Arbitragem

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Uma nova resolução do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM/CCBC) estabeleceu que, em arbitragens envolvendo entidades da administração pública direta (União, estados e municípios), a entidade poderá divulgar a existência do procedimento arbitral, a data do requerimento de arbitragem e o nome das partes. Com isso, a instituição busca atender ao princípio da publicidade de atos públicos. No entanto, a medida pode não ser suficiente.

A Resolução Administrativa 2/2016 veio após a reforma de 2015 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), que passou a admitir esse meio alternativo de resolução de conflitos envolvendo entidades estatais diretas. Contudo, a atualização da norma estabeleceu, no parágrafo 3º do artigo 2º, que tais procedimentos devem respeitar o princípio da publicidade, previsto no artigo 37 da Constituição.

O problema é que as arbitragens são sigilosas por natureza, devido aos segredos comerciais que são expostos nos casos. Para manter tal característica e ao mesmo tempo respeitar a lei, o CAM/CCBC chegou à conclusão que poderia divulgar apenas os dados básicos de procedimentos, explica seu presidente, Carlos Suplicy de Figueiredo Forbes. Já os detalhes dos casos, diz, devem ser requeridos à União, aos estados e municípios, que são as entidades obrigadas a dar transparência a suas atividades.

Mas partes de uma arbitragem podem, se quiserem, divulgar as peças processuais de litígios em que estejam envolvidas. Quanto a isso, a Resolução Administrativa 2/2016 determina que, antes do início de um procedimento, as instituições privadas e as públicas deverão deixar claro no Termo de Arbitragem quais informações e documentos poderão ser disponibilizados ao público.

Medida insuficiente
No entanto, o membro da comissão de reforma da Lei de Arbitragem Caio Cesar Rocha, sócio do escritório Rocha Marinho e Sales e colunista da revista Consultor Jurídico, pensa que a norma do CAM/CCBC não é suficiente para garantir a obediência ao princípio da publicidade. “A publicidade prevista no artigo 2º, parágrafo 3º, deve ser integral. Ou seja, abranger todo o procedimento e seus documentos, inclusive audiências. Essa deve ser a regra”, opina.

Na visão de Rocha, o sigilo só deve ser admitido em arbitragens envolvendo a União, estados e municípios se a situação também autorizasse sua decretação em um processo judicial. Mesmo assim, a confidencialidade deve se restringir a informações e documentos, e não às decisões arbitrais.

Construção de jurisprudência
Uma das críticas mais frequentes ao sigilo nos procedimentos arbitrais é que, sem a publicação das decisões, não é possível construir uma jurisprudência. Forbes reconhece essa situação, mas acredita que a Resolução Administrativa 2/2016 é um passo inicial para contornar esse problema sem quebrar o sigilo pretendido pelas empresas.

Para isso, o presidente do CAM/CCBC conta que estuda publicar mais extratos de decisões, algo como um resumo do caso. Outra medida que avalia nesse sentido é disponibilizar as sentenças ao público, porém privilegiando os fundamentos jurídicos do árbitro, sem mencionar as partes e os fatos.

Leia a íntegra da Resolução Administrativa 02/2016:

“RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 02/2016

Ref.: Interpretação e aplicação do Regulamento do CAM/CCBC

Princípio da Publicidade em arbitragens que envolvem a Administração Pública Direta

CONSIDERANDO que o art. 2º, §3º, da Lei nº 9.307/96, com a redação dada pela Lei nº 13.129/15, no art. 2º, § 3º, estabelece que a arbitragem em que seja parte a administração pública direta será observado o princípio da publicidade;

CONSIDERANDO o previsto no art. 14 do Regulamento, que determina que o procedimento arbitral é sigiloso, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ou por acordo expresso das partes ou diante da necessidade de proteção da parte envolvida na arbitragem;

CONSIDERANDO que o CAM/CCBC tem por objetivo administrar os procedimentos arbitrais que lhes são submetidos na forma disposta no Regulamento (art. 1.1 e 2.2);

CONSIDERANDO que a arbitragem é uma forma extrajudicial de solução de conflitos (art. 1º da Lei nº 9.307/96);

CONSIDERANDO que compete aos árbitros, por ser juiz de fato e de direito, apreciar a controvérsia submetida pelas partes (art. 18 da Lei nº 9.307/96); e

CONSIDERANDO que o Termo de Arbitragem é o instrumento organizador do procedimento arbitral (art. 4.17 do Regulamento), podendo as Partes disciplinar, além do previsto no art. 4.18 do Regulamento, tudo o mais que seja de interesse das partes, inclusive as questões referentes às informações e documentos que poderão ser divulgados, observando o disposto na legislação de regência no que concerne à administração pública direta,

O Presidente do CAM/CCBC, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 2.6, alíneas ‘c’ e ‘d’, do Regulamento do CAM/CCBC, aprovado em 1 de setembro de 2011, ouvido o Conselho Consultivo, resolve expedir a seguinte resolução, que dispõe sobre a interpretação do Regulamento desta instituição à aplicação do princípio da publicidade em procedimentos arbitrais que envolvem a administração pública.

Artigo 1º – Nos procedimentos arbitrais em que são partes entes da administração pública direta, com o intuito de atender ao princípio da publicidade previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.307/96, as partes, no Termo de Arbitragem, disporão sobre quais informações e documentos poderão ser divulgados e a forma a ser adotada para torná-los acessíveis a terceiros.

Parágrafo Único – Tal disposição deverá considerar os aspectos administrativos do CAM/CCBC e respeitar o sigilo protegido por lei, segredos comerciais, documentos de terceiros, contratos privados com cláusula de confidencialidade e matérias protegidas por direitos de propriedade intelectual.

Artigo 2º – O Tribunal Arbitral decidirá sobre os pedidos formulados por qualquer das partes a respeito do sigilo de documentos e informações protegidos por lei ou cuja divulgação possa afetar o interesse das partes.

Artigo 3º – O CAM/CCBC poderá informar terceiros sobre a existência de procedimento arbitral, a data do requerimento de arbitragem e o nome das partes, podendo inclusive disponibilizar esses dados no site do CAM/CCBC.

Parágrafo 1º – O CAM/CCBC não fornecerá documentos e demais informações a respeito do procedimento.

Parágrafo 2º – As audiências do procedimento arbitral serão reservadas às partes e procuradores, observado o disposto pelas partes no Termo de Arbitragem.

Artigo 4º – Toda e qualquer informação complementar ou fornecimento de documentos, observados os limites legais e o disposto no Termo de Arbitragem, serão de competência da parte no procedimento arbitral que integra a administração pública direta, consoante a legislação que lhe é aplicável.

São Paulo, 20 de janeiro de 2016.

Carlos Suplicy de Figueiredo Forbes

Presidente do CAM/CCBC”

Por Sérgio Rodas, repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2016, 6h44

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Sob a ótica internacional, a experiência da arbitragem comercial revelou-se muita mais rica e promissora nos últimos anos, especialmente com a institucionalização de procedimentos que valorizam a observância de estatutos e regras de compliance das câmaras de comércio e demais entidades voltadas à solução alternativa de conflitos, tais como a mediação e a conciliação. O exemplo de maior destaque é, sem dúvida, a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI/ICC) e o círculo de especialistas que se agregou ao seu redor. O sistema de arbitragem da CCI fundamenta-se nos princípios da universalidade e flexibilidade e visa facilitar o gerenciamento de todos os processos que se constituam sobre sua égide.

É óbvia a importância dos resultados preventivos da arbitragem (prevent results), sob o entendimento de que sua principal função é a busca de solução consensual, isto é, a efetiva capacidade do instituto de alcançar solução voluntária. Nesse contexto, o papel dos árbitros é justamente o de estimular a negociação entre as partes, trazendo resposta razoável para os conflitos apresentados. Dessa forma, onde quer que existam instituições voltadas para a arbitragem, é sempre imprescindível verificar se elas têm o objetivo primordial de resolução dos conflitos por meio do consenso e da negociação com base em procedimentos céleres e eficientes. Se assim não fosse, a utilidade que se reconhece ao instituto estaria comprometida.

Na mesma estrada da CCI, em nível nacional, deve ser referida a Câmara de Arbitragem e Mediação da CCBC, cujo novo regulamento entrou em vigor em 1º de janeiro de 2012. Esse, sem dúvida, está em linha com os regulamentos das instituições arbitrais internacionais mais importantes. Ademais, seu “código de ética” serve como farol seguro aos árbitros — tanto aos iniciantes quanto aos mais experientes.

No contexto atual do sistema de solução de controvérsias, o papel da arbitragem deve ser sempre o de estabelecer associação entre os benefícios da solução amigável e a institucionalização de seu procedimento — quer seja adjudicatório ou diplomático. Não há dúvida de que a satisfação das expectativas das partes e o cumprimento da decisão arbitral dependem da observância dos atributos do instituto e de seu papel como outro método de solução de controvérsias diferente daquele Judiciário.

Tanto é que a Suprema Corte dos Estados Unidos já teve oportunidade de se manifestar sobre os contornos e finalidades da arbitragem, como no caso Gardner-Denver Co., em que foram ressaltados atributos específicos da informalidade do procedimento, o papel do árbitro e a necessidade das partes por resposta rápida e especializada sobre determinado problema. Não é segredo que o pretendido na arbitragem é justamente um conjunto de situações propícias às partes, tanto pela necessidade de se chegar, com rapidez e maior especialização, à solução para determinado conflito, como também contar com a presença de árbitros dotados de conhecimento específico em determinados campos, como acontece com relação às matérias de contratos, organização industrial, mercados de capitais, comércio internacional, propriedade intelectual, tecnologia, informática, meio ambiente e tantas outras áreas específicas. No tratamento da arbitragem, a mera técnica jurídica, na visão estrita do “saber prudencial”, pode, em muitos casos, não ser suficiente.

Uma vez que a arbitragem atinge e concorre diretamente com um dos poderes do Estado — o de aplicar o ordenamento jurídico ao caso concreto, submetido ao Poder Judiciário —, compreende-se que os debates a respeito de sua natureza jurídica venham impregnados de inconfessáveis matizes de cunho ideológico, as quais, à evidência, obnubilam a arena científica no bojo da qual deveria ser conduzida a análise. Num país como o Brasil, onde ainda vigora uma mentalidade estatólatra, desconfiada de tudo o que venha do setor privado, é claro que o ataque à arbitragem sempre se fez sentir, embora a internacionalização da economia e a mera observação da práxis internacional tenham contribuído para amenizar a defesa intransigente do atraso judicial. A arbitragem tem natureza jurídica mista, suis generis, contratual em seu fundamento, e jurisdicional na forma da solução de litígios e nas consequências que provoca no mundo do Direito.

Por Maristela Basso, advogada associada do Nelson Wilians e Advogados Associados e professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2016, 7h38

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Qualquer curso ou livro introdutório de arbitragem traz consigo uma seção com o tema das vantagens da arbitragem. Não é incomum que listem-se como vantagens da arbitragem a neutralidade, a expertise dos árbitros, a maior celeridade do processo (que diminui os custos associados ao litígio no tempo), a flexibilidade do procedimento e sua confidencialidade. É bem verdade que estas são características que ajudaram no desenvolvimento da arbitragem comercial no Brasil e no mundo.

Particularmente, a confidencialidade, tema deste post, é vista como um elemento importante do processo arbitral por permitir às empresas que limitem a exposição de sua atividade em processos litigiosos[i]. Até poucos anos atrás era comum, especialmente no Brasil, que se vissem regulamentos de arbitragem que indicavam que o processo arbitral seria confidencial (ou sigiloso), sem qualquer ressalva[ii].

Talvez esta característica fosse uma das razões pelas quais, por anos, criticou-se a utilização da arbitragem por entes da administração pública – afinal de contas, um dos princípios constitucionais que informam a administração pública brasileira é a publicidade (art. 37 da Constituição Federal). É bem verdade que, em rigor, a confidencialidade não poderia ser considerada um óbice para a administração pública participar de arbitragens, até porque os próprios regulamentos permitiam às partes afastar esta regra e realizar um procedimento não confidencial.

Em 2015, a Lei 13.129/15, que modificou a Lei 9.307/96, introduziu regra específica indicando que a arbitragem com entes da administração pública deverá respeitar o princípio da publicidade (parágrafo 3o do Art. 2o da Lei 9.307). Pretendia a regra sanar, de uma vez por todas, as dúvidas sobre a publicidade de procedimentos arbitrais envolvendo a administração pública.

Minha provocação neste post é a de que esta regra, na verdade, traz uma falsa ideia de solução a este problema. O ditame da lei se limita a estipular que a arbitragem com ente da administração pública deve respeitar o princípio da publicidade. Ele não é claro ao estabelecer o exato escopo do que se deve entender por princípio da publicidade.

Seria a publicidade de procedimentos arbitrais igual à prevista no processo judicial? Se este for o caso, então, os tribunais arbitrais, as partes e as câmaras arbitrais talvez devam se preparar para franquear acesso aos autos do processo arbitral a quem quer que seja: cidadão, empresa, entidade não governamental, jornalistas, e por aí em diante. Junto com isto viria a obrigação de realizar as audiências em locais que permitissem a entrada de terceiros como espectadores, tal como é possível no processo judicial. No limite, não seria difícil imaginar uma arbitragem envolvendo, por exemplo, a Petrobras e seus acionistas, com a mesma cobertura midiática que a operação Lava a Jato tem hoje em dia.

Desconfio que esta abordagem não foi o que o legislador teve em mente ao indicar que a arbitragem deveria respeitar o princípio da publicidade. O conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade certamente dá margem à criação de regras e procedimentos diferentes (e, porque não dizer, melhores) das previstas para o processo judicial brasileiro.

O motivo desta preocupação reside no fato de que o excesso de publicidade (particularmente midiático) pode também gerar efeitos perversos para um processo (seja ele arbitral ou judicial). Um julgador (seja ele um juiz ou árbitro) tem o dever de se manter neutro, independente e imparcial – faz parte da noção básica de devido processo legal, princípio basilar do estado democrático de direito. A excessiva ingerência pública sobre um determinado processo pode gerar o efeito perverso de contaminar um julgamento que deve se pautar pelo respeito a regras e procedimentos.

Esta dicotomia entre o dever de publicidade e o dever de resguardar a noção de devido processo legal já foi tema de alguns julgados internacionais envolvendo Estados, no âmbito do ICSID. Nos casos Abaclat e outros vs. República da Argentina (2010) e Biwater Gauff (Tanzania) Limited vs. Republica Unida da Tanzania (2008), os tribunais arbitrais consideraram que o dever de transparência não deve ser utilizado para exacerbar o caso a ponto de comprometer sua integridade.

É verdade que nestes dois casos os tribunais arbitrais não criaram um critério objetivo para delimitar o escopo da publicidade, mas estabeleceram um interessante juízo de ponderação que leva em consideração as circunstâncias políticas, jurídicas e a própria vontade das partes. É este juízo de ponderação que se sugere seja feito para preencher e compreender o conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade, ao qual a Lei de Arbitragem brasileira faz referência.

Neste ponto, a noção de flexibilidade do procedimento arbitral permite que os tribunais arbitrais e as partes utilizem sua criatividade para atingir o objetivo legal de respeitar o princípio da publicidade e resguardar o procedimento arbitral. Certamente este é um exercício que deve ser realizado com base no caso concreto, mas é possível indicar algumas opções que poderiam ser utilizadas daqui em diante.

Em primeiro lugar, os atos processuais com efetivo conteúdo decisório devem ser públicos – este é o caso da(s) sentença(s) e de algumas ordens processuais (por exemplo, as que decidem pela existência de jurisdição e competência do tribunal arbitral). Em segundo lugar, parece perfeitamente lícito que o tribunal arbitral (a pedido de uma das partes ou mediante acordo delas) permita que ao menos alguns documentos sejam mantidos em estrita confidencialidade (como ocorre em alguns processos judiciais). Em terceiro lugar, as audiências podem ser públicas mediante a utilização de tecnologia de webstreaming, permitindo que terceiros a acompanhem e, ao mesmo tempo, resguardando a ordem de sua condução presencial[iii].

Em suma, ainda que seja compreensível a percepção de que a completa e irrestrita publicidade geraria mais confiança sobre a resolução de conflitos com a administração pública, não se pode permitir que esta mesma publicidade prejudique os objetivos do processo: resolver a lide de forma neutra, independente e imparcial. Em outras palavras, a retórica de atingimento do interesse público por meio de vasta publicidade deve ser interpretada cum grano salis. A arbitragem permite que as partes e os árbitros criem procedimentos diferentes dos tradicionalmente previstos no processo civil brasileiro, que concilie o dever geral de publicidade com o desenvolvimento de uma sadia política de Estado de resolver seus conflitos de forma eficiente, pragmática e justa.

Evidentemente, ainda ficam diversas dúvidas, particularmente sobre a forma de implementação de algumas das ideias aqui propostas: seria razoável exigir dos árbitros que dessem publicidade aos atos decisórios? É mais razoável que este dever incumba à parte integrante do Estado? As instituições arbitrais poderiam assumir algum papel na busca deste objetivo? Espera-se que este post (e os comentários a ele) possa ajudar na reflexão sobre o conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade na arbitragem com entes da administração pública.

[i] Imaginem uma disputa comercial entre duas empresas sobre um segredo industrial: não é do interesse de nenhuma das partes que o processo seja público e que os detalhes do segredo industrial sejam revelados publicamente.
[ii] Este era o caso, por exemplo dos regulamentos da Câmara de Comércio Brasil Canadá, de 1998 (item 9.8) e da Câmara de Arbitragem CIESP/FIESP, anterior a julho de 2013.
[iii] A tecnologia de webstreaming tem sido utilizada em procedimentos arbitrais do ICSID sujeitos às regras do NAFTA. A tecnologia permite a transmissão, via internet, em tempo real, do vídeo e áudio da audiência.

Por Daniel Tavela Luís

Fonte: CBAr – 25 de Janeiro de 2016