Entre o essencial e o prejudicial numa convenção de arbitragem

A convenção de arbitragem, que dispara a resolução de disputas no juízo arbitral, pode assumir duas formas: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A primeira, inserida nos contratos, estabelece a arbitragem como meio de resolução de eventuais litígios antes mesmo de sua ocorrência. Já a segunda, surge como alternativa para lidar com litígios já existentes.
Nesse contexto, merece especial atenção a chamada “cláusula da meia-noite”, uma designação metafórica para cláusulas de arbitragem inseridas apressadamente e sem reflexão das suas consequências. A convenção arbitral, quando negligenciada ou mal formulada, podem levar a interpretações conflitantes e desafios jurídicos, comprometendo a utilidade da arbitragem. Portanto, é indispensável ter em mente alguns elementos considerados essenciais, recomendáveis e prejudiciais à redação do pacto arbitral.
Os elementos essenciais de uma convenção de arbitragem representam o básico para a eficácia do processo arbitral. Primeiro, a escolha do tipo de arbitragem é crucial, devendo-se optar entre a arbitragem institucional, administrada por organizações especializadas com regulamentos pré-estabelecidos, ou a arbitragem “ad hoc”, onde as partes possuem maior liberdade para definir procedimentos e regras, mas com menos suporte estrutural.
A indicação de árbitros é outro ponto essencial, devendo a convenção estabelecer se a decisão será tomada por um único árbitro ou por um painel arbitral. A forma como estes árbitros são selecionados impacta diretamente na percepção de independência e imparcialidade.
O direito aplicável é outro elemento fundamental. É importante definir a legislação que será utilizada para interpretar o contrato em disputa (“lex causae”) e para reger a arbitragem (“lex arbitri”).
Por último, a sede da arbitragem delimita geograficamente onde a arbitragem será realizada. Este elemento pode ter sérias implicações, como a execução da sentença arbitral e as possíveis medidas de interferência do judiciário. A seleção da sede, portanto, deve considerar tanto aspectos práticos (por exemplo, estruturas físicas para reuniões, locomoção etc.) quanto implicações legais.
Não menos importante, opcionalmente, certos elementos recomendáveis podem ajudar na funcionalidade do procedimento arbitral. Dentre eles, em primeiro lugar: a definição do âmbito objetivo da arbitragem deve ser abrangente. Uma abordagem ampla evita especificações excessivamente restritivas, que podem se limitar a um conjunto muito específico de disputas, potencialmente deixando de fora questões relevantes que poderiam surgir posteriormente.
Recomenda-se também a utilização de cláusulas modelo de instituições reconhecidas, que são desenvolvidas por instituições experientes e refletem as melhores práticas na área, oferecendo um equilíbrio entre as necessidades das partes e a eficácia do processo de arbitragem. Além disso, ao optar por uma arbitragem institucional, é aconselhável adotar a cláusula padrão daquela instituição escolhida.
Finalmente, a inclusão de disposições para tutela de urgência é altamente recomendável. Neste ponto pode-se incluir a figura do “árbitro de emergência”, que pode atuar rapidamente em situações que requerem medidas cautelares ou urgentes antes da instauração do procedimento arbitral. Ou, de outro lado, pode-se definir que as medidas urgentes pré-arbitrais serão requeridas ao judiciário em determinado foro.
Entretanto, a convenção de arbitragem pode ter sua funcionalidade comprometida quando da presença de determinados elementos prejudiciais. Uma linguagem ambígua nas cláusulas e compromissos é um desses elementos. O uso de termos vagos ou contraditórios, como a indecisão entre “podem” e “devem”, leva a interpretações divergentes. Essa ambiguidade resulta frequentemente em litígios adicionais sobre a validade ou o escopo da própria cláusula de arbitragem, ao invés de resolver o litígio principal. A clareza e a precisão na redação são fundamentais para evitar disputas sobre a interpretação da convenção.
Outro elemento potencialmente prejudicial é a inclusão de uma cláusula escalonada sem prazos definidos e sem regras claras para o procedimento prévio. Cláusulas escalonadas, que preveem etapas sucessivas de resolução de disputas (como negociação ou mediação antes da arbitragem), são úteis. No entanto, sem prazos específicos e regras bem definidas para cada etapa, podem surgir atrasos, incertezas, ou mesmo ineficácia, comprometendo o procedimento.
Adicionalmente, conflitos entre as leis aplicáveis e a sede da arbitragem representam uma fonte significativa de complicações. Quando a lei da sede e a lei aplicável ao contrato são divergentes, podem surgir complexidades legais e desafios na interpretação e na aplicação da convenção de arbitragem. Não é que seja de todo prejudicial a escolha diversa (dependerá do caso concreto), mas deve-se fazê-la extremamente cuidadosa.
Por Davi Ferreira Avelino Santana, graduando em Direito na Universidade Católica do Salvador com intercâmbio na Universidade do Porto e extensão na Pontificia Università Lateranense di Roma.
Fonte: Migalhas, domingo, 26 de maio de 2024
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Mediação como mecanismo de solução pacífica de conflitos em matéria tributária

Não é forçoso rememorar que a reforma tributária (Emenda Constitucional 132/2023) aprovada pretende simplificar o sistema tributário brasileiro, desburocratizando a arrecadação, a aplicação e o entendimento da legislação tributária, que é alvo de infinitas discussões entre os profissionais que atuam na área, tendo em vista o elevado número de normas e exigência no cumprimento de obrigações tributárias acessórias por parte do contribuinte.
Nesse contexto, o Código de Processo Civil, que também visa reduzir e simplificar a resolução de litígios, traz previsões acerca do sistema multiportas, que consiste em um modelo adequado para solução de conflitos, prevendo a possibilidade de diversas formas de resolução dos litígios, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (esta, uma heterocomposição), tendo como principal objetivo mitigar os efeitos do acervo exacerbado do Poder Judiciário, bem como promover a resolução mais célere entre as partes.
Ancorada no sistema multiportas do Código de Processo Civil, foi publicada a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), dispondo sobre os preceitos gerais aplicáveis a diversas áreas do Direito, incluindo a tributária, e trazendo a possibilidade de utilização da mediação para tratar de direitos disponíveis e indisponíveis que admitam transação, exigindo, quanto ao direito indisponível, a atuação do Ministério Público para acompanhamento do caso (artigo 3º, § 2º, Lei 13.140/2015 [1]).
Projetos de lei complementar e a audiência pública da CTI
Por essa razão, tramita no Senado dois projetos de lei complementar (PLP 124/2022 e PLP 125/2022) que preveem, expressamente, não só o uso preferencial de formas alternativas de resolução de conflitos, mas a utilização dos mecanismos de resolução de conflitos como princípio norteador do contencioso tributário brasileiro (artigo 4º, II, PLC 125/2022) [2].
A mediação, que pode ocorrer judicialmente ou extrajudicialmente, consiste em um método de solução de conflitos que visa a recuperação de receitas não recolhidas espontaneamente pelos contribuintes devedores ou ao reconhecimento de desoneração total ou parcial da dívida.
Apesar dos supracitados projetos de lei ainda não terem sido aprovados pelo Congresso Nacional, é importante salientar que, no último dia 20/2/2024, em audiência pública da Comissão Temporária Interna (CTI) destinada a discutir os projetos que modernizam os processos tributários, os especialistas participantes destacaram a importância da adoção de mecanismos alternativos para a solução pacífica de conflitos entre o Fisco e os contribuintes, sobretudo no que tange a utilização da mediação, que vem se mostrado como medida alternativa e eficaz para promover a desjudicialização, a efetiva arrecadação pelo Fisco e a redução do estoque de processos tributários.
Nos termos das discussões abordadas pelo advogado Gustavo Brigagão, durante a audiência pública da CTI, a introdução na legislação processual tributária dos meios alternativos de resolução de conflitos busca, não só aproximar a relação entre o contribuinte e o Fisco, mas quebrar o paradigma de que o interesse público arrecadatório exista de forma sobreposta ao interesse do contribuinte, considerando que é o próprio Fisco o maior interessado em promover as soluções alternativas de solução de conflitos que geram efetiva arrecadação.
Referência
Por essa razão, como referência eficaz acerca da utilização da mediação na solução dos litígios, cita-se o município de Porto Alegre [3], que foi a primeira capital do Brasil a instaurar o projeto de mediação na área tributária (PL 033/21), por meio do qual discute-se sobre a qualificação de fatos, interpretação das normas tributárias, cumprimento de obrigações e deveres tributários.
Segundo dados divulgados pela Receita Municipal de Porto Alegre, desde a instauração do projeto, ainda na fase da cobrança administrativa foram realizadas mediações com valor discutido de R$ 152 milhões. Já na fase judicial, a Procuradoria do Município realizou acordos que envolveram valores de R$ 80 milhões. Ou seja, o resultado favorável do projeto instaurado na capital gaúcha deve servir de modelo a seguir em todo o território nacional.
Nesse contexto, os PLPs em tramitação acerca do tema delegam ao ministro da Economia e à AGU a competência para regulamentar os atos nos quais a mediação pode ser utilizada, ressaltando-se, desde já que é de extrema importância que o Poder Legislativo traga hipóteses taxativas acerca das matérias que poderão ser objeto de mediação, para que não haja discricionaridade do Poder Executivo para delimitar quais as hipóteses podem ser objeto de mediação.
Por fim, vale salientar que diversos países já adotam a mediação como meio alternativo de resolução de conflitos, a fim de reduzir o acervo processual, como a Alemanha, Austrália, Estados Unidos e Portugal [4]. Resta agora, ao Brasil, por meio da reforma tributária, regulamentar, incentivar e promover a adoção dessa medida, que é tão eficaz tanto para o Estado, quanto para os contribuintes.

[1] Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
[2] Art. 4° As administrações tributárias submetem-se, além dos princípios gerais que regem a administração pública, aos critérios de:
II – redução da litigiosidade, inclusive pelo uso preferencial de formas alternativas de resolução de conflitos, nos termos da Lei;
[3] https://prefeitura.poa.br/smf/noticias/projeto-de-mediacao-tributaria-completa-um-ano-em-porto-alegre#:~:text=Porto%20Alegre%20foi%20a%20primeira,tributos%20de%20compet%C3%AAncia%20do%20munic%C3%ADpio.
[4] Fonte: Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO)
Por Ana Claudia Borges de Oliveira, conselheira titular da 2ª Seção do Carf, presidente da Aconcarf, especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas (IDP), mestre em Direito Tributário (IBDT), pesquisadora dos grupos Mulheres, Tributação e Políticas Públicas (USP), Tributação sobre Operações Envolvendo Criptoativos (USP), Observatório da Macrolitigância Fiscal (IDP) e Tributação do Agronegócio no Brasil e no Direito Comparado (IBDT) e professora convidada de Direito Tributário na UnB, PUC-SP e IBDT. E Clara Barbosa, advogada tributarista com atuação em Contencioso Judicial e Administrativo, pós-graduada em Direito Tributário e Contabilidade Tributária pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT) e graduanda em Ciências Contábeis pela Fipecafi e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT Jovem.
Fonte: Conjur, 16 de abril de 2024, 21h36
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Arbitragem em contratos públicos estão em alta e impactam grandes projetos

A arbitragem já é uma realidade em contratos com a administração pública. Um levantamento recente da Advocacia-Geral da União revelou que a resolução de conflitos por arbitragem já rendeu R$ 222,5 bilhões para a União, entre ganhos e prejuízos evitados. À medida em que o número de processos cresce, é preciso reforçar a segurança jurídica em contratos envolvendo o poder público. Especialistas sugerem, entre outros pontos, que a cláusula compromissória defina claramente as matérias que podem ser submetidas ao tribunal arbitral.
Dos 36 processos de arbitragem abertos desde 2006, 18 já foram julgados e a AGU só perdeu um. “É importante incluir alguns cuidados na cláusula compromissória de contratos com a administração pública para evitar divergências sobre as matérias arbitráveis”, afirma Mozar Carvalho, fundador da Carvalho de Machado Advocacia.
Algumas recomendações são: definir claramente as matérias que podem ser submetidas à arbitragem; estabelecer o número de árbitros e o procedimento de sua escolha; determinar o local da arbitragem e a lei aplicável; garantir a possibilidade de recurso contra a decisão arbitral, se previsto em lei; e especificar as regras de confidencialidade e sigilo do processo arbitral.
Vale lembrar que a arbitragem é um mecanismo extrajudicial de solução de conflitos empresariais que, por ser menos burocrático, permite mais agilidade do que o processo se corresse no Poder Judiciário. Na arbitragem, as partes em disputa concordam em submeter a controvérsia a um árbitro ou tribunal privado, que ao final do processo vai decidir quem tem razão.
Se a arbitragem na administração pública é cada vez mais comum, há alguns anos a situação era o oposto. A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307) é de 1996. Foi somente em 2001 que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da lei. Após a decisão do STF, a iniciativa privada começou a adotar a arbitragem rapidamente. No setor público, no entanto, o mecanismo demorou a engrenar devido a dúvidas sobre a legalidade da arbitragem no direito público.
A situação mudou a partir de 2015, com a aprovação da Lei 13.129, que modificou a legislação de 1996 para permitir expressamente o uso da arbitragem em contratos com o poder público. “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, diz trecho da lei.
“Para prevenir maiores problemas, sugere-se que a cláusula compromissória em contratos com a administração pública, além de cheia, seja ao mesmo tempo genérica, englobando a já clássica e sempre funcional expressão ‘todos os litígios decorrentes ou relacionados com o contrato’; mas também concreta, abordando hipóteses específicas, embora não excludentes, de situações que as partes enxergam como potencialmente arbitráveis”, afirma Brahim Bittar, sócio do Fonseca Brasil Advogados.
No caso mais recente de arbitragem envolvendo o poder público, a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) venceu uma disputa contra a Transnorte Energia S.A., que pedia um reequilíbrio econômico-financeiro do contrato para construção do Linhão de Tucuruí, que vai finalmente conectar o Roraima ao Sistema Interligado Nacional. A decisão do tribunal arbitral evitou um aumento de R$ 13 bilhões no valor a ser pago à empresa ao longo do contrato, o que resultaria num encarecimento da conta de luz dos brasileiros.
Enfrentando controvérsias
O aumento da participação da arbitragem em contratos com o poder público não é livre de controvérsias. Para evitar questionamentos sobre se determinadas matérias são arbitráveis, alguns especialistas sugerem que o poder público detalhe no contrato os conceitos de atos de império e de atos de gestão.
Os atos de império são aqueles impostos coercitivamente pela administração pública ao particular, como os atos praticados no uso do poder de polícia.  Já os atos de gestão são praticados sem que a administração utilize sua supremacia sobre os particulares, como contratos de locação de imóveis por órgãos públicos.
“Essa distinção é relevante porque tem relação direta com a arbitrabilidade objetiva, isto é, com as matérias ou litígios que podem ou não ser submetidos à jurisdição arbitral. O ato de império, relacionado que está ao exercício de um poder estatal em sentido estrito, de cunho político; é indisponível e, portanto, está fora do alcance da arbitragem. O ato de gestão, por sua vez, tem um caráter instrumental e se relaciona mais com a forma mediante a qual a administração pública busca realizar os seus interesses, sendo, nessa medida, disponível e, por isso, arbitrável”, explica o advogado Brahim Bittar.
A nova lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021) diz que podem ser submetidas à arbitragem as “controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações”.
“Outras matérias podem ser arbitráveis em contratos com a administração pública, como a interpretação e aplicação do contrato; a responsabilidade civil por danos causados pela administração; a resolução de conflitos entre as partes; a aplicação de penalidades contratuais; e a restituição de valores pagos indevidamente”, diz o advogado Mozar Carvalho.
A presença de uma cláusula de arbitragem não prevê que o contrato não poderá, de forma alguma, ser discutido no Judiciário. O  mesmo contrato de concessão pode ensejar, ao mesmo tempo, um procedimento arbitral e uma ação civil pública (nos casos de controvérsias envolvendo direitos indisponíveis).
“Até porque o Ministério Público não está vinculado à cláusula compromissória firmada pelas partes. No entanto, eventual proposição de ação civil pública sobre o contrato administrativo em questão não proíbe as partes signatárias de ingressarem com a arbitragem para discussão dos direitos patrimoniais disponíveis envolvidos”, esclarece Maúra Guerra Polidoro, membro da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.
Esse é um dos pontos que gera controvérsias e dúvidas sobre a arbitragem em contratos públicos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que, nestes casos, a decisão a ser tomada na ação civil pública tem caráter prévio e prejudicial a uma decisão que venha a ser tomada no juízo arbitral acerca de eventual rescisão do contrato e reversão dos bens.
Na ação por improbidade administrativa, o Ministério Público de São Paulo pediu à Justiça a anulação do contrato firmado entre o município de Paulínia (SP) e a empresa Estúdios Paulínia para operação, manutenção e conservação do Museu do Cinema. A decisão do STJ, monocrática, foi tomada pelo ministro Mauro Campbell, em maio de 2021, no REsp 1855013-SP.
Advogados especialistas em arbitragem alegam que a decisão gera insegurança jurídica. “No cenário criado por essa posição, sempre que houvesse cláusula arbitral em um contrato público bastaria o simples ajuizamento de uma ação de improbidade para afastar a eficácia do dispositivo de arbitragem. Então se impediria que o meio arbitral pudesse ser utilizado para a solução de conflitos envolvendo a administração, o que é absurdo”, afirma Maúra Guerra Polidoro, membro da banca que representa a empresa Estúdios Paulínia nesta ação.
“Além disso, ainda que o contrato de concessão venha a ser declarado nulo no julgamento da ação civil pública proposta, essa nulidade não implica a necessária invalidade da cláusula arbitral”, completa a advogada..
Outra crítica é que a decisão estabeleceria prioridade à ação civil pública, o que acabaria por negligenciar a arbitragem. “O precedente causa insegurança e reclama ajustes. Ora, pouco importa se judicial ou arbitral: o processo individual tem elementos distintos da ação coletiva, não havendo primazia ou preponderância”, avalia o advogado Bittar.
Na visão dele, estabelecer uma “ordem de preferência” acabaria prejudicando a matriz de riscos e custos que as partes previram ao desenhar o contrato, o que também comprometeria a visão do Estado como agente econômico que pode querer prevenir e solucionar conflitos por meio da arbitragem.
Fonte: ESTÚDIO JOTA – Brasília – 26/03/2024 12:04.
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Diferenças entre mediação, arbitragem, conciliação e negociação

Mediação, arbitragem, conciliação e negociação são diferentes métodos de resolução de disputas, cada um com suas características distintas:
  1. Negociação:
– Definição: Negociação é um processo no qual as partes envolvidas em uma disputa tentam chegar a um acordo mutuamente aceitável, geralmente através de comunicação direta.
– Características: As partes envolvidas têm controle total sobre o processo e o resultado final. Não há a necessidade de um terceiro neutro para facilitar a negociação, embora isso possa ocorrer em algumas situações.
  1. Mediação:
– Definição: A mediação é um processo em que um terceiro neutro, o mediador, ajuda as partes em conflito a chegarem a um acordo.
– Características: O mediador não tem autoridade para impor uma solução; em vez disso, ele atua como um facilitador, ajudando as partes a comunicarem suas preocupações e interesses. O objetivo da mediação é alcançar um acordo mutuamente aceitável.
  1. Conciliação:
– Definição: Similar à mediação, a conciliação também envolve um terceiro neutro, o conciliador, que facilita a resolução de disputas entre as partes.
– Características: No entanto, ao contrário da mediação, o conciliador pode sugerir soluções para o conflito. O conciliador tem um papel mais ativo na proposição de soluções, embora ainda dependa do consentimento das partes.
  1. Arbitragem:
– Definição: A arbitragem é um processo em que as partes envolvidas em uma disputa submetem sua controvérsia a um terceiro neutro, o árbitro, que tem autoridade para tomar uma decisão vinculativa.
– Características: Ao contrário da mediação e da conciliação, onde as partes têm controle sobre o resultado, na arbitragem, o árbitro toma uma decisão final que é obrigatória para ambas as partes. A arbitragem é muitas vezes usada como uma alternativa ao litígio, oferecendo uma resolução mais rápida e menos formal do que um processo judicial.
Em resumo, enquanto a negociação, mediação e conciliação são processos nos quais as partes envolvidas têm um papel ativo na busca de uma solução, a arbitragem envolve a submissão da disputa a um terceiro neutro que toma uma decisão vinculativa. Cada método tem suas próprias vantagens e é escolhido com base na natureza do conflito e nas preferências das partes envolvidas.
Fonte: Juristas, 23/03/2024 às 11:05
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Arbitragem expedita: acelerando a resolução de disputas empresariais

A resolução de disputas empresariais com celeridade é um elemento vital no mundo dos negócios, isso porque esses impasses normalmente afetam diretamente a própria operação das empresas. Nesse contexto, a arbitragem expedita surge como uma ferramenta valiosa e útil na resolução desses conflitos, por oferecer uma abordagem rápida, eficaz e segura, em detrimento de um Judiciário abarrotado, moroso e burocrático.
A arbitragem expedita é um método alternativo de resolução de disputas que se destaca por sua celeridade e pelo menor custo, e ao contrário da arbitragem convencional, que pode exigir um processo mais longo devido m complexidade dos procedimentos e m possibilidade de recursos extensos, foca na simplificação das etapas e na definição de prazos mais curtos para cada fase do processo.
No âmbito empresarial, a arbitragem expedita poderá ser utilizada em contratos comerciais com menor valor envolvido para resolução das disputas que tragam menor complexidade de uma forma mais ágeis em relação ao sistema judicial convencional. Assim, ao invés de optar por longos processos judiciais, e que na maioria das vezes serão resolvidos por juízes que não possuem expertises naquela área em discussão, as partes envolvidas concordam que seus litígios sejam dirimidos por um único árbitro, escolhido pela sua competência técnica naquela controvérsia, que terá o poder de proferir uma decisão vinculativa, final, adequada e segura.
Outro aspecto importante da arbitragem expedita é a flexibilidade processual. As partes têm a liberdade de determinar as regras e procedimentos que irão reger o processo de arbitragem, adaptando-o ms suas necessidades específicas. Isso pode incluir a simplificação das formalidades processuais, a flexibilidade dos prazos e das matérias abordadas e os custos associados ao assunto. Isso não significa que a arbitragem expedita pulará fases ou não observará um rito, muito pelo contrário, o rito é similar ao ordinário, contudo, as fases são bem menos intensas, exatamente por objetivar a maior celeridade do procedimento e, por esta razão, implicará em uma maior economia para as partes, diante da redução das taxas de administração e dos honorários arbitrais ante a atuação de árbitro único.
Ocorre que, para que o procedimento arbitral transcorra de maneira satisfatória, e alcance o objetivo almejado que é a solução da controvérsia, é necessário que a arbitragem seja bem delineada. E este planejamento se inicia no momento da elaboração dos contratos, com a inclusão das cláusulas compromissórias, que deverão possuir os elementos básicos, dispostos na Lei de Arbitragem. Uma cláusula compromissória bem elaborada deverá indicar a instituição arbitral responsável pela administração da disputa, o número de árbitros, a sede e idioma da arbitragem, bem como a lei aplicável ao contrato.
Outro fator bastante importante para a efetividade da arbitragem expedita é a escolha das instituições especializadas. A maioria das Câmaras Arbitrais no Brasil já possuem regulamentos próprios para a arbitragem expedita, trazendo a delimitação da execução do procedimento com seriedade e credibilidade, o que contribui para o sucesso do procedimento.
Há de ressaltar, inclusive, que a ONU conta com um grupo permanente de trabalho que trata de arbitragem e resolução de disputas, sendo a arbitragem expedita uma das apostas desses especialistas para os próximos anos.
Assim, diante desse cenário, pode-se concluir que a arbitragem expedita oferece uma alternativa viável e ágil para a resolução de disputas, especialmente no ambiente empresarial. Sua rapidez e flexibilidade tornam uma opção atrativa para aqueles que buscam soluções eficientes e personalizadas para seus conflitos.
Por Gabriela Veloso, advogada em Martorelli Advogados da área do Contencioso Cível Geral.
Fonte: Migalhas, domingo, 18 de fevereiro de 2024
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Os 25 anos da Lei Geral de Processo Administrativo

Quando cada repartição pública pareceria ter um “processo” administrativo para chamar de seu, o Legislativo federal inovou há 25 anos com a edição da Lei nº 9.784 (Brasil, 1999), a Lei Geral de Processo Administrativo (LGPA).
Com a nova lei geral, houve uma uniformização do modo de proceder administrativamente na concessão e reconhecimento dos direitos.
Quando em 2016, a administração pública federal implantou o sistema SEI para todos os órgãos da União, muito provavelmente os efeitos, ainda não estudados da LGPA, podem ter contribuído para o sucesso dos sistemas de processo eletrônico no âmbito da União e suas autarquias.
Num mundo jurídico de tradição contenciosa, em que o contraditório imperava acima do consenso, a uniformização da lei geral de processo administrativo trouxe mais segurança jurídica ao administrado, e, hoje, são alvissareiras as inovações, inclusive quanto ao poder-dever de a administração pública utilizar a mediação e a arbitragem.
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, principais vetores de modernidade
Na análise do texto da lei, talvez a sua parte mais moderna seja a que trata dos princípios.
A transparência, a accountability, a eficiência, a obrigatoriedade da motivação dos atos públicos:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
O centro neural da lei está aqui, nos princípios.
Muitas coisas irão mudar, mas possivelmente os princípios permanecem.
Regulação específica para os sistemas
Outra parte interessante da lei é o artigo em que ela previu que os sistemas de processo administrativo disciplinar, por exemplo, permaneceriam regulados pelas normas específicas (artigo 69). Isso também se encontra num cenário de contraditório, típico do Direito Processual brasileiro.
Essa tensão entre a contenciosidade do jurista brasileiro e a consensualidade que se procura para a pacificação social dos conflitos e reconhecimentos dos direitos é um dos pontos em que o direito brasileiro tem evoluído e está no caminho certo com a edição, por exemplo, da Lei Geral de Mediação (Lei nº 13.140, de 2015).
Hoje, o jurista já trabalha a possibilidade do consenso inclusive em matérias tributárias, demonstrando que o direito realmente é mais abrangente que os limites das normas positivadas em textos e regulamentos.
Méritos da lei
Mas se deve comemorar intensamente o dia 29 de janeiro.
São 25 anos de uma legislação uniformizadora que tem inúmeros méritos: o estabelecimento dos princípios, a transparência, o controle, a eficiência, dentre tantas outras inovações.
A lei foi editada na década de 1990, sob influxo do gerencialismo ou New Public Manegement (NPM) e com isso trouxe o princípio da eficiência em seu bojo, como já vinha a toada da reforma administrativa na Emenda Constitucional nº 19/98.
Atualmente, o conceito de administração como prestadora eficiente de um “cliente” tem sido ampliado para um atendimento responsivo com participação ou oitiva do cidadão e suas representações sociais, no que se denomina governança pública.
Aqui, o contribuinte se eleva da condição de potencial “cliente” para um co-criador de valores públicos em coparticipação com a administração pública: em resumo, é o exercício da cidadania nos negócios e serviços públicos.
No texto original da lei, como se pontuou no início do artigo, havia um predomínio da perspectiva contraditória e litigiosa dos feitos, na tradição jurídica do direito ibérico.
Novidades em 2021
Mas com tantas inovações e novos ares, em 2021, a lei sofreu alterações alvissareiras nesse sentido:
Art. 49-B. Poderão habilitar-se a participar da decisão coordenada, na qualidade de ouvintes, os interessados de que trata o art. 9º desta Lei.
Parágrafo único. A participação na reunião, que poderá incluir direito a voz, será deferida por decisão irrecorrível da autoridade responsável pela convocação da decisão coordenada.
O cidadão já pode participar das sessões e tem potencial direito à voz. São alguns sinais da governança pública moderna.
Entretanto, a estrutura da norma não permite maiores avanços nessa questão, que é sim uma questão conceitual num ambiente em que a burocracia é muito estruturada em termos weberianos, o que tem seus méritos, porque afasta o patrimonialismo.
As influências do isomorfismo do NPM da década de 1990 parece ter sido superado, ficando apenas em algumas poucas passagens, quando o conceito moderno prevê a inclusão social no planejamento e supervisão das políticas públicas.
Considerações finais
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, trouxe mais segurança jurídica e estabilidade às relações processuais no direito administrativo.
Serviu e serve de guia, de modelo, de baliza, para processar as relações jurídicas de direito administrativo, com mais transparência e agora com a possibilidade, em algumas situações, de o cidadão participar de reuniões com direito à voz, o que está no contexto do conceito de governança pública e merece aplausos e os nossos parabéns pelos seus 25 anos.
Por Fábio Lucas de Albuquerque Lima, mestre em Direito pela Fundação Getúlio Vargas (RJ). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Membro do Centro de Estudos Jurídicos Celso Barroso Leite, em Brasília.
Fonte: Conjur, 3 de fevereiro de 2024, 11h18
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Natureza e objeto das convenções processuais

O processo judicial reclama, em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica, respeito a uma série de garantias das partes (due process of law em senso processual), cuja observância se faz incompatível com a precipitação.
Para tanto, afirma-se correntemente que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia.
Respeito amplo ao contraditório
Ressalta, nessa ordem de ideias, Teresa Sapiro Anselmo Vaz, que a grande equação que se impõe nos dias atuais ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção de decisão que represente uma composição do litígio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim se logrará uma decisão acertada nos lindes de um processo justo (Novas Tendências do Processo Civil no Âmbito do Processo Declarativo Comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55, 1995 :925).
Desse modo, o esforço para harmonizar as garantias processuais com boa técnica de tutela substancial tem desafiado as leis dos mais diferentes sistemas jurídicos.
Tradicionalmente, a legislação processual desenha um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como cogentes, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, vale dizer, nem pelo juiz e muito menos pelos litigantes.
Possibilidade de autocomposição
Esta premissa, contudo, jamais impediu que, no plano do direito material, as partes pudessem (como podem) por fim à controvérsia, mesmo depois de judicializada a pendência entre elas existente, por meio de inúmeros expedientes, entre eles, e. g., a transação judicial ou, mesmo, extrajudicial.
Nesse sentido, procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, o vigente Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, sugere a autocomposição. Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da justiça, os Poderes constituídos devem mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos. No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não-governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias.
Aduza-se que o próprio diploma processual em vigor, comprometido com o sistema “multiportas” de solução dos litígios, de forma muito original, fomenta, no artigo 174, a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do artigo 3º recomenda de modo expresso a solução amigável (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.
Assim, uma vez passível de composição suasória o direito questionado, as partes, transigindo, podem celebrar acordos acerca do objeto litigioso, circunstância implicativa da extinção do processo, pela sua inarredável inutilidade superveniente.
Efeito processual e homologação
Encerrada a desavença no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico consubstanciado na transação (efeito material), aflora, de forma inexorável, o seu efeito processual, que é, consequentemente, o de determinar a prolação de sentença homologatória, como se o próprio mérito tivesse sido examinado pelo órgão jurisdicional.
Bem é de ver que, judicial ou extrajudicial a transação, a sua eficácia se subordina à homologação judicial. É, pois, pela homologação que “o negócio jurídico se processualiza”.
Deve ter-se presente, nesse particular, que as convenções sobre os atos procedimentais têm natureza estritamente processual, não se confundindo com os negócios propriamente ditos, que ocorrem incidentalmente no âmbito do processo e que têm por objeto o próprio direito litigioso.
As duas espécies de negócio jurídico processual
Essa faculdade de as partes celebrarem tais convenções, em particular, durante a tramitação do processo, tem sido destacada na atual literatura processual europeia, sobretudo, em dois livros que foram recentemente publicados: Guillermo Schumann Barragán, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Autonomia de la Voluntad: los Contratos Procesales (Madrid, Marcial Pons, 2022); e a coletânea coordenada por Anna Nylund e Antonio Cabral, Contractualisation of Civil Litigation (Cambridge, Intersentia, 2023).
Diante de tais premissas, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual pode ser classificado nas seguintes espécies: a) negócio jurídico processual (stricto sensu), aquele que tem por objeto o direito substancial; e b) convenção processual, que concerne a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual.
As convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição.
Trilhando esse mesmo raciocínio, frisa Cândido Dinamarco que a escolha voluntária para regrar o procedimento não vai além de se direcionar em um ou outro sentido, sem liberdade, contudo, para construir o conteúdo específico de cada um dos atos. Os seus respectivos efeitos são sempre os que resultam da lei e não da vontade das partes (Instituições de direito processual civil, vol. 2, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, pág. 471).
Daí porque é vetado às partes, por exemplo, estabelecerem que não se aplica a presunção de veracidade se algum fato não for contestado pelo réu, ou, ainda, atribuir peso/valor a determinada prova em relação a outro meio probatório.
O artigo 190 do CPC
Pois bem, dentre as novidades inseridas no vigente Código de Processo Civil brasileiro destaca-se aquela contemplada no caput do artigo 190, que tem a seguinte redação: “Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Ademais, o subsequente artigo 191, dispõe sobre a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do procedimento.
É certo que as convenções de natureza processual já existiam em nosso sistema processual (dispensa de audiência, suspensão do processo, distribuição do ônus da prova, critério para a entrega de memoriais, adiamento de julgamento em segundo grau), embora sem a amplitude que vem prevista no Código de 2015.
Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do vigente diploma processual, a efetivação de convenções processuais, no plano do procedimento, ganha inegável relevo.
CPC/15 concedeu mais poderes às partes
Com efeito, como restou assentado no julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.738.656/RJ, da relatoria da ministra Nancy Andrighi:
“Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos”.
Convenções processuais x Mérito da controvérsia
Vale salientar que esta prerrogativa concedida às partes não pode ser identificada com os modos de solução consensual da controvérsia, que decorrem, como acima frisado, de verdadeiros negócios jurídicos, atinentes ao mérito da controvérsia.
As convenções processuais propiciadas pela regra do artigo 190 encerram a possibilidade de as partes acordarem sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos à homologação (artigo 200 do CPC), mas apenas ao controle de sua respectiva higidez, sobretudo no que se refere às garantias processuais, que não admitem preterição em hipótese alguma.
Antes e depois 
Tais pactos, à exemplo do que se verifica no terreno da arbitragem, podem ser projetados antes mesmo da eclosão da lide ou celebrados incidentalmente já no curso do processo judicial. Não se afasta, pois, a possibilidade da ocorrência de mais de uma convenção processual entre as partes num mesmo processo (v., a propósito, Robson Godinho, Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil, São Paulo. Ed. RT, 2015).
Importa acrescentar, em conclusão, a evitar qualquer dúvida, que as convenções processuais, amplamente admitidas pelo artigo 190 do Código de Processo Civil, que ostentam natureza e conteúdo estritamente processual, não têm qualquer identidade dogmática com os negócios jurídicos processuais, de cunho substancial e que têm por objeto o direito controvertido.
Por José Rogério Cruz e Tucci, sócio do Tucci Advogados Associados, ex-Presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP, membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, conselheiro do MDA e vice- presidente do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos da Fiesp.
Fonte: Conjur, 2 de fevereiro de 2024, 8h00
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Mediação e Direito da Concorrência: apontamentos e prospecções

Direito da Concorrência e uso dos ADRs e NDRs
O uso dos ADRs e os NDRs têm potencialidades muito significativas em todos os campos do Direito Concorrencial, notadamente em suas frentes de (i) regulação da concorrência, (ii) da fiscalização e processos sancionatórios em geral e também (iii) das decisões tomadas no âmbito do julgamento dos atos de concentração e condutas anticoncorrenciais (Direito Antitruste). [1]
Seja em razão das disposições da Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência), seja em virtude da Lei nº 13.140/15 (Lei Geral de Mediação e Autocomposição Administrativa), no âmbito do Cade, o uso dos ADRs e NDRs — notadamente negociação e mediação — pode ocorrer de modo amplo e extensivo, tanto nas atividades desenvolvidas pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, quanto na Superintendência-Geral.
Mediação aplicada no campo do Direito da Concorrência
Um dos temas mais debatidos da Agenda Antitruste Brasileira atualmente é a possibilidade de conciliação da Arbitragem com o Direito Concorrencial. [2]
Embora o tema de nosso artigo não tenha a arbitragem como foco, cumpre ressaltar que as potencialidades da mediação no Direito da Concorrência não enfrentam as mesmas resistências e desafios de implementação que a arbitragem vem enfrentando atualmente. Isto significa que a base de experimentação da mediação, no campo do Direito Concorrencial, é muito mais ampla e extensa do que as possíveis interseções entre arbitragem e concorrência, que abrem inúmeras janelas de oportunidade para a aplicação da Mediação no campo do Direito Concorrencial como um todo.
A mediação é método autocompositivo de solução de conflitos, expressado por uma negociação assistida por um terceiro neutro e imparcial, sem a tomada de uma decisão sobre o mérito do conflito em si. Portanto, em linhas gerais, a mediação pode atuar nos processos e procedimentos típicos de tutela da concorrência operados pelo Cade — aqui inclusos os de ordem regulatória, negocial, fiscalizatória e sancionatória — que abrangem tanto o sistema de controle público (public enforcement), quanto o sistema de controle privado (private enforcement):
Public enforcement – Análise de Condutas Anticompetitivas (controle repressivo) e Análise de Atos de Concentração (controle preventivo)
Private enforcement – Artigo 47 da Lei nº 12.529/11, que legitima que os sujeitos prejudicados por infração à ordem econômica, com efeitos na esfera privada, possam pleitear na esfera judicial o ressarcimento da indenização por perdas e danos sofridos pela prática da infração. [3]
Nos casos de public enforcement, o uso da mediação torna mais célere, efetiva e responsiva a tomada das decisões ou mesmo a celebração dos acordos que já são parte da cultura regulatória do Cade, podendo servir inclusive de mecanismo de reforço material — e não somente procedimental — das decisões e acordos concorrenciais no sentido de alcançar maior qualidade substancial,  estabilidade dessas decisões e acordos, exequibilidade efetividade das multas e demais sanções concorrenciais, evitando-se assim a judicialização excessiva por parte dos particulares, que ainda paira sob o Sistema de Defesa da Concorrência, especialmente no Cade.
E especificamente nos casos de private enforcement, o Cade pode estruturar um sistema de incentivos para a adoção dos ADRs e NDRs, com destaque para a Mediação Extrajudicial da Lei federal nº 13.140/23, adotando uma política de desjudicialização dessas demandas, tornando mais efetiva a busca pelo enforcement do sistema de defesa da concorrência como um todo.
Metodologias de mediação aplicáveis no Direito da Concorrência
Sobre as metodologias de Mediação aplicáveis ao campo do Direito Concorrencial, creio que todas as diferentes espécies de mediação têm potencialidades de aplicação aqui:
Mediação avaliativa – o foco do mediador é apoiar as partes por meio da avaliação dos pontos fortes e fracos em termos de suas posições no conflito, auxiliando em possíveis resultados a serem alcançados pelas partes em eventual acordo.
Mediação facilitadora – aqui a mediação tem um caráter mais de intermediação de interesses e necessidades das partes e como as partes podem encontrar convergências possíveis.
Mediação transformativa – alcançar o acordo autocompositivo aqui não é tanto a finalidade da mediação, e sim a melhoria da relação em si das partes, por meio de uma comunicação mais efetiva.
Veto do §16 do artigo 85 da Lei nº 12.529/11[4] e a abertura para a mediação
Embora tenha ocorrido o veto em relação à obrigação do compromissário do TCC de submeter à arbitragem a controvérsia que tenha por objeto pedido de reparação de prejuízos sofridos em razão da infração à ordem econômica — quando a parte prejudicada tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com sua instituição, a mediação aqui por ser plenamente incentivada pelo CADE, em seu próprio âmbito ou de modo extrajudicial.
Além disso, mesmo em caso de arbitragem, é possível também incentivar que haja a mediação prévia à arbitragem, configurando-se uma cláusula MED-ARB, por exemplo, ou mesmo um ARB-MED.
Conclusões
Ainda que o Direito Concorrencial tenha caráter eminentemente público e esteja associado ao contexto mais específico de “ordem pública”, existem espaços significativos de atuação e expressão que permitem o uso dos ADRs e NDRs perfeitamente alinhado à própria natureza da regulação da concorrência e dos possíveis resultados do controle, fiscalização e consequentes processos sancionatórios levados a efeito pelo CADE.
Portanto, jamais o uso dos ADRs e NDRs acarretará a substituição da regulação ou da intervenção do CADE para preservação da livre concorrência. Ao contrário, o reforço dos ADRs/NDRs nas atuações corriqueiras e cotidianas do Cade  tende a fortalecer a atuação institucional regulatória e fiscalizatória da entidade como um todo, sobretudo na via autocompositiva dos inúmeros acordos firmados, incluindo-se aqueles acordos substitutivos de sanção, tornando-as mais responsivas e efetivas.
[1] Este artigo baseia-se na palestra por mim proferida no plenário do Cade, no dia 1º.11.2023, no evento “Café com Mediação”, que pode ser assistido no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=UZUKqoeb0jk Agradeço o convite formulados pelas colegas Dra. Christiana Beyrodt, Dra. Renata Porto Adri e Dra. Juliana Oliveira Domingues.
[2] Para além de inúmeros artigos publicados, temos os recentes Arbitragem e Direito Concorrencial no Brasil, de Danilo Brum de Magalhães Júnior (Lumen Juris, 2023) e Arbitragem Concorrencial em perspectiva, de Ana Sofia Monteiro Signorelli et al., (Revista dos Tribunais, 2023).
[3] DO DIREITO DE AÇÃO. Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 , poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. § 1º Os prejudicados terão direito a ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 2º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo aos coautores de infração à ordem econômica que tenham celebrado acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática cujo cumprimento tenha sido declarado pelo Cade, os quais responderão somente pelos prejuízos causados aos prejudicados.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 3º Os signatários do acordo de leniência e do termo de compromisso de cessação de prática são responsáveis apenas pelo dano que causaram aos prejudicados, não incidindo sobre eles responsabilidade solidária pelos danos causados pelos demais autores da infração à ordem econômica.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022) § 4º Não se presume o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, cabendo a prova ao réu que o alegar.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)Art. 47-A. A decisão do Plenário do Tribunal referida no art. 93 desta Lei é apta a fundamentar a concessão de tutela da evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente nas ações previstas no art. 47 desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)
[4] Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I – a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II – a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III – a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei.§ 3º (VETADO). § 4º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez. § 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial. § 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo. § 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. § 8º O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. § 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. § 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. § 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação. § 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática. § 16. (VETADO).   (Incluído pela Lei nº 14.470,de 2022)
Por Gustavo Justino de Oliveira, professor doutor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito na USP e no IDP (Brasília), árbitro, mediador, consultor, advogado especializado em Direito Público e membro integrante do Comitê Gestor de Conciliação da Comissão Permanente de Solução Adequada de Conflitos do CNJ.
Fonte: Conjur – 24 de dezembro de 2023, 8h00
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Dilemas da arbitragem no Direito Societário brasileiro no tocante ao sigilo

Por muito tempo, os conflitos societários eram levados diretamente ao Poder Judiciário, mas já há vários anos temos acompanhado o aumento dos casos que são dirimidos por arbitragem, inclusive no mercado de capitais brasileiro.
Logicamente, advogados bem preparados e experimentados sempre recomendam aos seus clientes que avaliem com muito cuidado e atenção a melhor forma para a solução de controvérsias, que precisa ser adequadamente estabelecida nos contratos e acordos (inclusive nos societários), uma vez que essa questão é muito séria e complexa, e precisa ser avaliada caso a caso. São vários aspectos a considerar.
Costumamos dizer aos clientes que tanto o Poder Judiciário quanto as Câmaras de Arbitragem podem avaliar as controvérsias, havendo prós e contras que precisam ser efetivamente estudados e negociados.
Propomos aqui, uma rápida reflexão sobre alguns aspectos do tema, em especial o sigilo e a judicialização, inclusive à luz de “novidades” legislativas e regulatórias.
Em alguns casos, o investidor não tem muita opção ou alternativa para escolher a forma de decidir potenciais conflitos futuros, pois a forma de solução de controvérsia já está previamente determinada, seja no estatuto social da empresa em questão, seja pelo próprio sistema previsto em determinados segmentos de listagem no nosso mercado de capitais; mas nos casos em que exista a opção de escolha é importante avaliar e escolher com cuidado.
A opção pela arbitragem, nos casos em que as partes efetivamente escolhem esse caminho, tem várias razões que englobam, por exemplo, a maior experiência específica dos árbitros no tocante aos temas em disputa, bem como a pretendida maior celeridade, mas a possibilidade de manterem o caso em sigilo, evitando a publicidade, também se coloca como um grande atrativo.
Com o aumento desse movimento, que ganhou muita força com a nova lei da arbitragem, verifica-se também o maior conhecimento do sistema por parte de investidores e empresários, bem como o fortalecimento de várias das câmaras de arbitragem, além de uma certa redução da quantidade de casos levados ao Judiciário (sempre sobrecarregado).
A pretendida maior rapidez com a arbitragem é fator muito importante, pois uma decisão rápida pode evitar o “travamento” da empresa, que muitas vezes nem sequer consegue sobreviver a uma grande e longa disputa societária.
O cenário, porém, não é apenas de vitórias, conquistas e celebrações para os defensores e fomentadores da arbitragem, pois a frequência com que as decisões arbitrais são judicializadas é preocupante, e caso essa prática cresça, pode vir a desprestigiar tanto a arbitragem perante o empresariado, que talvez se passe a repensar a sua utilização.
Essa prática de levar a decisão arbitral ao Poder Judiciário amplia, também, os custos e o prazo para a conclusão do caso, uma vez que “há uma certa duplicidade” de esforço, energia, e dos custos (além do tempo).
Recentemente, porém, surgiram mais dois aspectos importantes a acompanhar no tocante à arbitragem societária, que envolvem um certo dilema entre as melhores práticas de governança corporativa e o sigilo.
A Comissão de Valores Mobiliários já tinha determinado que nos casos de disputas societárias envolvendo companhias abertas, o sigilo da arbitragem passaria a ser (na prática) relativo, pois as empresas atualmente são obrigadas a divulgar a existência dessas disputas (ao menos em alguns aspectos), em nome da transparência, da necessidade de informação ao mercado, e até mesmo como prática de boa governança corporativa.
Essa nova regulamentação já tinha colocado o tema e o mercado em um grande dilema, pois, se de um lado, a boa governança de fato pressupõe transparência e informações amplas e abertas a todos os “stakeholders”, do outro, o sigilo deixa de ser possível na arbitragem — o que em muitos casos seria importante para as partes. De fato, há um grande dilema nessa questão.
Temos acompanhado a evolução e a acomodação do tema junto aos mercados, mas, recentemente, surgiu mais um ponto para “esquentar” esse debate, pois, em meados de 2023, chegou ao congresso um projeto de lei, de iniciativa do Poder Executivo, que pretende alterar temas importantes da Lei das S.A.
São várias as alterações pretendidas, e várias delas bem polêmicas e delicadas, passando pela ampliação da responsabilidade dos administradores, pela facilitação das disputas societárias em geral e em face dos controladores, aumento do possível retorno financeiro por parte de investidores que litigarem, e criando, também, a ação coletiva específica para temas societários — além de outras mudanças.
E, dentre esses pontos propostos, está, também, um reforço à publicidade das disputas societárias, reduzindo ainda mais a possibilidade de sigilo nas arbitragens.
O referido projeto está no Congresso Nacional e sem data para apreciação, mas tem gerado muitíssima movimentação no mercado, tanto por parte de empresários, investidores e administradores, quanto por parte de advogados da área societária e professores dedicados ao tema.
Uma das grandes vantagens da Lei das S.A. é, justamente, a sua estabilidade, uma vez que as alterações não têm sido muito frequentes e nem muito amplas, mantendo uma boa segurança jurídica, que tanto pedimos no Brasil. E, dessa forma, qualquer projeto de mudança na legislação agita o mercado, provocando estudos, debates, eventos, seminários e análises por parte de todos os envolvidos.
Voltando ao dilema do sigilo, registramos que a transparência, que é uma das bases da boa governança corporativa é importante, bem como o estímulo à defesa dos interesses dos investidores é positivo, mas questiona-se se a retirada do sigilo, e mesmo da atratividade da arbitragem serão benéficos aos mercados como um todo.
Maiores estudos e debates ainda ocorrerão e esperamos que o Congresso Nacional, ao avaliar a matéria, consiga decidir pelo que seja efetivamente melhor para as empresas e os mercados brasileiros. Acompanhemos!
Por Leonardo Barém Leite, sócio sênior do escritório Almeida Advogados especialista em Direito Societário e Contratos fusões e aquisições governança corporativa sustentabilidade ESG e compliance e presidente da Comissão de Direito Societário Governança Corporativa e ESG da OAB-SP/Pinheiros.
Fonte: Conjur, 5 de novembro de 2023, 11h17
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XII SECMASC – Evento online discute métodos adequados de solução de conflitos

Um dos painéis terá como tema a arbitragem, método usado na obra no Contorno Viário de Florianópolis
O Contorno Viário de Florianópolis, considerada a maior obra de infraestrutura rodoviária do País em execução, tem previsto em seus contratos o uso da arbitragem. Em junho de 2023 com a saída da construtora que era responsável pela obra no trecho de Palhoça, foi divulgada uma nota à imprensa informando que: “a Azevedo e Travassos Infraestrutura deram início a um procedimento arbitral contra a Arteris, com o intuito de obter o ressarcimento e indenização pelos valores que a empresa entende serem devidamente atribuíveis à concessionária”.
Esse é um instituto muito utilizado por diversos fatores, entre eles, benefícios como o sigilo, rapidez para solucionar o conflito e a impossibilidade de recurso, o que faz com que o procedimento tenha um custo benefício muito maior do que um longo processo judicial.
Em um levantamento realizado pela entidade, nos últimos 21 anos estima-se que mais de 65.000 processos deixaram de chegar ao Judiciário Catarinense, pois os conflitos, tanto de pessoas físicas ou jurídicas, foram resolvidos por meio de conciliação, mediação ou arbitragem. Por isso já no ato de assinatura de um contrato, existe a possibilidade de uma cláusula compromissória, onde as partes concordam em resolver um possível problema futuro, em uma câmara e não no judiciário.
Para discutir esse tema e difundir ainda mais a arbitragem, a mediação e a conciliação, nos dias 7 e 8 de novembro de 2023, a Federação das Entidades de Conciliação, Mediação e Arbitragem com sede em Santa Catarina (Fecema), que representa diversas Câmaras de Mediação e Arbitragem de todo o Brasil, promove a 12ª edição do SECMASC – Seminário de Métodos Adequados de Solução de Conflitos.
O primeiro dia do evento (7), será de palestras gratuitas, uma delas para trazer luz ao tema: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, com Christiana Beyrodt Cardoso, advogada especializada na área de resolução de conflitos empresariais e Arbitragem, e Elisa Berton Eidt, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul com experiências positivas no uso dos métodos na área pública no estado gaúcho.
O evento ainda conta com uma simulação de mediação empresarial e quatro workshops, com ingressos no valor de R$ 55,00, além de descontos para filiados da FECEMA que pagam R$ 44,00 e estudantes com meia entrada por R$27,50.
Para as palestras gratuitas também é necessário fazer a inscrição pelo site: www.fecema.org.br
Confira a programação completa a baixo:
07 de novembro de 2023
9h – Abertura
9h10 – Painel 1 (Gratuito)
TEMA: O FUTURO DOS MASCs NA SOCIEDADE GLOBAL
PALESTRANTES: Lawrence Chung Koo e Jackeline Azevedo
10h40 – Painel 2 (Gratuito)
TEMA: ARBITRAGEM E DISPUTE BOARDS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PALESTRANTES: Christiana Beyrodt Cardoso e Elisa Berton Eidt
12h10 – Intervalo
13H30 – Workshop 1
TEMA: ESG e MASCs
MINISTRANTE: Giordani Flenik
15h30 – Simulação de Mediação Empresarial
Equipe: GEMC UFSC
Mediadora: Sandra Bayer
Avaliadores(as): Jackeline Azevedo, Queila Martins, Rissiane Goulart
17h30 – Encerramento
08 de novembro de 2023
9h – Workshop 2
TEMA: O PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
PARCEIRO: ICFML
MINISTRANTE: Mônica Salles
10h30 – Workshop 3
TEMA: PRÁTICAS DE LGPD PARA MEDIADORES E ÁRBITROS
PARCEIRO: Evaldo Law
MINISTRANTE: Evaldo Pereira Jr.
13h30 – Workshop 4
TEMA: CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
MINISTRANTE: Rodrigo Bertoncini
Outras informações/inscrição, clique aqui
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