código de Processo Civil brasileiro destaca-se aquela contemplada no caput do artigo 190, que tem a seguinte redação: “Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Ademais, o subsequente artigo 191, dispõe sobre a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do procedimento.
É certo que as convenções de natureza processual já existiam em nosso sistema processual (dispensa de audiência, suspensão do processo, distribuição do ônus da prova, critério para a entrega de memoriais, adiamento de julgamento em segundo grau), embora sem a amplitude que vem prevista no Código de 2015.
Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do vigente diploma processual, a efetivação de convenções processuais, no plano do procedimento, ganha inegável relevo.
CPC/15 concedeu mais poderes às partes
Com efeito, como restou assentado no julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.738.656/RJ, da relatoria da ministra Nancy Andrighi:
“Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos”.
Convenções processuais x Mérito da controvérsia
Vale salientar que esta prerrogativa concedida às partes não pode ser identificada com os modos de solução consensual da controvérsia, que decorrem, como acima frisado, de verdadeiros negócios jurídicos, atinentes ao mérito da controvérsia.
As convenções processuais propiciadas pela regra do artigo 190 encerram a possibilidade de as partes acordarem sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos à homologação (artigo 200 do CPC), mas apenas ao controle de sua respectiva higidez, sobretudo no que se refere às garantias processuais, que não admitem preterição em hipótese alguma.
Antes e depois 
Tais pactos, à exemplo do que se verifica no terreno da arbitragem, podem ser projetados antes mesmo da eclosão da lide ou celebrados incidentalmente já no curso do processo judicial. Não se afasta, pois, a possibilidade da ocorrência de mais de uma convenção processual entre as partes num mesmo processo (v., a propósito, Robson Godinho, Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil, São Paulo. Ed. RT, 2015).
Importa acrescentar, em conclusão, a evitar qualquer dúvida, que as convenções processuais, amplamente admitidas pelo artigo 190 do Código de Processo Civil, que ostentam natureza e conteúdo estritamente processual, não têm qualquer identidade dogmática com os negócios jurídicos processuais, de cunho substancial e que têm por objeto o direito controvertido.
Por José Rogério Cruz e Tucci, sócio do Tucci Advogados Associados, ex-Presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP, membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, conselheiro do MDA e vice- presidente do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos da Fiesp.
Fonte: Conjur, 2 de fevereiro de 2024, 8h00
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Mediação e Direito da Concorrência: apontamentos e prospecções

Direito da Concorrência e uso dos ADRs e NDRs
O uso dos ADRs e os NDRs têm potencialidades muito significativas em todos os campos do Direito Concorrencial, notadamente em suas frentes de (i) regulação da concorrência, (ii) da fiscalização e processos sancionatórios em geral e também (iii) das decisões tomadas no âmbito do julgamento dos atos de concentração e condutas anticoncorrenciais (Direito Antitruste). [1]
Seja em razão das disposições da Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência), seja em virtude da Lei nº 13.140/15 (Lei Geral de Mediação e Autocomposição Administrativa), no âmbito do Cade, o uso dos ADRs e NDRs — notadamente negociação e mediação — pode ocorrer de modo amplo e extensivo, tanto nas atividades desenvolvidas pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, quanto na Superintendência-Geral.
Mediação aplicada no campo do Direito da Concorrência
Um dos temas mais debatidos da Agenda Antitruste Brasileira atualmente é a possibilidade de conciliação da Arbitragem com o Direito Concorrencial. [2]
Embora o tema de nosso artigo não tenha a arbitragem como foco, cumpre ressaltar que as potencialidades da mediação no Direito da Concorrência não enfrentam as mesmas resistências e desafios de implementação que a arbitragem vem enfrentando atualmente. Isto significa que a base de experimentação da mediação, no campo do Direito Concorrencial, é muito mais ampla e extensa do que as possíveis interseções entre arbitragem e concorrência, que abrem inúmeras janelas de oportunidade para a aplicação da Mediação no campo do Direito Concorrencial como um todo.
A mediação é método autocompositivo de solução de conflitos, expressado por uma negociação assistida por um terceiro neutro e imparcial, sem a tomada de uma decisão sobre o mérito do conflito em si. Portanto, em linhas gerais, a mediação pode atuar nos processos e procedimentos típicos de tutela da concorrência operados pelo Cade — aqui inclusos os de ordem regulatória, negocial, fiscalizatória e sancionatória — que abrangem tanto o sistema de controle público (public enforcement), quanto o sistema de controle privado (private enforcement):
Public enforcement – Análise de Condutas Anticompetitivas (controle repressivo) e Análise de Atos de Concentração (controle preventivo)
Private enforcement – Artigo 47 da Lei nº 12.529/11, que legitima que os sujeitos prejudicados por infração à ordem econômica, com efeitos na esfera privada, possam pleitear na esfera judicial o ressarcimento da indenização por perdas e danos sofridos pela prática da infração. [3]
Nos casos de public enforcement, o uso da mediação torna mais célere, efetiva e responsiva a tomada das decisões ou mesmo a celebração dos acordos que já são parte da cultura regulatória do Cade, podendo servir inclusive de mecanismo de reforço material — e não somente procedimental — das decisões e acordos concorrenciais no sentido de alcançar maior qualidade substancial,  estabilidade dessas decisões e acordos, exequibilidade efetividade das multas e demais sanções concorrenciais, evitando-se assim a judicialização excessiva por parte dos particulares, que ainda paira sob o Sistema de Defesa da Concorrência, especialmente no Cade.
E especificamente nos casos de private enforcement, o Cade pode estruturar um sistema de incentivos para a adoção dos ADRs e NDRs, com destaque para a Mediação Extrajudicial da Lei federal nº 13.140/23, adotando uma política de desjudicialização dessas demandas, tornando mais efetiva a busca pelo enforcement do sistema de defesa da concorrência como um todo.
Metodologias de mediação aplicáveis no Direito da Concorrência
Sobre as metodologias de Mediação aplicáveis ao campo do Direito Concorrencial, creio que todas as diferentes espécies de mediação têm potencialidades de aplicação aqui:
Mediação avaliativa – o foco do mediador é apoiar as partes por meio da avaliação dos pontos fortes e fracos em termos de suas posições no conflito, auxiliando em possíveis resultados a serem alcançados pelas partes em eventual acordo.
Mediação facilitadora – aqui a mediação tem um caráter mais de intermediação de interesses e necessidades das partes e como as partes podem encontrar convergências possíveis.
Mediação transformativa – alcançar o acordo autocompositivo aqui não é tanto a finalidade da mediação, e sim a melhoria da relação em si das partes, por meio de uma comunicação mais efetiva.
Veto do §16 do artigo 85 da Lei nº 12.529/11[4] e a abertura para a mediação
Embora tenha ocorrido o veto em relação à obrigação do compromissário do TCC de submeter à arbitragem a controvérsia que tenha por objeto pedido de reparação de prejuízos sofridos em razão da infração à ordem econômica — quando a parte prejudicada tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com sua instituição, a mediação aqui por ser plenamente incentivada pelo CADE, em seu próprio âmbito ou de modo extrajudicial.
Além disso, mesmo em caso de arbitragem, é possível também incentivar que haja a mediação prévia à arbitragem, configurando-se uma cláusula MED-ARB, por exemplo, ou mesmo um ARB-MED.
Conclusões
Ainda que o Direito Concorrencial tenha caráter eminentemente público e esteja associado ao contexto mais específico de “ordem pública”, existem espaços significativos de atuação e expressão que permitem o uso dos ADRs e NDRs perfeitamente alinhado à própria natureza da regulação da concorrência e dos possíveis resultados do controle, fiscalização e consequentes processos sancionatórios levados a efeito pelo CADE.
Portanto, jamais o uso dos ADRs e NDRs acarretará a substituição da regulação ou da intervenção do CADE para preservação da livre concorrência. Ao contrário, o reforço dos ADRs/NDRs nas atuações corriqueiras e cotidianas do Cade  tende a fortalecer a atuação institucional regulatória e fiscalizatória da entidade como um todo, sobretudo na via autocompositiva dos inúmeros acordos firmados, incluindo-se aqueles acordos substitutivos de sanção, tornando-as mais responsivas e efetivas.
[1] Este artigo baseia-se na palestra por mim proferida no plenário do Cade, no dia 1º.11.2023, no evento “Café com Mediação”, que pode ser assistido no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=UZUKqoeb0jk Agradeço o convite formulados pelas colegas Dra. Christiana Beyrodt, Dra. Renata Porto Adri e Dra. Juliana Oliveira Domingues.
[2] Para além de inúmeros artigos publicados, temos os recentes Arbitragem e Direito Concorrencial no Brasil, de Danilo Brum de Magalhães Júnior (Lumen Juris, 2023) e Arbitragem Concorrencial em perspectiva, de Ana Sofia Monteiro Signorelli et al., (Revista dos Tribunais, 2023).
[3] DO DIREITO DE AÇÃO. Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 , poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. § 1º Os prejudicados terão direito a ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 2º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo aos coautores de infração à ordem econômica que tenham celebrado acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática cujo cumprimento tenha sido declarado pelo Cade, os quais responderão somente pelos prejuízos causados aos prejudicados.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 3º Os signatários do acordo de leniência e do termo de compromisso de cessação de prática são responsáveis apenas pelo dano que causaram aos prejudicados, não incidindo sobre eles responsabilidade solidária pelos danos causados pelos demais autores da infração à ordem econômica.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 4º Não se presume o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, cabendo a prova ao réu que o alegar.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)Art. 47-A. A decisão do Plenário do Tribunal referida no art. 93 desta Lei é apta a fundamentar a concessão de tutela da evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente nas ações previstas no art. 47 desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)
[4] Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I – a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II – a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III – a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei.§ 3º (VETADO). § 4º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez. § 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial. § 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo. § 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. § 8º O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. § 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. § 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. § 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação. § 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática. § 16. (VETADO).   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)
Por Gustavo Justino de Oliveira, professor doutor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito na USP e no IDP (Brasília), árbitro, mediador, consultor, advogado especializado em Direito Público e membro integrante do Comitê Gestor de Conciliação da Comissão Permanente de Solução Adequada de Conflitos do CNJ.
Fonte: Conjur – 24 de dezembro de 2023, 8h00
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Dilemas da arbitragem no Direito Societário brasileiro no tocante ao sigilo

Por muito tempo, os conflitos societários eram levados diretamente ao Poder Judiciário, mas já há vários anos temos acompanhado o aumento dos casos que são dirimidos por arbitragem, inclusive no mercado de capitais brasileiro.
Logicamente, advogados bem preparados e experimentados sempre recomendam aos seus clientes que avaliem com muito cuidado e atenção a melhor forma para a solução de controvérsias, que precisa ser adequadamente estabelecida nos contratos e acordos (inclusive nos societários), uma vez que essa questão é muito séria e complexa, e precisa ser avaliada caso a caso. São vários aspectos a considerar.
Costumamos dizer aos clientes que tanto o Poder Judiciário quanto as Câmaras de Arbitragem podem avaliar as controvérsias, havendo prós e contras que precisam ser efetivamente estudados e negociados.
Propomos aqui, uma rápida reflexão sobre alguns aspectos do tema, em especial o sigilo e a judicialização, inclusive à luz de “novidades” legislativas e regulatórias.
Em alguns casos, o investidor não tem muita opção ou alternativa para escolher a forma de decidir potenciais conflitos futuros, pois a forma de solução de controvérsia já está previamente determinada, seja no estatuto social da empresa em questão, seja pelo próprio sistema previsto em determinados segmentos de listagem no nosso mercado de capitais; mas nos casos em que exista a opção de escolha é importante avaliar e escolher com cuidado.
A opção pela arbitragem, nos casos em que as partes efetivamente escolhem esse caminho, tem várias razões que englobam, por exemplo, a maior experiência específica dos árbitros no tocante aos temas em disputa, bem como a pretendida maior celeridade, mas a possibilidade de manterem o caso em sigilo, evitando a publicidade, também se coloca como um grande atrativo.
Com o aumento desse movimento, que ganhou muita força com a nova lei da arbitragem, verifica-se também o maior conhecimento do sistema por parte de investidores e empresários, bem como o fortalecimento de várias das câmaras de arbitragem, além de uma certa redução da quantidade de casos levados ao Judiciário (sempre sobrecarregado).
A pretendida maior rapidez com a arbitragem é fator muito importante, pois uma decisão rápida pode evitar o “travamento” da empresa, que muitas vezes nem sequer consegue sobreviver a uma grande e longa disputa societária.
O cenário, porém, não é apenas de vitórias, conquistas e celebrações para os defensores e fomentadores da arbitragem, pois a frequência com que as decisões arbitrais são judicializadas é preocupante, e caso essa prática cresça, pode vir a desprestigiar tanto a arbitragem perante o empresariado, que talvez se passe a repensar a sua utilização.
Essa prática de levar a decisão arbitral ao Poder Judiciário amplia, também, os custos e o prazo para a conclusão do caso, uma vez que “há uma certa duplicidade” de esforço, energia, e dos custos (além do tempo).
Recentemente, porém, surgiram mais dois aspectos importantes a acompanhar no tocante à arbitragem societária, que envolvem um certo dilema entre as melhores práticas de governança corporativa e o sigilo.
A Comissão de Valores Mobiliários já tinha determinado que nos casos de disputas societárias envolvendo companhias abertas, o sigilo da arbitragem passaria a ser (na prática) relativo, pois as empresas atualmente são obrigadas a divulgar a existência dessas disputas (ao menos em alguns aspectos), em nome da transparência, da necessidade de informação ao mercado, e até mesmo como prática de boa governança corporativa.
Essa nova regulamentação já tinha colocado o tema e o mercado em um grande dilema, pois, se de um lado, a boa governança de fato pressupõe transparência e informações amplas e abertas a todos os “stakeholders”, do outro, o sigilo deixa de ser possível na arbitragem — o que em muitos casos seria importante para as partes. De fato, há um grande dilema nessa questão.
Temos acompanhado a evolução e a acomodação do tema junto aos mercados, mas, recentemente, surgiu mais um ponto para “esquentar” esse debate, pois, em meados de 2023, chegou ao congresso um projeto de lei, de iniciativa do Poder Executivo, que pretende alterar temas importantes da Lei das S.A.
São várias as alterações pretendidas, e várias delas bem polêmicas e delicadas, passando pela ampliação da responsabilidade dos administradores, pela facilitação das disputas societárias em geral e em face dos controladores, aumento do possível retorno financeiro por parte de investidores que litigarem, e criando, também, a ação coletiva específica para temas societários — além de outras mudanças.
E, dentre esses pontos propostos, está, também, um reforço à publicidade das disputas societárias, reduzindo ainda mais a possibilidade de sigilo nas arbitragens.
O referido projeto está no Congresso Nacional e sem data para apreciação, mas tem gerado muitíssima movimentação no mercado, tanto por parte de empresários, investidores e administradores, quanto por parte de advogados da área societária e professores dedicados ao tema.
Uma das grandes vantagens da Lei das S.A. é, justamente, a sua estabilidade, uma vez que as alterações não têm sido muito frequentes e nem muito amplas, mantendo uma boa segurança jurídica, que tanto pedimos no Brasil. E, dessa forma, qualquer projeto de mudança na legislação agita o mercado, provocando estudos, debates, eventos, seminários e análises por parte de todos os envolvidos.
Voltando ao dilema do sigilo, registramos que a transparência, que é uma das bases da boa governança corporativa é importante, bem como o estímulo à defesa dos interesses dos investidores é positivo, mas questiona-se se a retirada do sigilo, e mesmo da atratividade da arbitragem serão benéficos aos mercados como um todo.
Maiores estudos e debates ainda ocorrerão e esperamos que o Congresso Nacional, ao avaliar a matéria, consiga decidir pelo que seja efetivamente melhor para as empresas e os mercados brasileiros. Acompanhemos!
Por Leonardo Barém Leite, sócio sênior do escritório Almeida Advogados especialista em Direito Societário e Contratos fusões e aquisições governança corporativa sustentabilidade ESG e compliance e presidente da Comissão de Direito Societário Governança Corporativa e ESG da OAB-SP/Pinheiros.
Fonte: Conjur, 5 de novembro de 2023, 11h17
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XII SECMASC – Evento online discute métodos adequados de solução de conflitos

Um dos painéis terá como tema a arbitragem, método usado na obra no Contorno Viário de Florianópolis
O Contorno Viário de Florianópolis, considerada a maior obra de infraestrutura rodoviária do País em execução, tem previsto em seus contratos o uso da arbitragem. Em junho de 2023 com a saída da construtora que era responsável pela obra no trecho de Palhoça, foi divulgada uma nota à imprensa informando que: “a Azevedo e Travassos Infraestrutura deram início a um procedimento arbitral contra a Arteris, com o intuito de obter o ressarcimento e indenização pelos valores que a empresa entende serem devidamente atribuíveis à concessionária”.
Esse é um instituto muito utilizado por diversos fatores, entre eles, benefícios como o sigilo, rapidez para solucionar o conflito e a impossibilidade de recurso, o que faz com que o procedimento tenha um custo benefício muito maior do que um longo processo judicial.
Em um levantamento realizado pela entidade, nos últimos 21 anos estima-se que mais de 65.000 processos deixaram de chegar ao Judiciário Catarinense, pois os conflitos, tanto de pessoas físicas ou jurídicas, foram resolvidos por meio de conciliação, mediação ou arbitragem. Por isso já no ato de assinatura de um contrato, existe a possibilidade de uma cláusula compromissória, onde as partes concordam em resolver um possível problema futuro, em uma câmara e não no judiciário.
Para discutir esse tema e difundir ainda mais a arbitragem, a mediação e a conciliação, nos dias 7 e 8 de novembro de 2023, a Federação das Entidades de Conciliação, Mediação e Arbitragem com sede em Santa Catarina (Fecema), que representa diversas Câmaras de Mediação e Arbitragem de todo o Brasil, promove a 12ª edição do SECMASC – Seminário de Métodos Adequados de Solução de Conflitos.
O primeiro dia do evento (7), será de palestras gratuitas, uma delas para trazer luz ao tema: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, com Christiana Beyrodt Cardoso, advogada especializada na área de resolução de conflitos empresariais e Arbitragem, e Elisa Berton Eidt, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul com experiências positivas no uso dos métodos na área pública no estado gaúcho.
O evento ainda conta com uma simulação de mediação empresarial e quatro workshops, com ingressos no valor de R$ 55,00, além de descontos para filiados da FECEMA que pagam R$ 44,00 e estudantes com meia entrada por R$27,50.
Para as palestras gratuitas também é necessário fazer a inscrição pelo site: www.fecema.org.br
Confira a programação completa a baixo:
07 de novembro de 2023
9h – Abertura
9h10 – Painel 1 (Gratuito)
TEMA: O FUTURO DOS MASCs NA SOCIEDADE GLOBAL
PALESTRANTES: Lawrence Chung Koo e Jackeline Azevedo
10h40 – Painel 2 (Gratuito)
TEMA: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PALESTRANTES: Christiana Beyrodt Cardoso e Elisa Berton Eidt
12h10 – Intervalo
13H30 – Workshop 1
TEMA: ESG e MASCs
MINISTRANTE: Giordani Flenik
15h30 – Simulação de Mediação Empresarial
Equipe: GEMC UFSC
Mediadora: Sandra Bayer
Avaliadores(as): Jackeline Azevedo, Queila Martins, Rissiane Goulart
17h30 – Encerramento
08 de novembro de 2023
9h – Workshop 2
TEMA: O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
PARCEIRO: ICFML
MINISTRANTE: Mônica Salles
10h30 – Workshop 3
TEMA: PRÁTICAS DE LGPD PARA MEDIADORES E ÁRBITROS
PARCEIRO: Evaldo Law
MINISTRANTE: Evaldo Pereira Jr.
13h30 – Workshop 4
TEMA: CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
MINISTRANTE: Rodrigo Bertoncini
Outras informações/inscrição, clique aqui
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“Communis opinio doctorum” na arbitragem

Nem tudo que reluz é ouro. Do mesmo modo, nem todos os escritos são doutrinas. E indo mais longe, nem todas as doutrinas são “communis opinio doctorum”.
A expressão latina pode ser traduzida como a opinião comum dos doutores e refere-se à opinião geralmente aceita ou à opinião predominante entre os especialistas ou estudiosos em um determinado campo de estudo, especialmente no direito. Em outras palavras, no contexto jurídico, está se referindo à opinião comum ou ao entendimento geralmente compartilhado por juristas, professores de direito e especialistas na área.
Mostra-se relevante porque, em muitos casos, os tribunais e as autoridades legais consideram a opinião dos especialistas como uma fonte importante de interpretação e orientação. Em situações complexas ou controversas, a sua utilização como um argumento convincente pode ser decisiva para apoiar uma interpretação específica da lei ou para sustentar um ponto de vista jurídico.
No entanto, é importante observar que a “communis opinio doctorum” não é uma regra absoluta e pode haver divergências de opinião entre os especialistas. Além disso, a aceitação ou rejeição da opinião dos especialistas depende do contexto e da jurisdição específica. Em alguns casos, um tribunal pode optar por seguir uma opinião minoritária se a considerar mais convincente ou apropriada.
A relação entre arbitragem e a opinião comum dos doutores envolve principalmente o uso desta como fonte de orientação para aquela, especialmente quando as disputas versam sobre interpretação dos contratos.  Citar a opinião comum dos especialistas como parte da argumentação jurídica é válida a fim de fortalecer a credibilidade das alegações, demonstrando que a interpretação proposta está alinhada com a visão predominante na área relevante.
Diferente do juiz natural do Poder Judiciário, na arbitragem é comum as partes escolherem árbitros que sejam especialistas em áreas específicas do direito ou do comércio relacionadas à disputa. A escolha dos árbitros em um procedimento arbitral é uma característica fundamental da arbitragem e diferencia esse processo do sistema judicial tradicional.
A possibilidade de escolher árbitros permite às partes selecionar indivíduos por sua experiência e conhecimento na área em questão, o que pode incluir uma compreensão sólida da “communis opinio doctorum” sobre o objeto da arbitragem. Isso pode ser especialmente importante em casos complexos em que a opinião dos especialistas é crucial para a resolução da disputa.
Os árbitros que têm uma reputação de estar alinhados com a opinião comum em questões específicas podem ser vistos como mais confiáveis pelas partes. Isso pode influenciar o processo de escolha, pois elas podem acreditar que esses árbitros são mais propensos a decidir de acordo com a opinião predominante dos especialistas. O que nem sempre é verdade. Nesta altura, já se acende o alerta para o risco de viés de confirmação, onde as partes buscam árbitros que apenas reforcem suas posições.
Após a escolha dos árbitros, depois de instaurada a arbitragem, as partes apresentam argumentos e evidências perante o tribunal para apoiar sua posição. Novamente a opinião comum dos doutores encontra lugar, agora na fase em que pode ser usada como uma fonte de argumentação para sustentar uma interpretação contratual ou legal específica. Isso pode envolver a apresentação de doutrinas já consolidadas sobre o tema ou pareceres de especialistas feitos “tailor made” para o caso, que compartilham uma visão comum sobre a questão.
Se houver uma opinião comumente aceita entre os especialistas sobre determinada coisa, os árbitros podem usá-la como orientação ao tomar suas decisões, seja para ajudar a clarificar o caso ou elucidar em outras palavras aquilo que o tribunal já vem alinhado. A opinião comum também pode contribuir para formar uma “ratio” mais coerente em casos similares. No entanto, e seja lembrado com ênfase: a decisão final ainda é uma prerrogativa do tribunal arbitral, que deve pesar essa opinião junto com outras evidências e argumentos apresentados pelas partes ou colocá-la de lado por diversos motivos que a tornam inútil ao caso concreto.
Como tudo, existem pontos de atenção e críticas a considerar quando se utiliza essa abordagem no curso do procedimento, tanto para as partes quanto para os árbitros. A “communis opinio doctorum” não significa que determinado entendimento é unânime entre os especialistas, tampouco uniforme. Pode haver divergências em detalhes que permitam até mesmo duas interpretações na mesma opinião comum.
As partes podem ser tentadas a citar apenas as opiniões de especialistas que apoiam sua posição ou que melhor se encaixem em sua estratégia, ignorando opiniões divergentes. Isso pode ser visto como uma tentativa de manipulação e pode prejudicar a sua credibilidade perante o tribunal arbitral. Portanto, é importante que identifiquem e apresentem a abordagem predominante, mas também estejam cientes das divergências e saibam como abordá-las.
Outro ponto de atenção é a descontextualização. Ao utilizar a opinião comum como uma colcha de retalhos, as partes podem não fornecer o contexto completo das opiniões dos especialistas. O que pode levar a uma compreensão inadequada por parte do tribunal arbitral, já que os entendimentos podem ser mais complexos do que simplesmente concordar ou discordar.
No mesmo sentido, os entendimentos podem variar entre diferentes jurisdições e culturas. O que é considerado comum em uma região pode não ser o mesmo em outra, criando um desafio na aplicação do que poderia ser uma opinião comum em casos internacionais.
Os árbitros devem analisar cuidadosamente as evidências apresentadas pelas partes e considerar as diferentes perspectivas. Devem também decidir o quão persuasivas são as opiniões dos especialistas trazidos. Nem todas as opiniões têm o mesmo peso, o que levará a um balanceamento de crédito entre respeitabilidade do especialista, fundamentação, coerência com o sistema jurídico e próprio caso concreto.
Embora a opinião comum possa ser fonte útil de orientação, os árbitros devem abordá-la com cuidado, considerando todas as evidências apresentadas e mantendo sua independência e imparcialidade na tomada de decisões. A escolha do árbitro pela sua expertise em determinada área não o autoriza influenciar-se em demasia a ponto de ignorar o universo em que é situado o procedimento arbitral em detrimento de uma visão focada numa abordagem dita comum dos doutores.
Para mitigar os riscos de imparcialidade e preservação do procedimento, é importante que as partes, ao selecionar árbitros, considerem critérios objetivos, como a experiência e a expertise dos candidatos, em vez de escolher com base apenas na conformidade com uma opinião específica; que os árbitros revelem possíveis conflitos de interesse; e que o tribunal como um todo mantenha a imparcialidade.
Mesmo se um árbitro for selecionado com base em sua afinidade com a opinião comum de uma das partes, o tribunal arbitral deve garantir que todas as partes sejam tratadas de forma justa e equitativa e que todas as evidências e argumentos sejam considerados imparcialmente. É fundamental que as partes, os árbitros e o tribunal estejam cientes dessas preocupações e tomem medidas para garantir a integridade do procedimento.
A indicação de um indivíduo para compor um tribunal arbitral com base na sua participação na “communis opinio doctorum” tem consequências diretas no andamento do procedimento. Algumas das quais podem ser positivas, enquanto outras podem levantar preocupações.
O primeiro impacto potencialmente positivo é a especialização: se um árbitro é escolhido por sua experiência e conhecimento em questões específicas relacionadas à disputa, andamento do procedimento pode ser acelerado, pois já estará mais familiarizado com os problemas jurídicos ou técnicos abordados.
O segundo é a eficiência: um árbitro que compartilha a opinião comum das partes pode entender melhor os argumentos e posições desde o início, facilitando a resolução eficiente da disputa.
O terceiro é a maior uniformidade possível sobre interpretações legais: se o árbitro já estiver alinhado com a interpretação legal predominante, é provável que haja menos conflitos sobre a aplicação de leis e regulamentos, sobretudo quanto envolver normas de Direito Internacional Privado, o que pode economizar tempo no procedimento.
De outro lado, existem também preocupações potenciais. A primeira é a percepção de parcialidade: a escolha de um árbitro com base na “communis opinio doctorum” das partes pode criar uma percepção de que ele já tem uma inclinação antes mesmo de ouvir o caso e prejudicar a confiança das partes, ou, ainda, fazer com que a parte contrária veja a escolha do árbitro como injusta e estar menos disposta a cooperar no procedimento, o que pode levar a atrasos e conflitos adicionais.
A segunda é a possibilidade de conflitos de interesse: se o árbitro tiver fortes vínculos com a opinião comum ou com as partes que o escolheram, pode levantar preocupações legítimas sobre conflitos de interesse, entrando numa possível quebra de imparcialidade.
A terceira é acerca da complexidade das questões: dependendo das obscuridades técnicas ou jurídicas em disputa, um árbitro alinhado com uma corrente intransigente pode ser menos disposto a considerar argumentos inovadores ou perspectivas alternativas, o que pode limitar a flexibilidade do procedimento.
Dessa forma, o uso da “communis opinio doctorum” nas manifestações das partes em procedimentos arbitrais pode ser uma estratégia eficaz para fortalecer argumentos e persuadir o tribunal arbitral. No entanto, é importante fazê-lo de forma ética, apresentando uma visão justa e completa da opinião dos especialistas e reconhecendo as limitações e possíveis críticas associadas a essa abordagem. Além disso, as partes devem estar cientes de que a opinião comum pode não ser tão comum quanto pensam, quando se leva em consideração a cultura jurídica e o contexto do caso.
Por Davi Santana, Graduando em Direito na Universidade Católica do Salvador com intercâmbio na Universidade do Porto e extensão na Pontificia Università Lateranense di Roma.
Fonte: Migalhas, quinta-feira, 19 de outubro de 2023.
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O papel das partes na produção das provas no processo arbitral

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015, houve uma profunda modificação do processo civil e, notadamente, do conceito de acesso à justiça.
Verificou-se, com o tempo, que a justiça estatal não é o único meio legítimo de pacificação social de conflitos, e que, apesar da inafastabilidade do controle jurisdicional ser um direito constitucionalmente assegurado [1], a justiça adequada é aquela que oferece uma justiça multiportas.
Nesse sentido, conforme esclarecem Didier Junior e Zaneti Junior [2] “a solução judicial deixa de ter a primazia nos litígios que permitem a autocomposição e passa a ser a ultima ratio, extrema ratio”.
Não por acaso o artigo parágrafo primeiro do artigo 3º do Código de Processo Civil[3] estabelece a arbitragem. Esta, na visão de Fredie Didier Jr[4]., é técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e imparcial do litígio.
Com aquela norma permissiva, é imperioso verificar quais são os deveres das partes na produção de provas no processo arbitral, considerando que um dos princípios que norteiam o processo — seja ele judicial ou arbitral — é o princípio da cooperação.
A partir dessa perspectiva, pretende-se analisar o princípio da cooperação em conjunto com a Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), estabelecendo parâmetros mínimos dos deveres das partes no desenvolvimento do processo arbitral, para que elas obtenham em prazo razoável a solução integral do mérito do litígio que enfrentam.
Arbitragem
Antes de avançarmos no dever das partes na produção de provas no processo arbitral, é imperioso entender o conceito de arbitragem.
Para Fitchner, Mannheimer e Monteiro [5], a arbitragem é um “método de heterocomposição de conflitos em que o árbitro, exercendo a cognição nos limites da convenção de arbitragem livremente estabelecida pelas partes, decide a controvérsia com autonomia e definitividade”.
Decompondo o conceito assinalado, é importante esclarecer que essa convenção de arbitragem pode se dar de duas formas: por meio de cláusula compromissória ou por meio do compromisso arbitral.
Cahali [6] explica que a primeira tem “caráter preventivo, na medida em que que as partes estão na expectativa de contratar e honrar seus compromissos contratuais, porém desde então deixam previsto que eventual conflito decorrente do contrato deverá ser resolvido por arbitragem, não pelo Judiciário”, enquanto que o segundo “é o instrumento firmado pelas partes por meio do qual, diante de um conflito manifesto, já deflagrado entre os envolvidos, faz-se a opção por direcionar ao juízo arbitral a jurisdição para solucionar a questão”.
No que tange a autonomia das partes na arbitragem, Scavone Junior [7] salienta que as partes são livres para criar suas obrigações, desde que respeitadas as normas de ordem pública.
A autonomia das partes, além de ser uma das características da arbitragem, é um dos princípios norteadores desse modo de resolução de conflito, que confere às partes o poder de modelar, em conjunto, toda a arbitragem, desde sua eleição e seu início, até a sua conclusão, passando pelo seu conteúdo [8].
Nesse sentido, Didier [9] esclarece que as partes podem convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
A definitividade da arbitragem reside no fato de que, desde o advento da Lei 9.307/1996, não há mais necessidade de homologação judicial da sentença arbitral, pois o árbitro foi equiparado ao juiz togado no desempenho da arbitragem, conforme estabelece o artigo 18 [10], eis que a decisão é sentença e, como tal, é título executivo judicial, capaz de fazer coisa julgada material ao compor o conflito. Embora seja título executivo judicial, a sua execução, invariavelmente, depende da provocação do Poder Judiciário, na medida em que não é possível a sua execução forçada, pois o árbitro não detém poder coercitivo. Nesse sentido, esclarece Cahali [11]:
“A decisão dada pelo árbitro impõe às partes, e por esta razão a solução é adjudicada, e não consensual, como se pretende na conciliação e na mediação, e delas pode ser exigido o cumprimento, porém a execução forçada se fará perante o Poder Judiciário, sendo a sentença arbitral considerada um título executivo judicial (art. 31 da Lei 9.307/1996 e art. 515, VII, do CPC/2015).”
Conclui-se que a arbitragem é o instrumento adequado para solucionar conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, conforme determina o artigo 1º da Lei 9.307/1996.
O princípio da cooperação
Inicialmente, é importante destacar que princípio é espécie normativa, que conforme destaca Ávila [12], trata-se de norma que estabelece um fim a ser atingido.
Nesse sentido, o Código de Processo Civil, ao estabelecer em seu artigo 6º, que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito e justa e efetiva“, o estabeleceu no capítulo das normas fundamentais do processo. E não foi à toa.
O objetivo do artigo 6º do CPC foi de trazer um novo modelo de processo: o chamado processo cooperativo. Esse modelo, conforme lição esclarecedora de Didier Junior [13]:
“Caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol de sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório é valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deve ser observada para que a decisão seja válida.”
Esse modelo de processo exige a lealdade das partes na condução do processo, que deverão observar certos deveres, os quais, segundo Didier Junior [14], podem ser alocados em direitos de esclarecimento, lealdade, e de proteção.
Theodoro Junior [15] salienta que neste modelo de processo, a lógica dedutiva de resolução de conflitos é substituída pela lógica argumentativa, fazendo que o contraditório, como direito de informação/reação, ceda espaço a um direito de influência, reforçando, deste modo, o papel das partes na formação da decisão judicial.
Em síntese conclusiva [16], a cooperação pressupõe divisão de tarefas, redistribuição de responsabilidades e um pacto de trabalho, em que todos aqueles que participem do processo, incluindo o julgador, as partes e seus advogados, devem estar em busca da justa composição do litígio.
Os deveres das partes na produção de provas no processo arbitral
Para Theodoro Junior [17], o acesso à justiça, mediante um processo justo, é garantido pelos direitos fundamentais assegurados na Constituição, dentre os quais se destacam a ampla defesa e contraditório, que, indubitavelmente, envolvem o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio.
Nessa perspectiva, para Theodoro Junior, a prova possui dois sentidos: um objetivo, que pode ser definido como o instrumento ou o meio hábil para demonstrar a existência de um fato, e, por outro lado, um subjetivo, que é a certeza originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Isto é, a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Não se pode olvidar que partes, seja em processo judicial ou arbitral, possuem o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz [18]. Entretanto, como se depreende da Lei da Arbitragem, não há uma distribuição legal do ônus da prova.
Todavia, em razão do princípio da autonomia da vontade que rege o referido processo, nada impede que as partes convencionem sobre quem deverá recair o ônus da prova ou se caberá ao árbitro defini-lo.
Nessa linha, Parente [19] sustenta que a instrução do processo arbitral é pautada por uma enorme flexibilidade do procedimento, na medida em que não há uma dicotomia clara no regime de apresentação, admissibilidade e valoração da prova nos moldes dos sistemas jurídicos do civil law e common law, mas sim uma mistura dos dois modelos, gerando uma composição personalizada para cada processo arbitral.
Entretanto, é inegável, conforme alerta Cahali [20] , que a contribuição da parte para instruir a causa é de seu total interesse, cabendo-lhe a mais completa indicação de provas, com o foco na revelação da ocorrência, não só como pelo interesse alegado, mas também na versão que lhe convém.
Contudo, o próprio árbitro tem alargada, de direito e de fato, a sua autoridade na condução do procedimento, cabendo interferir ativamente na instrução da causa, para consolidar o seu livre convencimento sobre os fatos, conforme determina o artigo 22, caput, da Lei da Arbitragem. Além disso, pelo princípio da cooperação, o árbitro deve ter conduta proativa, determinando provas para a descoberta da verdade.
Ainda que não houvesse o princípio da cooperação no Código de Processo Civil, a lei de arbitragem bastaria para nortear o comportamento das partes. Isso porque o artigo 27 da referida lei estabelece que “a sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas coma arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”. Para Fitchener, Mannheimer e Monteiro[21], esse artigo é a fonte legal direta do princípio da lealdade processual (ou boa-fé processual) na arbitragem.
Um dos primeiros deveres que as partes devem observar é a vedação a produção de provas ilícitas, que, em linhas gerais, trata-se de uma garantia fundamental do indivíduo de que somente serão levadas em consideração aquelas provas extraídas por meios que não possam ser considerados atentatórios a moralidade comum, com vistas à preservação dos valores intimamente atrelados à dignidade humana [22].
Sobre o aspecto da produção de provas e os deveres das partes, Arruda Alvim [23] é certeiro ao definir que o princípio da lealdade objetiva evitar pretensões sem fundamento, requerimento de provas e diligências inúteis ou desnecessárias. Acompanhando o entendimento de Arruda Alvim, Fitchener, Mannheimer e Monteiro [24] também entendem que “os pedidos infundados, muitas vezes feitos durante a instrução probatória, normalmente acompanhados de insinuações quanto à validade do processo arbitral, bem como de entrelinhares ameaças de invalidação da futura sentença arbitral, também representam violação ao princípio da lealdade processual.
No que tange à prova testemunhal, o princípio da lealdade processual impede que as partes e seus representantes procurem guiar o depoimento das testemunhas e assistentes técnicos, induzindo aos colaboradores do processo a prestar informações inverídicas em fazer uma tese ou outra no processo arbitral [25].
Ainda sobre a prova testemunhal, Didier Junior [26] destaca que o dever prevenção (um dos deveres decorrentes da cooperação) permite a sugestão do juízo de certa atuação pela parte, dando como exemplo o questionamento se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela.
Em relação a prova pericial, esta pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes, cabendo ao árbitro ou tribunal julgar se ela é necessária [27]. Sobre esse aspecto, as partes não devem formular prova pericial quando ela tiver conteúdo meramente protelatório, sob pena de violar o princípio da cooperação e da duração razoável do processo.
Em síntese conclusiva, é necessário que os operadores do direito observem o princípio da cooperação na atuação judicial ou extrajudicial, sendo de grande valia a colaboração da doutrina sobre os limites, benefícios e vantagens da cooperação em um processo que busca a duração razoável do processo.
Referências bibliográficas
Arruda Alvim, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 9ª ed. São Paulo. RT, 2005.
Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, ed., 2006, p. 78.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 02.07.2019.
BRASIL. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em 02.07.2019.
Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl.
Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.
Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Gouveia, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009.
Nagão, Paulo Issamu. Do controle judicial da sentença arbitral. Distrito Federal: Gazeta Jurídica, 2013.
Parente, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012.
Scavone Junior, Luiz Antonio. Manual de arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 8ª ed. ver. e atual.
Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
[1] Art. 5º, XXXV da CRFB: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito“.
[2] Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.p. 38.
[3] Art. 3º parágrafo único do CPC: “É permitida a arbitragem, na forma da lei”.
[4] Didier Junior, Fredie; Zaneti Junior, Hermes. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios adequados de solução de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2018.p. 206.
[5] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.33
[6] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 165-166.
[7] Scavone Junior, Luiz Antonio. Manual de arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 8ª ed. ver. e atual. p.84.
[8] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 148.
[9] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.207
[10] Art. 18 da Lei 9.307/1996: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
[11] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 124.
[12] Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, ed., 2006, p. 78.
[13] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.156.
[14] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.156.
[15] Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.p.82.
[16] Gouveia, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009, p. 35.
[17] Theodoro Júnio, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Volume I. 57ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.p.862-863.
[18] Art. 369 do CPC: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
[19] Parente, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012.p.221.
[20] Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação: Conciliação: Tribunal de Multiportas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. 7ª ed. ver., atual. e ampl. p. 148.
[21] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.197
[22] Nagão, Paulo Issamu. Do controle judicial da sentença arbitral. Distrito Federal: Gazeta Jurídica, 2013. p.102.
[23] Arruda Alvim, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 9ª ed. São Paulo. RT, 2005.p.38.
[24] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.198
[25] Fichtner, José Antonio; Mannheimer, Sergio Nelson; Monteiro, André Luis. Teoria Geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.199.
[26] Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 20ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p.161.
[27] Art. 22 da Lei 9.307/1996: Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.
Por Mariana da Silva Brito, advogada, assessora jurídica na Secretaria de Estado e Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, mestra em Direito Processual Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e pós-graduada em Direito e Advocacia Pública pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2023, 18h28
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Mediação empresarial: uma alternativa que deve ser considerada na resolução de conflitos

Gradativamente, as empresas brasileiras têm cogitado o uso da mediação para a resolução de conflitos. Trata-se de mecanismo conciliador fundamentado na cooperação entre as partes, propiciando um ambiente colaborativo em que os atores do problema podem dialogar de maneira produtiva, expondo seus interesses com o escopo de alcançar o desfecho da discussão da forma mais satisfatória possível para ambos.
O estudo “Mediação em Números”, realizado pela parceria entre o Canal Arbitragem e a FGV Direito SP, mostrou que, levando em conta os dados sobre mediações realizadas em sete câmaras ao longo dos últimos dez anos (2012-2022), o salto na utilização empresarial da mediação é considerável.
Segundo a pesquisa, enquanto no ano de 2012, as sete câmaras examinadas, juntas, receberam 26 requerimentos de mediação, ao revés, em 2020, foram 120 requerimentos. Os números representam um salto de mais de 400%.
Todavia, no contexto pandêmico, a realização da mediação de forma online ganhou prestígio, fato que se manteve mesmo com o desfecho da pandemia, levando em consideração a redução de custos e as facilidades que o mundo virtual é capaz de proporcionar.
Vale destacar que o estudo também levantou a informação de que a mediação vem sendo usada após a instauração da arbitragem, nas fases instrutória e após a sentença parcial. Segundo a pesquisa, as Câmaras têm refletido sobre formas de incentivar a mediação no curso da arbitragem, concedendo descontos nas taxas de administração quando seu uso é realizado de forma concomitante.
Não obstante, no que se refere aos temas que mais se insurgem na mediação, são eles os contratos empresariais, demandas societárias, construção civil e energia – e, mais recentemente, as recuperações judiciais.
Tanto é verdade que, recentemente, em sua 10ª Sessão Ordinária de 2023, o CNJ, sob a presidência da Ministra Rosa Weber, lançou o Manual Prático de Mediação Empresarial, idealizado no âmbito do Fonaref – Fórum Nacional de Recuperação Empresarial e Falências. A obra pretende servir de referência para mediadores, advogados, juízes, membros do Ministério Público, administradores judiciais e toda a comunidade jurídica na prática da mediação empresarial nos processos de insolvência.
Dividido em quatro partes estratégicas, o manual visa contribuir para a edificação de uma perspectiva de expansão de uma política pública judiciária de tratamento adequado dos conflitos, voltada às especificidades da recuperação e falência de empresas.
Além de representar uma provável solução mais razoável para os interesses de ambas as partes, a grande vantagem da mediação consiste no afastamento da discussão no âmbito do Poder Judiciário que, em razão do exacerbado volume de demandas, acaba por ensejar processos duradouros, que, quando complexos, frequentemente se arrastam por décadas. Enquanto isso, a pesquisa em comento aponta que a média de duração dos procedimentos de mediação fica entre um a 387 dias.
Desta forma, a mediação se mostra como uma ferramenta mais coerente e ágil para a resolução de conflitos, sendo imprescindível a atuação dinâmica e diligente dos advogados das empresas, de modo a oportunizar, não tão somente o menor prejuízo possível, mas também a maior vantagem factível – tudo isso, de forma célere. Afinal, nas palavras de Ruy Barbosa, justiça tardia não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.
Por Giovanna Semprini Ferreira, Advogada no Braga & Garbelotti – Consultores Jurídicos e Advogados.
Fonte: Migalhas – 19 de agosto de 2023.
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Acordo de sócios e a cláusula arbitral como instrumentos estratégicos essenciais

Tomada a decisão de desenvolver uma atividade empresarial em sociedade, os sócios, por acreditarem estar em completo alinhamento sobre suas ideias, objetivos e forma de desenvolvimento, e pelas boas expectativas geradas pela nova fase, não consideram, muitas vezes, as fragilidades e eventuais problemas decorrentes dessa decisão.
Contudo, uma das questões mais importantes a se considerar é que, no desenvolver do empreendimento, podem surgir controvérsias e conflitos entre os sócios, os quais costumam colocar em risco a própria sociedade, de modo que a resolução célere do impasse se demonstra essencial à manutenção da atividade empresarial.
Nesse contexto, ganham especial relevância o instrumento denominado acordo de sócios e o método extrajudicial de resolução de conflitos da arbitragem.
Inicialmente, no que se refere ao acordo de sócios, a Lei nº 6.404/1976, que “dispõe sobre as Sociedades por Ações”, conhecida como “Lei das S/A”, trouxe importante previsão em sua “Seção V”, delimitando os aspectos atinentes ao instrumento denominado “Acordo de Acionistas” e o estabelecendo como meio para que os acionistas estabeleçam previsões sobre “a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou poder de controle”, os quais “deverão ser observados pela companhia quando arquivados em na sua sede” (artigo 118, caput, Lei nº 6.404/1976) [1].
Em que pese a previsão específica do instrumento na legislação afeta às sociedades anônimas, a sua aplicabilidade às sociedades limitadas é amplamente aceita, desde que previsto no contrato social a aplicação subsidiária ou supletiva da Lei nº 6.404/1976 e feitas as devidas adaptações.
Ademais, apesar de, assim como o contrato social, estar inserido no contexto da organização societária, importante evidenciar que o instrumento materializado pelo acordo de sócios com esse não se confunde, funcionando como verdadeiro complemento às disposições constitutivas da sociedade.
Em verdade, o acordo de sócios surge para detalhar os direitos e obrigações dos integrantes da sociedade, enquanto o contrato social é o documento pelo qual se constitui a própria sociedade, trazendo delimitações voltadas especialmente para os aspectos da atividade a ser desenvolvida por aquela pessoa jurídica.
Nessa linha, enquanto o contrato social é documento obrigatório e indispensável ao registro e surgimento da sociedade, o acordo de sócios se apresenta como uma faculdade de seus integrantes, mas que lhes garante maior segurança no contexto societário e empresarial, possibilitando que sejam criadas previsões específicas sobre os eventuais impasses, conflitos e situações que possam surgir entre os sócios ou entre esses e a sociedade no curso do desenvolvimento da atividade.
É por esse motivo que o acordo de sócios é considerado instrumento acessório ao contrato social — que se afigura como instrumento principal — e é reconhecido como um pacto parassocial, conforme esclarece Eduardo Goulart Pimenta (2022, p. 345):
Trata-se o acordo de acionistas de um contrato pelo qual dois ou mais sócios de uma mesma companhia disciplinam, entre eles, a forma pela qual exercerão algum ou alguns de seus direitos de sócio.
É chamado de contrato parassocial, uma vez que envolve integrantes da sociedade e disciplina seus direitos em relação à pessoa jurídica sem, entretanto, se confundir com os atos constitutivos da companhia. É um instrumento extremamente importante para organizar as relações intrasocietárias e influencia diretamente a formação de maiorias e minorias nas deliberações e atos societários.
Nesse sentido, apesar de o contrato social se apresentar como essencial à criação da sociedade, pode ser que suas previsões não sejam suficientes para que sejam esclarecidas, delimitadas e pontuadas todas as particularidades do exercício de cada um dos sócios — seja entre eles próprios, seja em relação à própria pessoa jurídica. Dessa forma, em que pese ser faculdade conferida àqueles que desenvolvam atividade em pluralidade de sócios, o acordo de sócios surge como importante ferramenta para prevenção de eventuais problemas ou divergências surgidos.
Importante mencionar, ainda, que enquanto o contrato social é registrado perante a Junta Comercial, de modo publicizá-lo, o acordo de sócios pode trazer previsões que possuam caráter sigiloso e, assim, não sejam interessantes de delimitação no corpo do instrumento que constitui a sociedade e que será de conhecimento de terceiros. Nessa toada, caso os sócios desejem que as disposições do aludido instrumento sejam oponíveis a terceiros, se faz necessário que sejam “averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos” (artigo 118, §1º, Lei nº 6.404/1976 [2]).
Quanto aos efeitos produzidos entre os próprios sócios, todavia, o acordo passa a valer independente de seu registro, na medida em que as pessoas vinculadas às suas disposições já possuem conhecimento do teor do que restou delimitado no documento.
Somado a isso, evidenciando o caráter organizatório e estratégico do documento no contexto societário, existe a possibilidade de que exista mais de um acordo de sócios dentro de uma mesma sociedade e que esse seja celebrado por todos os sócios ou apenas por parte deles.
Justamente em razão das vantagens decorrentes da elaboração do documento, esse se apresenta como verdadeiro “instrumento de composição de grupos”, e, nas palavras de Sérgio Campinho (2018, p. 238),
Revela-se, pois, como um veículo para a estabilização das relações de poder no interior da companhia, permitindo, por ajustes paralelos ao ato constitutivo, a negociação de obrigações recíprocas entre os acionistas celebrantes, que assegurem certa permanência nas posições acionárias por eles ocupadas. Nasce do escopo dos acionistas de predefinir contratualmente certos comportamentos que garantam uma coexistência harmônica de seus interesses de sócio.
Por sua vez, no que se refere ao método da arbitragem, cujos aspectos são delimitados pela Lei nº 9.307/1996, surge a possibilidade de que os conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, sejam dirimidos por meio do Juízo Arbitral, com atuação completamente desvinculada do Poder Judiciário (artigo 1º, caput, Lei 9.307/1996 [3]).
Assim, dispõe a aludida legislação que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” (artigo 3º [4]), sendo a cláusula compromissória “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (artigo 4º, caput [5]), que deve estar estabelecida por escrito no próprio corpo do contrato ou em documento em separado mas a ele vinculado (artigo 4º, §1º [6]).
No contexto empresarial, mais especificamente, a importância do método é brilhantemente evidenciada por Hurberto Theodoro Júnior, em seu artigo intitulado “A Arbitragem como Meio de Solução de Controvérsias” (1999, p. 4):
“[…] a arbitragem proporciona facilidades incomuns aos litigantes como segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo e economia na eliminação de divergências, tanto no plano nacional como no internacional. Isto tem conduzido os empresários, principalmente os grandes, a optarem pela denominada ‘jurisdição privada’, mediante cláusulas introduzidas em seus contratos com o propósito de evitar a Justiça estatal e obter a composição dos litígios derivados das relações contratuais por uma via mais expedita, mais técnica e mais confiável.”
Em assim sendo, de forma breve, podemos apontar como vantagens na opção pela adoção do método em comento, principalmente, 1) a possibilidade de que os conflitos de ordem societária sejam solucionados de forma mais célere, quando em comparação com a utilização da via judicial, notadamente porque a sentença arbitral será proferida em prazo estipulado pelas partes ou, não sendo esse convencionado, em até seis meses (artigo 23 da Lei nº 9.307/119 [7]); 2) a possibilidade de escolha do rito que será aplicado, bem como do árbitro ou da Câmara Arbitral que julgará a controvérsia, de modo que a solução se amolde especificamente às peculiaridades do caso concreto [8]; e 3) o sigilo das informações constantes no processo arbitral, em contraposição à regra da publicidade que rege os processos judiciais, o que ganha especial relevância em situações estratégicas e organizacionais das sociedades que não devam chegar ao conhecimento de terceiros.
Nesse sentido, enquanto acordo de sócios se demonstra imprescindível para a prevenção dos possíveis impasses que podem surgir no desenvolver da sociedade, a cláusula arbitral surge como a figura para a solução de controvérsias já exteriorizadas na relação empresarial, ou que ainda venham a ocorrer.
Destarte, considerando todo o exposto, tanto a elaboração do acordo de sócios, quando a instituição da arbitragem como método de resolução de conflitos societários, se perfazem essenciais no universo empresarial, de modo que merecem especial atenção no momento de constituição de uma sociedade e se materializam como instrumentos estratégicos essenciais à prevenção ou resolução de conflitos.
Referências
BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da União: Brasília, DF, dez. 1976.
BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da União: Brasília, DF, set. 1996.
CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial: Sociedade Anônima. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 238.
PIMENTA, Eduardo Goulart. Direito Societário. 4. ed. Belo Horizonte: Expert Editora Digital, 2022. p. 345.
THEODORO JÚNIRO, Humberto. A Arbitragem como Meio de Solução de Controvérsias. Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, nº 2, nov./dez. 1999. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDC_02_05.pdf. Acesso em: 28 jul. 2023.
[1] Artigo 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
[2] §1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.
[3] Artigo 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
[4] Artigo 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
[5] Artigo 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
[6] §1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
[7] Artigo 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
[8] Nesse aspecto, Huberto Theodoro Júnior (1999, p. 5 e p. 11), dispõe que: “Assim, embora o juízo arbitral se preste à solução de conflitos de diversas naturezas, seu prestígio e preferência, nos países onde já se acha mais difundido, se dá entre os empresários, em suas relações mercantis, de maneira mais notória nas internacionais, onde se exigem dos julgadores conhecimentos técnicos mais sofisticados e de que, como é óbvio, não dispõem os juízes nacionais comuns” e que “Uma grande e significativa parte dos litígios, principalmente, no âmbito dos negócios internacionais e até mesmo nas relações nacionais entre grandes empresários teve, inquestionavelmente, aberto o acesso a um novo caminho técnico e eficaz para sua melhor composição. Para essas grandes causas, onde a informalidade, a celeridade e o sigilo da solução das divergências e a complexidade dos próprios conflitos reclamam outras instituições diferentes do processo jurisdicional, a arbitragem se revela como expediente técnico, adequado e confiável, segundo a experiência dos povos mais avançados de nosso tempo”.
Por Julia Carneiro do Carmo, advogada no Bustamante Guaitolini Almada Advogados, especialista em Direito de Família e das Sucessões pelo Instituto Damásio de Direito e em Direito Privado Contemporâneo pelo G7 Jurídico, extensão em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e associada ao Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de agosto de 2023, 7h06
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Da possibilidade de mediação em matéria tributária

A mediação, cada vez mais valorizada no sistema jurídico brasileiro, inclusive na área tributária, é um método autocompositivo de resolução de conflitos (uma espécie do gênero Alternative Dispute Resolution —ADR), no qual as partes resolvem por si mesmas a ameaça ou crise na realização do direito.
Tratando-se de autocomposição, as partes podem resolver a lide de forma espontânea, como ocorre na transação, no reconhecimento jurídico do pedido e renúncia do direito, ou de forma estimulada, cabendo aqui a conciliação e a mediação. Assim, em razão das múltiplas opções para a resolução da lide, cunhou a doutrina de chamá-lo de sistema de justiça multiportas, onde convivem algumas formas de solução dos conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (esta, uma heterocomposição).
O termo multiportas deve-se a uma metáfora: “como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal” [1].
A ministra Regina Helena Costa, ao abordar o instituto da transação previsto no artigo 171 do Código Tributário Nacional (CTN), consignou a necessidade de veículo legislativo para tratar da autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, dada a indisponibilidade e a supremacia do interesse público sobre o particular [2].
O CPC de 2015 determinou a criação, pelos tribunais, de centros judiciários de solução de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mormente a Resolução nº 125/2010, que instituiu a Política Nacional de Conciliação e a Política Nacional de Mediação, aplicáveis ao Poder Judiciário.
Embora seja voltada para a mediação em geral, essa resolução tem aplicação na prática da mediação tributária realizada pelos tribunais brasileiros, estimulando a sua utilização como meio alternativo de resolução de conflitos.
A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, instituiu normas gerais para a cobrança judicial e administrativa da dívida ativa da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Embora não mencione diretamente a mediação, prevê a possibilidade de celebração de acordos de transação ou de parcelamento entre o devedor e a Fazenda Pública, o que pode incluir a utilização da mediação como meio de negociação.
A Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (Lei de Mediação), traça as diretrizes gerais para a mediação aplicáveis a diversas áreas, incluindo a tributária. Embora não trate especificamente da mediação tributária, a lei estabelece, em substancial avanço, que a mediação pode versar sobre direitos disponíveis ou direitos indisponíveis que admitam transação, devendo, no último caso, o consenso ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
Menciona, outrossim, que nos casos em que a controvérsia jurídica seja relativa a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal ou a créditos inscritos em dívida ativa da União, as câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, não poderão celebrar termo de ajustamento de conduta e as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em regime de concorrência não poderão submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito.
Quando as partes forem órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a submissão do conflito à composição extrajudicial pela AGU implicará renúncia do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e a redução ou o cancelamento do crédito dependerá de manifestação conjunta do advogado-geral da União e do ministro da Fazenda.
Em 2021, sobreveio, em inovadora disposição, a Recomendação CNJ nº 120, de 28 de outubro de 2021, mencionando o tratamento adequado de conflitos de natureza tributária, quando possível, pela via da autocomposição. Destarte, indicou aos magistrados com atuação nas demandas que envolvem direito tributário que priorizem, sempre que possível, a solução consensual da controvérsia, estimulando a negociação, a conciliação, a mediação ou a transação tributária, extensível à seara extrajudicial, observados os princípios da Administração Pública e as condições, os critérios e os limites estabelecidos nas leis e demais atos normativos das unidades da Federação.
No ano de 2022, por ato conjunto do presidente do Senado e do Supremo Tribunal Federal, foi designada uma Comissão de Juristas, responsável pela reforma do processo administrativo e tributário nacional, objetivando apresentar proposições legislativas tendentes a conferir eficiência aos procedimentos e criar instrumentos para a desjudicialização do processo administrativo e tributário. Entre as medidas, foi apresentado o Projeto de Lei ordinária, PL nº 2.485/2022, instituindo a mediação tributária na União como meio de prevenção consensual de conflitos em matéria tributária administrativa e judicial entre a Fazenda Pública Federal e o sujeito passivo.
Nos termos da redação original do anteprojeto de lei, nas hipóteses admitidas pela legislação federal, serão priorizadas mediações entre a Fazenda Pública Federal e a coletividade de sujeitos passivos, representados por entidades de classe, associações ou grupos detentores de situações idênticas ou análogas, visando à solução conjunta ou coletiva de conflitos relacionados à matéria tributária.
Quanto ao procedimento, o projeto de lei determina que as hipóteses de cabimento da mediação tributária serão definidas em ato conjunto do advogado-geral da União e do ministro da Economia, visando à pacificação da relação tributária entre fisco e sujeito passivo, sendo que a definição dos conflitos administrativos e judiciais em matéria tributária que poderão ser objeto de mediação seguirá os juízos de conveniência e oportunidade da Fazenda Pública, visando à recuperação das receitas não recolhidas espontaneamente pelos sujeitos passivos ou ao reconhecimento de desoneração total ou parcial desses.
A mediação tributária tem como objetivo principal a busca de soluções consensuais e cooperativas para as disputas fiscais, oferecendo benefícios tanto para a Fazenda Pública quanto para os contribuintes, permitindo a busca de soluções individualizadas, a redução de litígios, a economia de recursos e a preservação das relações comerciais entre as partes. De tal modo, o estabelecimento de um diálogo construtivo e a busca por soluções cooperativas podem ser vantajosos para as partes.
Como parte envolvida em uma disputa tributária, a Fazenda, que também é a responsável pela administração e cobrança dos tributos federais, deve buscar proteger os interesses do Estado, garantindo a correta aplicação da legislação tributária e a arrecadação dos tributos devidos.
No ano de 2022, foi apresentado o Anteprojeto de Lei Ordinária de Mediação Tributária da União nº 2485/2022 (PL da Mediação), com a finalidade de estabelecer a possibilidade de utilização da mediação visando à pacificação da relação tributária entre o fisco e o sujeito passivo e garantir a possibilidade de uso da mediação a partir da confluência de interesses da Secretaria da Receita, dos procuradores da Fazenda Nacional e dos sujeitos passivos.
O projeto estipula que a mediação será exercida por pessoas internas e/ou externas à administração pública e ressalva que, eventuais responsabilizações dos mediadores internos (auditores fiscais da Receita e procuradores da Fazenda), somente responderão por dolo ou fraude perante seus órgãos correcionais ou disciplinares.
Um aspecto interessante diz respeito à possibilidade de a mediação ser requerida não apenas pelo sujeito passivo, mas, também, pela Fazenda. Nos dois casos, a autoridade indicará quem será o mediador, e o sujeito passivo poderá rejeitar tal indicação por até duas vezes. Caso ainda discorde das indicações, poderá desistir da mediação.
[1] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 894.
[2] COSTA, Regina Helena. Código Tributário Nacional Comentado: Em sua moldura constitucional. 3. ed.. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 390-391.
Por Ana Claudia Borges de Oliveira, conselheira titular da 2ª Seção do Carf, especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), foi professora voluntária de Direito Tributário na Universidade de Brasília (UnB) e é pesquisadora do Grupo de Pesquisa ProLaw-Lab – Precedentes, Democracia e Direitos Humanos (UnB) e do Grupo de Pesquisa Observatório da Macrolitigância Fiscal (IDP).
Fonte: Portal Contábil SC – 25/07/2023.
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