Por séculos, a humanidade presenciou as mais diversas formas de solução de conflitos. Nos primórdios da vida em sociedade, a lei do mais forte ditava as regras e não havia como moderar o que era justo ou não, quem era culpado ou inocente. A autotutela, chamada de justiça pelas próprias mãos, fazia com que a relação de convívio interpessoal fosse uma sucessão de temores dos mais fracos em relação aos mais fortes.
É bem verdade que estamos em uma era avançada na solução de conflitos judiciais, mas ainda há uma mentalidade subconsciente, e muitas vezes consciente de que os problemas sejam resolvidos da forma mais rápida possível. A celeuma em tela é que muitos indivíduos demonstram acreditar que essa forma sumaríssima de por fim aos conflitos seja a execução por conta própria, face to face, sem a presença do Estado/Juiz.
Ao contrário da autotutela, a autocomposição é uma forma pacífica de solução de conflitos. O advento do Código de Processo Civil (CPC/2015) contemplou na esfera jurídica a mediação como parte do processo, algo que era facultativo no Diploma de 1973. No campo extrajudicial, a mediação e a conciliação também são procedimentos usuais e de grande valia para as partes, já que é possível resolver as lides de esferas difusas em uma única sessão, cuja duração regulamentada é de três horas.
Os institutos da conciliação e da mediação são tendências mundiais que chegam ao cotidiano do brasileiro com grande potencial. Mas para que essas formas de solucionar problemas saia da teoria e se transforme em prática, precisamos mudar a intensa e incisiva cultura de litígio que tanto é prejudicial para a eficácia célere do Poder Jurídico do nosso país.
Em nome desta transformação, percebem-se alguns avanços no país que ampliam a possibilidade da autocomposição. Antes mesmo da efetivação do CPC 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou a Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, que instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento aos Conflitos de Interesses, vinculando aos órgãos judiciários a competência de criação de mecanismos que atuassem na solução das lides por meio da mediação e da conciliação.
Em 25 de junho de 2015 foi publicada a Lei nº 13.140, que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. A citada lei evidenciou o esforço do Poder Legislativo em atender as demandas sociais com a ampliação da autocomposição.
Mas não basta aos legisladores e ao Poder Judiciário enfatizar o compromisso da Justiça em garantir os direitos das partes, se a própria sociedade não mudar a forma como olha para si mesma. Esta proposta de reflexão, caro leitor, deve partir da premissa que todos somos dotados de capacidade civil perante a Justiça e à sociedade. Buscar a solução de conflitos de forma sadia e inteligente é promover a celeridade e economia financeira, além de reduzir gradativamente os longos anos que os processos aguardam para chegar ao trânsito em julgado.
Evidente, que o Estado/Juiz continuará tendo a competência privativa de tutela dos direitos do cidadão. Tal prerrogativa jamais será declinada, enquanto estivermos em um estado democrático de direito. Mas reverter a cultura de litígio é um processo que precisa ser impulsionado de imediato, e custa apenas o bom senso das partes e o dever dos operadores do Direito em propagar os benefícios que os nobres institutos jurídicos provocam.
Por Nalian Cintra, advogada e atua como mediadora e conciliadora em Cuiabá.
Fonte: Só Notícias – 06/04/2017 – 18:16
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Decorrido mais de um ano da entrada em vigor da lei 13.140/15, conhecida como Lei da Mediação, e da lei 13.105/15, o novo CPC, já podemos fazer um balanço das experiências vividas nesse período.
A mediação, para aqueles que ainda não estão familiarizados, é uma atividade técnica, exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia a identificar e desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. As partes são estimuladas pelo mediador, através do uso de várias técnicas de mediação e negociação, a tentarem compor em conjunto uma solução que seja boa para todos. Por ser um procedimento voluntário, não há vencedor e perdedor como nos processos judiciais, pois ninguém será obrigado a assinar um acordo que não lhe convenha.
Por todo o país vemos esforços dos Tribunais de Justiça para promover o instituto da mediação, através da implantação de CEJUSCs – Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, assim como na promoção de cursos de formação de mediadores, palestras e seminários, sempre com o objetivo de divulgar esse método de resolução consensual de conflitos e, se possível, desafogar o volume monumental de processos que assolam o Poder Judiciário. Trata-se, de certa forma, de uma novidade para nós brasileiros, que até recentemente não dispúnhamos de legislação que a regulasse.
O conceito de mediação é muitas vezes confundido com o conceito de conciliação, onde o conciliador atua para estabelecer a comunicação entre as partes e pode sugerir soluções, ao contrário do mediador. Fato é que, grande parte da população desconhece ambas. E é para ajudar a divulgar essa nova cultura que, diariamente, centenas de mediadores trabalham nos CEJUSCs ou nas câmaras privadas de mediação.
Também as universidades de direito espalhadas pelo país, que até recentemente não lecionavam nada sobre mediação, agora procuram se adequar e oferecer, se não uma matéria específica sobre métodos alternativos/adequados de solução de conflitos, pelo menos seminários onde convidam professores e mediadores para ajudar a ampliar os conhecimentos dos estudantes. Ainda não é o ideal, mas sem dúvida é um avanço.
Da vivência da prática da mediação e de conversas com mediadores de várias partes do país, verificamos que a maior resistência à sua disseminação e implantação vem dos advogados. Há, por parte de muitos deles, uma certa aversão à mediação, a ponto de muitas vezes prejudicarem o procedimento e inviabilizarem acordos construídos pelas partes. Talvez não acreditem que por trás do trabalho de um mediador, seja numa mediação judicial ou privada, existem muitas horas de estudo e prática supervisionada. Desconfiam das habilidades dos mediadores e encaram a sessão de mediação como uma perda de tempo, desperdiçando uma boa chance de seus clientes terem seus problemas resolvidos com a sua própria ajuda. Sim, porque a ajuda do advogado na mediação é fundamental para que seu cliente possa tomar uma decisão informada e construir um acordo justo com a outra parte.
Na tentativa de mudar essa resistência, a OAB, tanto no âmbito Federal, quanto nas suas Seccionais, vem promovendo diversos cursos e palestras para ajudar os advogados a conhecerem melhor esses métodos alternativos de solução de conflitos e aprenderem a utilizá-los. No novo Código de Ética dos Advogados, a OAB também incluiu o dever de estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes.
É importante que estudem o assunto com seriedade e percebam que podem oferecer aos seus clientes métodos de composição mais céleres e menos onerosos do que longas disputas judiciais, nas quais não se pode garantir o resultado final. Para tanto, os advogados devem incluir cláusulas de mediação nos contratos por eles redigidos, como vêm fazendo com a arbitragem nesses últimos anos. E, naturalmente, é justo que estabeleçam nos contratos de honorários com seus clientes, a remuneração adequada por trabalhar durante o procedimento de mediação ou negociação.
A mediação resolve todos os conflitos? Claro que não. Mas resolve muitos e os advogados, ao oferecerem essa possibilidade aos seus clientes, terão certamente clientes mais satisfeitos. É preciso deixar o litígio para os casos em que realmente é necessário que um juiz decida.
Por Renata Moritz Serpa Coelho, advogada e mediadora do escritório Eizirik Advogados e membro da Comissão de Mediação de Conflitos da OAB/RJ.
Fonte: Migalhas – quarta-feira, 5 de abril de 2017
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Um conflito envolvendo inventariantes e que já vinha rolando há 50 anos quando teve inicio, em 1948, finalmente teve um final feliz na tarde desta terça-feira (28), quando as partes resolveram chegar a um acordo em relação a partilha de um imóvel rural no município de Curral Velho, próximo a cidade de Jacaraú, localizado na microrregião do litoral norte do Estado.
A homologação do acordo de partilha da terra feita entre a inventariante Maria Augusta Moura da Silva e as partes interessadas, graças a eficiente ação da conciliadora do Núcleo de Conciliação do Tribunal de Justiça da Paraíba, Joseane dos Santos Flor e Wallene de Figueiredo Aranha Segundo, e da mediadora Janecleide Lázaro, além dos advogados dos interessados. Ao final, a ação teve a homologação do desembargador José Ricardo Porto, relator do processo.
A advogada Nyedja Nara Pereira Galvão enfatizou que tudo foi possível graças a habilidade das conciliadoras, “que se empenharam muito para chegar a esse desfeche favorável as partes”. Ela passou a atuar no caso já na fase de recurso, após estar, a inventariante, insatisfeita com a sentença proferida e daí adveio o recurso apelatório que, nessa segunda audiência, culminou com a conciliação entre os herdeiros.
Irenaldo Ribeiro, que atuou no caso como advogado do espólio de Ruberval Batista da Silva, se disse satisfeito com o resultado e que o empenho de todos foi de capital importância para o desfeche final ao caso. “Espero que se amplie cada vez mais a prestação desse serviço oferecido pelo Núcleo de Conciliação, que é por demais importante para todos, principalmente para a advocacia paraibana”, concluiu.
Por Clélia Toscano
Fonte: Tribunal de Justiça da Paraíba – 29/03/2017
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Os instrumentos modernos de resolução de conflitos, como a arbitragem e a mediação, têm sido estimulados com grande esperança de que contribuam para desafogar o afogado Judiciário. E, de vários prismas, isso vem sendo incentivado: a lei de mediação (13.140/15) instituiu o marco regulatório do instituto, incluindo aí o poder público; o CPC tornou a mediação obrigatória em fase anterior à audiência de conciliação; e o STJ alterou seu regimento, criando núcleo exclusivo de mediação. Tudo isso a indicar que a mediação passará a ser a regra, para enfim adotarmos uma moderna cultura de resolução de conflitos.
Atraso civilizatório
Apesar das esperanças apresentadas na nota anterior, volta e meia há situações que demonstram que falta muito, conceitualmente, para se avançar. Um destes casos é o que envolve um litígio que se arrasta há mais de 20 anos. Na causa, BC e um particular. Instado a iniciar uma mediação, o BC nem sequer cogitou aceitar. E mais, confundindo acordo com mediação, o BC se apoia em argumento sofismático, de que é impedido de mediar pois depende da edição do regulamento previsto na lei 9.469/97. Todavia, como é bem de ver, o regulamento mencionado apenas estabelece a alçada na qual o Procurador poderá realizar o acordo sem depender de autorização da AGU. A lei de mediação, bem mais contemporânea, não condiciona a realização de mediação a nenhum regulamento ou decreto. Participar de mediação não significa reconhecer o direito da parte adversa. Agora, recusar-se a participar, além de processualmente deselegante, é dar as costas a todo o esforço que a sociedade vem fazendo em prol da modernização do Judiciário. Ou seja, é preciso um avanço civilizatório.
Fonte: Migalhas: terça-feira, 28 de março de 2017
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A Justiça do Trabalho não pode julgar uma ação que busque debater um caso que já havia sido resolvido pelas partes por meio de acordo homologado judicialmente. O entendimento é da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), que extinguiu ação contra empresa de cargas, mantendo a sentença de primeiro grau.
Para o TRT-18, o acordo homologado judicialmente possui força de coisa julgada, conforme a Orientação Jurisprudencial 132 da SDI-II do TST
No recurso, o trabalhador, inconformado com a extinção do processo sem resolução do mérito, alegou que a ação havia sido ajuizada antes da conciliação.
Ele pedia diferenças de verbas rescisórias, FGTS e multa e seguro-desemprego. Acrescentou que o acordo contém cláusula genérica de ampla quitação das parcelas do extinto contrato sem mencionar que alcançaria os créditos pleiteados na reclamação trabalhista que já estava em curso na data da conciliação.
Ao analisar o recurso, a juíza convocada Marilda Jungmann, disse que as partes transacionaram quanto ao objeto da lide e quanto ao extinto contrato de trabalho, sem qualquer ressalva, “significando dizer que, quanto ao contrato, o autor deu ampla e geral quitação”.
A julgadora assinalou ser inegável a ciência da quitação, desobrigando a empresa de eventuais créditos porventura inadimplidos, salvo em relação aos termos do acordo. Segundo a relatora, o acordo exprime a vontade das partes que negociam livre e espontaneamente e fazem concessões recíprocas.
Para a magistrada, a desconstituição ou anulação da sentença homologatória do acordo somente pode ser feita por meio de ação rescisória, nos termos da Súmula 259 do TST. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-18.
Processo 0001446-02.2015.5.18.0191
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2017, 11h55
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O impacto da adoção do Novo Código de Processo Civil (CPC), ocorrida em março do ano passado, foi sentido pelos juízes estaduais, que creditam o aumento do número de audiências de conciliação e mediação às novas regras estabelecidas na lei. Entre outros pontos, o novo CPC determinou como etapa obrigatória a audiência prévia de conciliação e mediação nos processos cíveis. De acordo com o relatório do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) foram finalizados de maneira autocompositiva 2,9 milhões de ações no último ano.
São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal são exemplos de estados que observaram aumento na demanda pelos métodos autocompositivos no último ano. Apesar de estar em vigor há um ano, a norma ainda não tem sido cumprida em sua totalidade.
Na capital do país, o índice de aumento nas audiências de conciliação foi de 47% em relação ao período imediatamente anterior à vigência da lei. De março de 2015 a fevereiro de 2016 foram realizadas 3.600 audiências. A partir de março de 2016 até fevereiro de 2017, foram assistidas 5.290 audiências. São Paulo também é um exemplo desse fenômeno, que já vinha sendo esperado pelos magistrados.
Na comparação de 2015 com 2016, foi percebido aumento de 24% no número de audiências de conciliação em processos judiciais. Em 2015 assistiu 19 mil acordos; já em 2016, foram 26 mil, aproximadamente. Na área de Direito de Família, onde a mediação encontra um importante espaço de trabalho, esse número foi ainda maior. De 36 mil acordos homologados (2015) passou para 50 mil (2016); um aumento de 27%. O novo CPC representa um avanço, pois permite que o cidadão tenha acesso à resolução de seus conflitos de maneira mais humana e célere. “Estar no controle da negociação de um problema que afeta a você é muito melhor do que deixar a solução para um terceiro [juiz] resolver”, avalia o coordenador dos Centros Judiciários de Conciliação (Cejuscs) de São Paulo/SP, juiz Ricardo Pereira Júnior.
Alerta – Apesar de ser direito do cidadão e estar na lei, o encaminhamento do processo para a tentativa de resolução por meio autocompositivo nem sempre é feito. Parte da magistratura argumenta não ser possível por inexistência de conciliadores e mediadores suficientes. A alegação, no entanto, nem sempre encontra um motivo concreto. Em São Paulo, onde há um número expressivo de Cejuscs (221 unidades), há 600 mediadores à disposição da Justiça somente na capital. Apesar disso, muitos magistrados seguem não utilizando essa mão de obra.
“É uma opção da parte querer ou não litigar e dever do Judiciário oferecer um ambiente neutro para essa decisão. Se todos os juízes submetessem os processos à conciliação, teríamos, no mínimo, uma redução de 30% de processos no Judiciário”, aponta o juiz Ricardo Pereira Júnior.
Além dos mediadores e conciliadores vinculados aos Núcleos ou Centros Judiciários, os magistrados também podem recorrer ao Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, ferramenta disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para selecionar um mediador ou conciliador e efetivar essas audiências.
Mudança cultural – A juíza coordenadora do Nupemec (Núcleo Permanente de Mediação e Conciliação do TJDFT), Luciana Sorrentino, ressalta que, apesar do aumento de audiências alcançado, o número de acordos não cresceu substancialmente nesse primeiro período. “A mudança cultural pretendida precisa de tempo para consolidação e, ainda, são necessários alguns ajustes como a melhor estruturação desses centros e o aumento do corpo de conciliadores e mediadores”, diz.
Em Vitória/ES, na 1ª Vara Cível da capital, os dados revelaram que, de março de 2015 a fevereiro de 2016, foram registradas 27 sentenças homologatórias de acordo. Já no período de março de 2016 a fevereiro de 2017, o número aumentou para 162. Ou seja, seis vezes mais que o ano anterior.
Vale destacar que, apesar de ser obrigatório o comparecimento das partes à audiência de conciliação, não é obrigatório sair de lá com a situação concluída. Na pior das hipóteses, caso as partes não cheguem a um acordo, elas não perdem nada e retomam ao processo tradicional.
No ano passado, pela primeira vez, o CNJ conseguiu revelar os índices de conciliação dos tribunais brasileiros, por ramo de Justiça. De acordo com o relatório Justiça em Números 2016, em um universo de 27,2 milhões de processos, foram finalizados de maneira autocompositiva 2,9 milhões de ações (11%). A resolução de conflitos por meio de acordos está no fundamento da Política Judiciária Nacional de Tratamento de Conflitos, instituída pelo CNJ na Resolução n. 125/2010.
Por Regina Bandeira – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 21/03/2017 – 10h00
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A sobrecarga da atividade jurisdicional no Brasil é inegável, em todos os níveis. A chamada “judicialização da vida privada” é outro fenômeno que não contribui para o exercício de uma Justiça rápida e eficaz. O resultado surge, por um lado, no abarrotamento das varas e seções judiciárias e consequente morosidade de todo sistema, e, por outro lado, na constante insatisfação do jurisdicionado, a quem se oferece uma prestação jurisdicional tardia e, muitas vezes justamente por esse motivo, ineficaz.
Nas causas que envolvem relações de consumo, essa realidade se apresenta de forma muito perversa. Não obstante o grande avanço da legislação brasileira, os fornecedores insistem em práticas comercias incompatíveis com as diretrizes legais, que privilegiam a proteção do consumidor vulnerável. As intermináveis cadeias de fornecedores, a impessoalização da prestação dos serviços (sobretudo no pós-venda), a não observância de padrões de qualidade e segurança requeridos pela lei são apenas algumas das frequentes situações que resultam em constantes e diárias violações dos direitos dos consumidores. Impossibilitados de resolverem seus problemas e garantirem seus interesses e direitos diretamente com os fornecedores, outra alternativa não resta aos consumidores senão a via judicial. Essa, no entanto, não se apresenta como uma opção muito animadora. Em regra, consome tempo e recursos em demasia, que não são compatíveis com o interesse econômico do consumidor, muitas vezes de pequena monta. A experiência dos Juizados Especiais, que em tese, em face da gratuidade e da inexigibilidade de representação por advogado, ofereceria uma solução desburocratizada, portanto mais rápida, e focada na conciliação, não se mostrou na prática suficientemente eficiente. Também aqui o excesso de ações trouxe morosidade e ineficiência ao sistema. A alternativa das ações coletivas encontra grandes dificuldades, especialmente quando, por exemplo, o próprio Poder Judiciário, em decisões consolidadas, inviabiliza o controle abstrato de cláusulas abusivas[1]. Nesse contexto, a busca pela composição de conflitos fora dos tribunais pode surgir como uma alternativa real de se garantir a proteção do consumidor de uma forma mais célere e menos onerosa e em todos os aspectos mais eficiente.
Para isso é preciso compreender que o acesso à Justiça não se reduz ao acesso aos tribunais, ou, principalmente, ao acesso a uma via litigiosa para solução de conflitos. A garantia constitucional do acesso à Justiça, que é tão fundamental para a concretização do Estado de Direito, não somente pode, como também deve, se realizar por meios alternativos, que assegurem formas eficientes (e aqui leia-se rápidas) de se oferecer soluções justas e jurídicas aos seus conflitos[2]. É preciso transpor o caminho da litigiosidade para o da cooperação, de maneira a melhor assegurar o interesse de todos os jurisdicionados.
Nesse caminho, no entanto, não se pode olvidar a posição vulnerável do consumidor, e o respeito a esse princípio basilar da legislação de tutela, que deve ser incorporado aos contemporâneos instrumentos autocompositivos.
Formas alternativas, não necessariamente judicializadas, de solução de conflitos envolvendo o consumidor têm sido vistas com certa resistência no Brasil, especialmente por não se apresentarem como uma forma segura de garantir a devida proteção legal e constitucionalmente estabelecida, sobretudo no que se refere ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor.
A característica mais marcante de alguns meios alternativos de solução de controvérsias, tais como a mediação e a conciliação, é resgatar para os indivíduos a capacidade de autocomposição dos litígios. Entretanto, a autocomposição demanda um mínimo de equilíbrio nas relações de poder entre as partes. E as relações de consumo são caracterizadas justamente pelo desequilíbrio entre consumidor, parte mais fraca, e o fornecedor. A vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor é uma premissa fundamental de toda a legislação consumerista.
Parece, pois, no mínimo, uma complexa ambiguidade harmonizar a natural vulnerabilidade do consumidor com um método de solução de conflitos que pressupõe equilíbrio entre seus sujeitos. No entanto, se forem levadas em consideração algumas importantes características dos métodos autocompositivos, veremos que a vulnerabilidade do consumidor pode ser até mesmo reduzida.
Considere-se, por exemplo, uma característica de extrema relevância pertinente aos meios consensuais de composição de conflitos, que é o acolhimento dos interesses e sentimentos das partes. A via judicial contenciosa certamente não comporta essa característica tão importante para a efetiva restauração das relações sociais. Mesmo em demandas fortemente emocionais, como as relacionadas a questões familiares, os processos contenciosos, em sua grande maioria, têm sido conduzidos de maneira a não levar em consideração as particularidades afetivas de cada caso. O resgate dos sentimentos no tratamento dos conflitos sociais parece ser uma medida não somente salutar, mas necessária nos tempos contemporâneos. Não se trata aqui de transformar a mediação ou conciliação numa sessão de terapia, mas, sim, de dar espaço para a manifestação e descoberta de emoções e interesses. Essa abertura é fundamental quando se leva em consideração que a litigiosidade de consumo contém um componente de bem-estar pessoal e social/comunitário, associado a uma rede de relações humanas de alta complexidade que se pretende preservar[3] e a preservação dessas relações será melhor alcançada se for possível transpor o caminho da litigiosidade para o da cooperação, se for possível efetivamente restaurar as relações, e não somente vencer a disputa. Criar um espaço para um tratamento mais afetivo dos conflitos de consumo é inclusive, em muitas situações, uma forma de respeito à sua natural vulnerabilidade. Veja-se os exemplos de acidentes de consumo, que não poucas vezes acarretam danos que afetam profundamente aspectos emocionais, como os desastres aéreos, explosões, desabamento de construções. A reparação integral do dano à vida ou à saúde não se consolida somente com o pagamento da indenização, mas, sobretudo e especialmente, com o respeito e a inclusão, durante o procedimento litigioso, de um espaço de restauração afetiva. Para isso, é preciso que se escute a vítima, porque a repercussão do dano na esfera privada é sempre individual e particular, ainda que decorrente do mesmo acidente. Isso aconteceu no Programa de Indenização do Voo 447, da Air France, no qual um dos maiores desafios foi “a construção de uma estrutura capaz de acolher a dor, a raiva e a desconfiança das famílias”[4].
É preciso que fornecedor e consumidor se encontrem e se coloquem frente a frente como pessoas e que possam expor mutuamente seus interesses, seu pesar, seu perdão. Não são poucas as vezes em que um pedido de desculpas, um ato de gentileza, um tratamento pessoal e afetivo repara mais do que o pagamento de uma quantia em dinheiro. Obviamente, são formas cumulativas de reparação, não alternativas. Mas é preciso resgatar a humanidade nas relações de consumo e considerá-las para além de seu aspecto econômico. Acreditamos ser essa a melhor forma de respeitar e tratar a vulnerabilidade do consumidor.
Mas há também outra característica dos métodos autocompositivos que contribui para a redução da vulnerabilidade do consumidor, que é o fortalecimento da sua autonomia.
Oferecer ao consumidor outras vias que não a contenciosa judicial para solução de seus conflitos é uma forma de resgate da sua dignidade e de restauração de uma autonomia tão aviltada na sociedade de consumo contemporânea. Oferecer a possibilidade de recolocar o consumidor na posição de protagonista e senhor dos seus conflitos, de compreendê-lo como hábil e capaz de encontrar, com autonomia e com a sua efetiva participação, formas pacíficas de satisfazer seus interesses é uma maneira de resgatá-lo da posição coadjuvante que lhe é proporcionada e mesmo imposta pelo mercado de consumo. É uma maneira de reintegrá-lo ao sistema do qual foi excluído, do qual é considerado uma peça, uma engrenagem. É uma forma de resgate de sua cidadania e, por consequência, da sua humanidade.
O condutor do procedimento, mediador ou conciliador, também exerce um papel fundamental na manutenção do equilíbrio entre consumidor e fornecedor. Cabe a ele garantir a efetiva participação de todas as partes, sem que uma se imponha, pelo seu poder ou condições de negociação e argumentação, sobre a outra. Compete ainda ao mediador ou conciliador alertar as partes (ainda que indiretamente, através de um teste de realidade, por exemplo, ou identificando a necessidade de uma das partes obter aconselhamento jurídico) quando suas opções forem excessivamente prejudiciais para uma delas[5]. Isso de forma alguma afeta a necessária neutralidade do mediador ou conciliador, o qual dever ser sempre imparcial, independente e competente.
A imparcialidade e independência dizem respeito à necessidade do mediador ou conciliador ser um terceiro isento, não comprometido com nenhum dos lados. É muito importante que não represente qualquer grupo de interesses e seja, pois, completamente neutro. Somente assim será possível garantir a concretização do princípio da igualdade, porque é preciso que sejam oportunizados em igual medida espaços de manifestação, privilégios ou benefícios, respeitada a vulnerabilidade do consumidor.
O comprometimento do mediador ou conciliador é com a lisura, justiça e equilíbrio do método, e não com o interesse de uma das partes. Por isso, pode, sem tomar partido, alertar para acordos manifestamente injustos ou desequilibrados[6].
Em todos os casos, os meios autocompositivos surgem como um mecanismo concorrencial e/ou complementar à atividade jurisdicional, a qual não se cogita seja excluída dentre as opções que se oferecem ao consumidor para composição de seus conflitos.
[1] Vide, por exemplo, a esse respeito a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.
[2] Veja nesse sentido um dos considerando da Resolução 125/10, do CNJ: “CONSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa; CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação”.
[3] Catarina Frade. A resolução alternativa de litígios e o acesso à justiça: a mediação do sobre-endividamento. Revista Crítica de Ciências Sociais [online], 65/2003, p. 111/112. Disponível on-line em http://rccs.revues.org/1184. Acessado em 8/3/2017.
[4] Nadia de Araujo, Olívia Fürst. Um exemplo brasileiro do uso da mediação em eventos de grande impacto: o programa de indenização do voo 447. Revista Direito do Consumidor, ano 23, vol. 91, jan.-fev./2014, p. 341.
[5] Amaury Haruo Mori. Princípios Gerais Aplicáveis aos Processos de Mediação e Conciliação. In Luiz Eduardo Gunther e Rosemarie Diedrichs Pimpão (Coord.). Conciliação: um caminho para a paz social. Curitiba: Juruá, 2013, p. 188/189.
[6] Ibidem, p. 193.
Por Fabiana D’Andrea Ramos é professora associada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS, doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), mestre em Direito pela Universidade de Heidelberg (Alemanha) e 2ª vice-presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2017, 8h00
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Estudantes de ensino superior podem atuar como conciliadores judiciais, desde que sejam capacitados conforme determina a Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ou supervisionados por professores capacitados como instrutores. Os conselheiros do CNJ entenderam que a exigência do curso superior se aplica somente aos instrutores e mediadores judiciais.
O entendimento do Conselho pela não necessidade do curso superior se deu em julgamento realizado na 35ª Sessão Extraordinária do Conselho nesta terça-feira (14/03), de forma unânime, na ratificação de uma liminar dada pelo conselheiro Rogério Nascimento. A liminar foi concedida em uma consulta feita ao CNJ pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abarca os estados da região Sul do país.
O conselheiro Rogério Nascimento levou em consideração um parecer, elaborado pela Comissão Permanente de Acesso à Justiça do CNJ, que fixou o entendimento de que a obrigatoriedade dos dois anos de formação não se aplica ao instituto da conciliação, tal como acontece na mediação.
Por outro lado, conforme o voto, aqueles estudantes que não realizaram curso de conciliação não podem atuar como conciliadores judiciais sem supervisão de um professor capacitado para tal.
Segundo o parecer da comissão devem ser incentivadas as parcerias entre faculdades e Centros Judiciários de Solução de Conflitos dos tribunais, a prestação de serviços de mediação e conciliação em escritórios-modelo, o oferecimento de disciplina específica sobre meios consensuais aos alunos, entre tantas outras boas práticas que já ocorrem em algumas localidades.
Conciliação e mediação – A conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, no qual o terceiro facilitador adota uma posição ativa, porém neutra e imparcial com relação ao conflito.
É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes. Já a mediação, por sua vez, é um procedimento estruturado sem prazo definido utilizado, em regra, em conflitos mais complexos.
Os mediadores e conciliadores atuam de acordo com princípios fundamentais estabelecidos na Resolução CNJ n. 125/2010, que trata da política nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário. A norma determina as diretrizes curriculares para a capacitação básica de conciliadores e mediadores – o curso é dividido em uma etapa teórica de no mínimo 40 horas, e parte prática constituída por estágio supervisionado, de 60 a 100 horas.
Por Luiza Fariello – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 14/03/2017 – 17h02
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A inclusão de duas disciplinas sobre mediação e conciliação na mais tradicional graduação de Direito do país, a faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), rendeu ao professor de Direito do Trabalho e de Direitos Humanos Antônio Rodrigues de Freitas Júnior o prêmio Conciliar É Legal, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
O prêmio foi entregue pela presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, no dia 14/2, durante a 34ª sessão extraordinária do CNJ.
Lançado pelo CNJ em 2010 como parte da Semana Nacional de Conciliação, o Prêmio Conciliar É Legal visa reconhecer o aprimoramento do Poder Judiciário em relação à conciliação na sociedade. A inclusão de duas matérias sobre “mediação e promoção da cultura da paz” na faculdade de Direito da USP, feita pelo professor Rodrigues de Freitas em 2008, foi vencedora na categoria “ensino superior”.
Para o professor, o reconhecimento do prêmio é muito importante por encorajar outros professores e outras faculdades a introduzirem essa disciplina. “Na medida em que o CNJ sinaliza a importância desse olhar da mediação na formação do aluno de direito, nós nos sentimos respaldados para replicar a boa prática”, diz o professor Rodrigues de Freitas.
Advogado “pit bull” – De acordo com Freitas, quando a matéria foi introduzida na USP, como disciplina optativa a partir do quarto ano do curso, causou certo estranhamento devido à falta de conhecimento e à cultura do advogado bom de briga, conhecido popularmente na universidade como advogado “pit bull”.
Atualmente, a disciplina foi incluída também na pós-graduação. “Já orientei três teses de mestrado e doutorado sobre mediação”, diz Rodrigues de Freitas. Para ele, para que a disciplina da mediação seja introduzida em todas as faculdades de Direito, é necessária a capacitação dos professores. “Essa disciplina mal dada é pior do que não dada”, diz.
Menção honrosa – Além dos 14 projetos vencedores, 19 práticas receberam menções honrosas pelos projetos eficientes voltados à solução pacífica de conflitos. Na categoria “ensino superior” foi dada a menção honrosa à Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP, pelo Projeto integrado em formação, pesquisa e serviços comunitários em meios adequados de solução de conflitos. Outra menção honrosa foi dada ainda à Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, pelo trabalho desenvolvido em parceria, integrante da publicação “Série: Diálogos sobre Justiça”, produzida pela Secretaria de Reforma do Judiciário e pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento.
Prêmio Conciliar é legal – Lançado pelo CNJ em 2010 como parte da Semana Nacional de Conciliação, o Prêmio Conciliar É Legal visa reconhecer, nacionalmente, o aprimoramento do Poder Judiciário em relação à conciliação na sociedade. Os prêmios foram concedidos em 10 categorias (Tribunal Estadual, Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal Regional Federal, Juiz Individual, Instrutores de Mediação e Conciliação, Ensino Superior, Mediação e Conciliação Extrajudicial e Demandas Complexas ou Coletivas), além dos tribunais estaduais, federais e trabalhistas que alcançaram os índices de composição mais elevados durante a XI Semana Nacional de Conciliação, realizada em novembro do ano passado.
Por Luiza Fariello – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 09/03/2017 – 09h10
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A Medida Provisória 752/16 estabeleceu diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria firmados nos termos da Lei 13.334/16 (PPI – Programa de Parcerias de Investimentos). A MP trata da arbitragem na hipótese de relicitação, por meio de compromisso arbitral em aditivo específico (artigo 15, inc. III), e nos contratos de parceria em geral, em que a cláusula compromissória pode existir de modo originário ou ser incluída em aditivo (artigo 25). [1]
O artigo 25 estabelece peculiaridades da arbitragem no âmbito do PPI, inclusive quanto a custas, patrimonialidade dos direitos e credenciamento de instituições arbitrais. Diversas questões vêm sendo objeto de discussão. Algumas já foram tratadas nas Emendas 005, 023 e 078 à MP 752/16 e serão objeto de consideração no processo de conversão da MP 752/16 em lei. As emendas propostas exigem que a arbitragem seja de direito e aplique o direito brasileiro (Emenda 005), excluem do caput do artigo 25 da MP 752/16 a aparente exigência de prévio exaurimento da via administrativa (Emenda 023) e preveem a participação da AGU na arbitragem e em eventual transação (Emenda 078).
Alguns pontos positivos da MP são (i) a possibilidade de submissão de conflitos a arbitragem independentemente de cláusula compromissória inserida em contrato; (ii) a exigência legal de que a arbitragem seja institucional; (iii) amplitude da segurança jurídica para o parceiro privado, em vista da maior celeridade do processo arbitral e da expertise dos árbitros; (iv) a predeterminação quanto ao adiantamento das custas e despesas relativas ao procedimento arbitral pelo parceiro privado; e (v) a predeterminação das matérias arbitráveis no âmbito do PPI. [2]
Apesar de a permanência das regras trazidas pela MP 752/16 depender de sua conversão em lei, nada impede que seus termos sejam implementados no período em que a MP produzir efeitos, iniciado na data de sua publicação. É possível que contratos do PPI firmados durante a vigência da MP 752/16 contenham cláusula compromissória, que estas sejam incluídas por aditivos nos contratos já existentes e que sejam firmados compromissos arbitrais em aditivos específicos nos casos de relicitação.
A principal inovação da MP 752/16 é a introdução, no Brasil, de um mecanismo amplamente conhecido na experiência internacional para a proteção de investimentos. No âmbito da Convenção de Washington de 1965, da qual o Brasil não é signatário, e da arbitragem de investimento em geral, um Estado pode oferecer genericamente aos seus investidores estrangeiros a possibilidade de submeter os litígios correspondentes a arbitragem. Essa oferta unilateral que reflete o consentimento do Estado soberano [3] é geralmente formulada por meio de acordos multilaterais, acordos bilaterais [4] ou leis nacionais de proteção de investimento. [5] O investidor, por sua vez, aceita essa oferta e aperfeiçoa o consentimento necessário para a existência de uma convenção de arbitragem por meio de uma ampla variedade de manifestações, inclusive por sua conduta — como a própria solicitação de instauração da arbitragem.[6]
Como esclarece Jeswald Salacuse, as disposições em tratados de investimento (e o mesmo pode ser dito sobre leis de proteção de investimento) não podem ser consideradas por si sós como uma convenção de arbitragem, mas como uma oferta unilateral e irrevogável de arbitragem, passível de aceitação também unilateral pela contraparte: “An investor may accept that offer in different ways, including the submission of a request for arbitration or some other mechanism offered in the treaty. The offer includes the various terms and conditions contained in the applicable investment treaty.”
O artigo 25 da MP 752/16 estabeleceu sistema similar a este no direito brasileiro, aplicável indistintamente a partes brasileiras ou estrangeiras, desde que no âmbito material coberto pela própria MP 752/16. A leitura do caput e dos §§ 1º a 3º do artigo 25 leva desde logo a essa conclusão. O caput prevê que determinadas “controvérsias surgidas em decorrência dos contratos de parceria nos setores de que trata esta Medida Provisória (…) podem ser submetidas à arbitragem ou a outros mecanismos de solução de controvérsias”. O âmbito material da MP 752/16 corresponde a certos contratos de concessão e de PPP em que o poder concedente é a União Federal — ainda que atuando por meio de instrumentalidades suas, como autarquias federais. O dispositivo estabelece dois requisitos. Primeiro, a necessidade de decisão definitiva da autoridade competente prévia à arbitragem prevista no caput (ou seja, cabe a arbitragem após encerrada a discussão administrativa). Depois, a arbitragem deve dizer respeito a direitos patrimoniais disponíveis previstos no § 4º: a arbitrabilidade objetiva, para os fins dessa oferta unilateral, é limitada aos direitos patrimoniais disponíveis especificados no dispositivo.[7]
Preenchidas tais condições, o caput do artigo 25 deve ser compreendido como manifestação unilateral e definitiva da União Federal de seu consentimento em submeter o litígio em questão a arbitragem. Essa manifestação, por parte da União Federal, é completa e definitiva, condicionada apenas aos dois requisitos estabelecidos no próprio dispositivo. O que falta para o aperfeiçoamento da convenção de arbitragem é a manifestação da contraparte — concessionário ou parceiro privado, conforme o caso. A situação das outras formas de solução extrajudicial também referidas genericamente no dispositivo é distinta, em face da variedade de suas possíveis manifestações. Mas a sujeição à arbitragem por parte da União Federal é já plenamente eleita e consolidada pela redação do artigo 25. Seu aperfeiçoamento como convenção de arbitragem depende apenas da manifestação de consentimento do concessionário ou parceiro privado.
O consentimento da contraparte privada pode ser manifestado por meio de um aditivo ao contrato que não contenha cláusula arbitral (§ 1º do artigo 25) ou mesmo por outras vias, como a própria solicitação de instauração da arbitragem ou uma declaração unilateral. Havendo a concordância da parte privada com a submissão do litígio à arbitragem, o particular passa a integrar uma convenção de arbitragem ou a ter direito ao seu aperfeiçoamento, conforme o caso. Esse direito pode conduzir diretamente à instauração da arbitragem, inclusive por meio do sistema estabelecido pelos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96 para a instauração da arbitragem diante de controvérsia já existente. Ou pode, se esta for a preferência do particular, assegurar-lhe o direito de exigir a celebração do aditivo referido no artigo 25, § 1º, da MP 752/16 para a inclusão de cláusula arbitral no contrato para a solução de controvérsias futuras. Neste caso, os eventuais impasses existentes na definição das condições do aditivo — por exemplo, quanto à escolha da instituição arbitral — deverão ser resolvidos pelo Judiciário.
Essa compreensão do caput e do § 1º do artigo 25 é confirmada por sua própria redação. Nada no caput induz a conclusão de que a autorização para solução da controvérsia por arbitragem é condicionada ao aditivo previsto no § 1º. Teria sido simples ao legislador estabelecer esta condição, mas não o fez. Por outro lado, embora os dispositivos também nada digam expressamente acerca da necessidade de consentimento do particular interessado, este consentimento é conatural à convenção de arbitragem. Em tese, poderia ser — em casos excepcionais — dispensado por uma previsão expressa e clara de arbitragem obrigatória em setores específicos (o que existe em diversos países e, de certo modo, no Brasil no setor de comercialização de energia elétrica). Mas isso dependeria de previsão explícita e não se extrai nem de modo indireto da redação do artigo 25. A compreensão também é confirmada pela redação dos §§ 2º e 3º do dispositivo em questão. Ambos estabelecem condições da arbitragem (antecipação das despesas, realização no Brasil e em língua portuguesa) de modo categórico, não condicionado ao aperfeiçoamento da convenção de arbitragem.
Porém, a confirmação decisiva desse entendimento deriva da interpretação sistemática do artigo 25 e seu § 1º. A mera previsão de que os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto de uma convenção de arbitragem entre a União Federal e seus parceiros privados ou concessionários já consta expressamente da Lei 11.079/04 (Lei de PPPs) e da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões) desde, respectivamente, 2004 e 2005. Foi consagrada também, inclusive antes disso, em diversas leis setoriais aplicáveis a tais contratados. E foi expressamente reiterada pela alteração da Lei 9.307/96 introduzida pela Lei 13.129/15. Não se pode supor que o legislador (Poder Executivo), por meio da MP 752/16, tenha apenas repetido aquilo que historicamente já havia sido construído e consagrado pelos diversos diplomas que culminaram na reforma legislativa de 2015.
Ademais, esse entendimento dá sentido à previsão do caput de que a submissão à arbitragem é possível “após decisão definitiva da autoridade competente”. Essa condição tem gerado certa perplexidade. Discute-se se implicaria uma restrição de acesso à jurisdição (é este o enfoque da emenda 23 à MP 752/16) ou qual a conduta impedida pela inexistência de tal decisão: a celebração de uma convenção de arbitragem (compromisso), a própria celebração do aditivo previsto no § 1º ou apenas a instauração efetiva da arbitragem. A interpretação do dispositivo é clara e simples quando se compreende que esta é a condição para a oferta unilateral de arbitragem pela União Federal. O dispositivo estabelece que, havendo já uma decisão administrativa, a questão pode ser levada à arbitragem nos termos do artigo 25; não existindo essa decisão, o regime excepcional do artigo 25 não se aplica. Evidentemente, isso não exclui o regime geral, consagrado inclusive no artigo 1º da Lei 9.307/96.
Ou seja, dentro do âmbito material da MP 752/16 (PPI) e desde que tenha havido decisão definitiva da autoridade competente, a oferta unilateral de arbitragem do artigo 25, caput, torna-se eficaz e pode ser objeto de aceitação (também unilateral) pelo particular interessado. Fora dessas condições, aplica-se o regime geral. Isso explica por que pode existir compromisso arbitral ou cláusula compromissória mesmo fora das condições do caput, aplicando-se o regime geral. Também explica por que é válida e não implica ofensa ao direito de acesso à jurisdição a condição (prévia decisão administrativa) prevista no caput. Trata-se da mínima garantia para a União Federal de que sua oferta unilateral de arbitragem pressuporá a prévia existência de uma decisão administrativa.
A noção de decisão definitiva da autoridade competente também exige pequeno aclaramento. O que se exige, para a aplicação do caput, é apenas que exista alguma decisão administrativa. A matéria não pode jamais ter sido objeto de decisão administrativa e ser inovadoramente resolvida de modo definitivo pelo juízo arbitral. Porém, o seu caráter definitivo não exige que tenha sido proferida pela autoridade mais elevada nem que tenham sido exauridos todos os recursos possíveis. Basta que o particular interessado renuncie à discussão administrativa e, com isso, dê caráter definitivo (na via administrativa) à decisão impugnada. Por outro lado, os prazos estabelecidos na legislação federal de processo administrativo (especialmente na Lei 9.784/99) se aplicam. Uma vez exauridos os prazos para decisão, o silêncio da Administração terá preenchido o requisito da prévia decisão administrativa para o efeito de se tornar eficaz a oferta unilateral de arbitragem contida no caput. Isso não impede que, havendo interesse do particular em provocar uma efetiva decisão administrativa antes de aceitar a oferta unilateral de arbitragem contida no caput, este promova medida judicial destinada a obter tal decisão efetiva (por exemplo, um mandado de segurança contra a omissão administrativa). Essa conduta não implica qualquer renúncia ao direito de oportuna aceitação da oferta de arbitragem, uma vez que diz respeito ao momento anterior (“decisão definitiva da autoridade competente”), estabelecido como condição de eficácia da oferta unilateral de arbitragem pela União Federal.
Pelo exposto, conclui-se que o artigo 25 da MP 752/16 traz uma profunda e importante inovação no sistema jurídico brasileiro relativo à arbitragem envolvendo a Administração Pública. Por meio do dispositivo, a União Federal manifesta de modo unilateral seu consentimento para submissão a arbitragem das controvérsias relativas a contratos abrangidos pelo PPI em que tenha já havido decisão definitiva pela autoridade administrativa competente. A configuração dessa condição pode ser precipitada pela renúncia, pelo particular interessado, à impugnação administrativa de decisão já existente, ainda que em tese passível dessa impugnação. Também pode ser configurada pelos efeitos do silêncio administrativo diante do descumprimento de prazos normativos para decisão, como os da Lei 9.784. Não havendo definição prévia das condições para a realização da arbitragem ofertada unilateralmente pelo caput do artigo 25, aplica-se o regime dos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96, cabendo ao Poder Judiciário suprir os elementos necessários para a instauração da arbitragem que não tenham sido definidos pelas partes.
3 CIURTIN, Horia. “Paradoxes of (Sovereign) Consent: on the uses and abuses of a noition in international investment Law” in BALTAG, Crina. ICSID Convention After 50 Years: unsettled issues. Kluwer Law International, 2016. pp. 25-74. Veja-se, especialmente, § 2.04(B) (Instruments of Consent: (No) Privity and the Triumph of Unilateralism).
4 BORN, Gary. “Enforcing International Arbitration Agreements” in International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, 5th edition. Kluwer Law International, 2016. pp. 121-128.
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