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Uma das principais novidades trazidas pela Emenda nº 2/2016, o Sistema de Mediação Judicial deverá ser lançado até a primeira semana de maio. A informação foi dada nesta quinta-feira (14/4) pelo juiz auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e membro do Comitê Gestor da Conciliação, André Gomma de Azevedo, ao participar do III Fórum Nacional da Mediação e Conciliação (Fonamec), em Cuiabá (MT). O sistema permitirá a reunião, de forma virtual, de partes do processo que estejam distantes fisicamente. A ferramenta deverá auxiliar tanto na resolução pré-processual de conflitos, quanto na solução de conflitos já em curso.
Segundo o juiz auxiliar do CNJ, para que o Sistema de Mediação Digital se tornasse possível, foi necessário pensar em uma plataforma única que atendesse as necessidades de tribunais de todos os ramos, seja Estadual, Federal ou do Trabalho. O uso do Escritório Digital foi então a solução encontrada.
“Por uma questão de certificação digital, os advogados teriam que possuir computadores distintos para usar os diferentes sistemas de cada Tribunal. E os tribunais, por sua vez, teriam que desenvolver mais um novo sistema para utilizar o Sistema de Mediação Digital. O uso do Escritório Digital elimina essas necessidades, uma vez que reúne todos os sistemas em uma única plataforma. Por isso, o Sistema de Mediação Digital foi inserido dentro do Escritório Digital”, explicou o juiz André Gomma, durante a segunda palestra do Fonamec.
De acordo com o magistrado, a experiência obtida até o momento com o projeto-piloto desenvolvido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem se mostrado satisfatória. “A mediação digital será mais uma complementação para reforçar as políticas de tratamento adequado de conflitos no país”, afirmou. A intenção, segundo ele, é estimular o acordo entre grandes litigantes, como a área de seguros, consumo e os processos de execução fiscal.
Outro ponto relevante da emenda, lembrado pelo conselheiro Bruno Ronchetti, do CNJ, foi a criação do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, que visa interligar os cadastros dos Tribunais Federais e Estaduais, conforme prevê o artigo 167 do novo CPC, combinado com o artigo 12 da Lei de Mediação.
“A partir de agora, um mediador que mora em um Estado pode realizar uma mediação em outro. Para isso, basta que ele esteja cadastrado no sistema nacional e estadual. Além de exercer um controle sobre os mediadores, o cadastro também vai possibilitar que as partes e os advogados escolham os mediadores por meio das informações escritas no seu histórico profissional, que a partir de agora vai constar uma nota que poderá ir de uma a cinco estrelas e avaliações feitas por outros cidadãos”, esclareceu o conselheiro Ronchetti.
Remuneração – O coordenador do Comitê Nacional Gestor da Conciliação no CNJ, conselheiro Emmanoel Campelo, disse que a partir das avaliações será criado um parâmetro de remuneração dos mediadores, nos termos do artigo 169 do novo CPC. “Para efeito de estatística, deverá ser disponibilizada aos cidadãos que buscarem a autocomposição a opção de avaliar câmaras e mediadores, segundo parâmetros estabelecidos pelo Comitê Gestor da Conciliação. A medida servirá como estímulo para que o trabalho dos mediadores e conciliadores seja cada vez melhor e, consequentemente, melhor avaliado”, explicou.
Segundo o conselheiro, a minuta que estabeleceu a tabela de remuneração foi criada em conjunto com os mediadores e o texto ainda está aberto a alterações. “Queremos estabelecer uma lei de mercado em torno do profissional da mediação. Pois, remunerando bem, atrairemos mediadores melhores. Nossa intenção também é atrair juízes, desembargadores e até ministros aposentados para que tenhamos excelentes mediadores resolvendo grandes litígios”, argumentou.
O III Fonamec será realizado até esta sexta-feira (15), na sede do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), em Cuiabá. O objetivo do fórum é aperfeiçoar o sistema e estruturar os serviços voltados para a conciliação e a mediação no país, tendo como base a Lei da Mediação e o novo CPC.
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – CNJ, 14/04/2016 – 20h11
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O Conselho Federal da OAB aprovou por unanimidade, nesta terça-feira (12), a realização do Pacto Nacional da Advocacia pelas Soluções Extrajudiciais de Conflitos. O objetivo é ampliar a capacitação de advogados para que atuem em casos de mediação, arbitragem e conciliação, entre outros.
Segundo o presidente nacional da Ordem, Claudio Lamachia, há um novo paradigma em vigor no país, no qual os métodos extrajudiciais de resolução de conflitos ganham cada vez mais espaço. “O Novo Código de Ética da Advocacia já prevê como princípio deontológico a adoção de métodos extrajudiciais para resolução de conflitos, assim como o Novo Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, normas legais que entraram em vigor recentemente. A advocacia tem de estar preparada para atuar nessas novas frentes”, afirmou.
O voto do relator Paulo Raimundo Lima Ralin, lido pelo conselheiro Mauricio Gentil, explica que a proposta foi aprovada anteriormente pelo Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB. A proposta foi elaborada por comissões diversas da Ordem, com participação de outras entidades, e propõe a adoção pela advocacia de compromisso com esses métodos, combatendo a cultura do litígio. “Advogados brasileiros reconhecerão a eficácia desses métodos, auxiliando as partes a reduzir custos e tempo”, disse.
Pelo pacto, a advocacia brasileira envidará esforços para que as autoridades brasileiras e os cursos superiores de direito formem profissionais preparados para a resolução de conflitos não só pela via judicial, mas prioritariamente por métodos extrajudiciais, cientes de que colaboraram para uma sociedade pacífica.
Fonte: OAB – Conselho Federal, quarta-feira, 13 de abril de 2016 às 17h37
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“Eles estão brigando todos os dias”, avisa uma moradora aflita ao síndico. Afinal, quais são realmente as responsabilidades do síndico perante situações extremas de conflitos dentro de um condomínio? Quais são os momentos em que deve interferir e quais são as situações que as meditas devem ser outras? Pensando nisso a Coordenação do Clube Síndico Profissional convidou a Gestora Condominial de Brasília Adriana Moura para debater esta temática com os síndicos.
Confira:
“O síndico deve estar apto a conscientizar os condôminos de que estão compartilhando um espaço com pessoas de diferentes valores, formação e opiniões, bem como diferentes realidades e problemas pessoais. Desta forma, o síndico demonstra aos condôminos que apesar da unidade condominial ser autônoma, na verdade, faz parte de um todo.
Um síndico preparado utiliza técnicas que privilegiam a harmonia condominial, implantando técnicas de conscientização da coletividade, divulgando rotineiramente as normas para manter a ordem pré-estabelecida pela Convenção e pelo Regimento Interno e aplicando um bom projeto de gestão do conflito montado de acordo com as reais necessidades de cada condomínio que ele administre.
Mas se o conflito já está instaurado, o síndico preparado para mediar conflitos torna-se síndico mediador e coloca em prática as técnicas da mediação dos conflitos, ouvindo as partes envolvidas, compreendendo o problema, avaliando a situação, facilitando o diálogo e o entendimento, com imparcialidade e se utilizando de ferramentas e estratégias eficazes que visam separar a emoção da razão para que as partes se sintam ouvidas e atendidas sem suas dificuldades e necessidades. O síndico mediador deve ser independente, diligente, competente e confidencial. Deve estar apto a ouvir atentamente e observar os comportamentos, bem como saber quando e como uma conduta errada é passiva de advertência ou multa.
A origem do conflito pode ser uma conduta que esteja em desacordo com as normas vigentes na Convenção ou no Regimento Interno, nestes casos, o síndico mediador deve considerar a aplicação de advertência ou multa dependendo da gravidade do caso, mas antes disso, o síndico mediador deve procurar privilegiar o diálogo conciliador.
Muitas vezes, com um simples diálogo, demonstrando a importância da conscientização do sentido de coletividade já é suficiente para se administrar um conflito, fazendo com que a paz condominial seja privilegiada.”
Por Adriana Moura, Síndica Profissional de Brasília e Gestora Condominial
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Impasse envolvendo uma ação de inventário, que se arrastava por duas décadas, teve um final feliz, em Sapiranga/RS, com ajuda da mediação. Os herdeiros travavam uma batalha pela partilha, através de impugnações e discordâncias na divisão de numerários. O entendimento entre as partes foi alcançado através do diálogo, onde puderam expor seus sentimentos e analisar a situação de forma tranquila e segura. O feito foi comemorado pelos integrantes do CEJUSC, que não tem ainda nem 2 anos de funcionamento.
Foram duas sessões de mediação, de aproximadamente 2 horas, cada uma. Após conhecerem os objetivos e técnicas da mediação, aceitaram participar e concordaram que seria uma forma saudável de resolver o conflito. Colocar-se no lugar do outro, ter uma visão prospectiva e restabelecer a comunicação foram os pontos altos da sessão. “Acredito que o resultado obtido vem confirmar que o caminho da autocomposição é realmente positivo e muito ainda há de ser conquistado através do diálogo e da construção da paz”, afirma a mediadora Marciana Bernardes da Silva, que atuou no caso. “Foi muito gratificante ter alcançado o sucesso nesta mediação, a sensação de gratidão dos mediandos foi ótima”, acrescenta o mediador Dílson Alberto Breier.
O acordo foi realizado no dia 28/03/16. Os mediadores convidaram a Juíza Coordenadora do CEJUSC, Káren Rick Danilevicz Bertoncello, a homologar o termo de entendimento na presença dos mediandos. A magistrada destacou o empenho da equipe envolvida: “A estrutura de trabalho do CEJUSC ainda é incipiente, pois não contamos com servidores ou estagiários. Nosso quadro de mediadores e conciliadores se divide entre servidores do Poder Judiciário e voluntários. A dedicação desta equipe tem conquistado uma efetiva mudança de cultura, privilegiando a pacificação social através dos métodos autocompositivos”, afirmou a Juíza Káren.
O Advogado Paulo Arthur Duprat, que representou a inventariante e uma herdeira, considerou positivo o desfecho do trabalho realizado no CEJUSC. “Foi interessante. Finalmente encerrou as questões que travavam o andamento do processo, colocando as partes frente a frente, esclarecendo dúvidas e aparando arestas”, afirmou.
O CEJUSC da Comarca de Sapiranga foi instalado em 09/06/14 e, desde então, vem atendendo a demanda processual e pré-processual. No mês de março passaram a ser realizadas também mediações em processos de família.
Fonte: Justiça em Foco, Sexta-Feira, Dia 08 de Abril de 2016
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O presente ensaio tem por objetivo analisar, criticamente, a recente posição adotada pela AGU, relativa ao INSS e ao INPI, que coloca em risco a efetividade da mediação e do próprio Novo Código de Processo Civil (NCPC).
Em recente ofício expedido pela Advocacia Geral da União (AGU) e assinado pela Procuradoria Regional Federal da 2ª Região, Dra. Lucila Carvalho Medeiros da Rocha, a AGU deixa consignado desde logo o desinteresse do INSS e do INPI na realização de “audiências prévias” previstas no artigo 334 do NCPC.
O referido dispositivo legal estabelece que, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
Como se sabe, a audiência só não será realizada se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição (§ 4º, I e II).
Pois bem, como base no referido ofício, alguns Magistrados Federais estão determinando diretamente a citação do INPI, deixando de designar audiência de mediação ou conciliação.
Em linhas gerais, a AGU defende que, em âmbito público, a autocomposição somente pode ser realizada quando houver norma expressa autorizando a Administração Pública a assim proceder. Além disso, sustenta que a autonomia do advogado público federal para transação é limitada pela Lei nº 9.469/1997 e por normas internas, como, por exemplo, a Portaria AGU nº 109/2007 e a Portaria PGF nº 915/2009.
Nada obstante, a AGU pondera que a realização de audiências preliminares sem resultado prático prejudica a celeridade processual e organização do trabalho, “diante da inexistência de Procuradores em número suficiente para comparecer às aludidas audiências, e os próprios autores, em sua maioria idosos e enfermos”.
Com todo o respeito, não concordamos com tal orientação e o tema exige uma maior reflexão.
Primeiramente, vale destacar que o NCPC estabelece, logo em seu capítulo inicial intitulado “Das Normas Fundamentais do Processo Civil”, que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, devendo a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, §§ 2º e 3º).
Ou seja, o estímulo aos métodos alternativos de solução de conflitos é regra nuclear do NCPC, que deve ser observada por todos os agentes do processo, sem qualquer distinção. Aliás, os artigos 174 do NCPC e 32 da Lei nº 13.140/15 (Lei de Mediação) preveem expressamente a necessidade de criação de Câmaras de conciliação/mediação pelos entes públicos.
Por outro lado, nem todo interesse público é um direito indisponível, sendo certo que os direitos indisponíveis também admitem transação, exigindo-se, nesse caso, a homologação judicial, com a prévia oitiva do Ministério Público (art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.140/15).
Enquanto, na sua concepção clássica, a ideia de Estado de Direito estava intimamente vinculada à submissão da Administração Pública à legalidade, hoje, no Estado Democrático de Direito, além do respeito à lei e à Constituição, deve a atividade administrativa pautar-se por uma legitimidade reforçada.
É a necessidade de conferir maior legitimidade à atuação do Poder Público, no contexto de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, que leva ao surgimento de novos mecanismos de participação popular na elaboração de normas e na tomada de decisões administrativas, assim como o incremento de meios consensuais de atuação administrativa.
A busca pelo consenso acarreta mudanças, inclusive, na mentalidade dos agentes públicos e na estrutura da Administração Pública. Nesse sentido, a própria estrutura orgânica da AGU conta, por exemplo, com a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF).
A consensualidade administrativa tem sido efetivada pelos acordos administrativos que não colidem com o princípio da indisponibilidade do interesse público. Em razão da pluralidade de interesses públicos e da necessidade de maior eficiência na ação administrativa, a legitimidade dos atos estatais não está restrita ao cumprimento da letra fria da lei, devendo respeitar o ordenamento jurídico em sua totalidade (juridicidade).
Por esta razão, a ponderação entre os interesses conflitantes justifica a celebração de acordos por parte da Administração Pública, tais como: Termo de Ajustamento de Condutas (TAC): art. 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/1985; Termo de Compromisso: art. 11, § 5.º, da Lei 6.385/1976 (Comissão de Valores Mobiliários – CVM); Acordos terminativos de processos administrativos: art. 46 da Lei 5.427/2009 (Lei do Processo Administrativo do Estado do Rio de Janeiro); Termo do compromisso de cessação de prática e acordo de leniência: arts. 85 e 86 da Lei 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC); Acordo de leniência: art. 16 da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção); Acordos e conciliação em setores regulados: art. 93, XV, da Lei nº 9.472/1997 (ANATEL), art. 43, X, da Lei nº 9.478/1997 (ANP), art. 29 da Lei 9.656/1998 (ANS), etc.[1]
Ressalte-se, inclusive, a recente revogação do § 1.º do art. 17 da Lei 8.429/1992 (LIA) pela MP 703/2015, viabilizando, agora, a celebração de transação nas ações de improbidade administrativa.
No tocante à conciliação e mediação em ações judiciais envolvendo a Administração Pública, a autorização legal é expressa no NCPC e na Lei 13.140/2015, cabendo ressaltar que, no caso específico da Administração federal, a AGU deve adotar as medidas necessárias para efetividade da autocomposição dos conflitos, na forma do art. 4º, VI, da LC 73/1993, da Lei 9.469/1997, alterada pela Lei da Mediação, e do Decreto 7.392/2010.
Especificamente em relação ao INPI, seus procuradores devem incentivar e estimular os métodos alternativos de resolução de conflitos.
Até porque, o próprio INPI, no curso de demandas judiciais, muitas vezes concorda com a própria tese autoral e postula a procedência do pedido formulado na petição inicial.
Mais do que isso, o INPI já vem celebrando acordos judiciais com os litigantes, encerrando as respectivas demandas judiciais. Como exemplo, podemos citar casos em que a Autarquia assinou acordos a) reconhecendo que as patentes de determinada ação de nulidade não eram mailbox; b) concordando com o pedido alternativo por ela formulado (para redução do prazo de vigência da patente); c) admitindo que a própria decisão administrativa havia sido equivocada, ficando, nesse caso, a patente mantida com quadro reivindicatório distinto, entre outros.
Na área de marcas, podemos destacar o Parecer Técnico do INPI/CPAPD nº 001/2012, que autoriza a Autarquia a admitir “acordos de coexistência” – ainda que como subsídios ao exame de registrabilidade do sinal requerido como marca ou para fins de eventual recurso contra indeferimento –, desde que não prejudiquem os consumidores e os titulares da marca. Uma interpretação a contrario sensu, portanto, revela que a própria Diretoria de Marcas do INPI admite a possibilidade de solução consensual do conflito.
Ademais, cumpre registrar que o INPI, por intermédio da Portaria nº 84/2013, instituiu o Regulamento de Mediação do INPI, expedindo as Instruções Normativas nºs 23 e 28, ambas de 2013, que, em síntese, dispõem sobre o processamento de pedido de mediação administrados pelo Centro de Arbitragem e Mediação da OMPI (Centro da OMPI), envolvendo controvérsias relativas a direitos marcários apresentadas perante aquela Autarquia.
Até onde se sabe, o projeto não foi para frente, mas não deixa de ser um indicativo de que existe o espírito de cooperação e de incentivo aos métodos alternativos (adequados) de solução de conflitos.
Para arrematar, vale pontuar que eventual déficit de mão de obra não pode ser um álibi para a violação dos princípios norteadores do NCPC, principalmente o estímulo aos métodos alternativos de solução de conflitos e a duração razoável do processo.
Se existe um problema de política pública e orçamentária, esse é um assunto a ser resolvido no campo político e administrativo. O que não se pode é, de antemão, ceifar o direito de autocomposição e sacrificar o direito à razoável duração do processo (artigos 5º, LXXVIII, da Carta Magna e 4º e 6º do NCPC), de forma genérica e abstrata, prejudicando o jurisdicionado.
Aliás, vale lembrar que, se o autor manifestar, na exordial, seu desinteresse na realização de audiência de conciliação/mediação e o INPI apresentar petição no mesmo sentido até 10 (dez) dias antes da audiência (art. 334, § 5º, do NCPC), o Juiz retirará a audiência de pauta e dará prosseguimento ao feito. Ou seja, num juízo de ponderação, não há que se falar em prejuízo à celeridade processual.
Nesse contexto, ao invés de manifestar, de forma irrestrita e incondicionada, o seu desinteresse pela não realização das audiências prévias, afastando de plano qualquer tentativa de conciliação ou de mediação, talvez fosse mais adequado a atualização dos regulamentos à luz do NCPC e da Lei 13.140/2015, que, como visto, incentivam a autocomposição no âmbito da Administração Pública, com a fixação de parâmetros para efetivação de acordos e soluções consensuais em litígios envolvendo propriedade industrial.
Em suma, o posicionamento da AGU materializado no ofício em questão, uma espécie de cartão vermelho preliminar ao consenso, está em total dissintonia com os princípios do NCPC e com o próprio comportamento do INPI ao longo do tempo.
[1] Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 4. Ed., São Paulo: Método, 2016, p. 50/54 e 528/529.
Por Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Marcelo Mazzola
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Lidar com os meios consensuais implica em considerar diferenciados paradigmas de concepção e ação. Advogados que buscam atuar como eficientes gestores de conflitos e se engajam com comprometimento na autocomposição aprendem muito sobre a natureza humana, os conflitos e as possibilidades de diversificados caminhos que as situações controvertidas favorecem.
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Os 20 anos da Lei de Arbitragem comemorados no VI SECMASC. Nesta edição, Asdrubal Júnior conversa com Giordani Flenik, Presidente da FECEMA e organizadora do VI SECMASC – Seminário de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Santa Catarina que irá acontecer nos dias 22 e 23 de setembro de 2016 em Blumenau-SC, em comemoração aos 20 anos da lei de arbitragem, e comenta sobre os grandes temas que serão abordados, os ilustres palestrantes e o formato inovador do evento.
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Entrou em vigor em 18 de março de 2016, a Lei 13.105/2015 que institui o novo Código de Processo Civil, com as alterações introduzidas pela Lei 13.256 de 04.02. 2016.
O novo Código inaugura um novo paradigma no sistema processual brasileiro, em substituição ao velho Código Buzaid, de 1973 que não mais atendia as demandas massificadas e de grande complexidade, decorrentes de uma evolução social, jurídica e econômica, advinda com a globalização econômica e com as novas e cada vez mais sofisticadas tecnologias, especialmente no campo das comunicações.
Incorporando essas conquistas, o novo Código, que tem como base ideológica o respeito os direitos fundamentais e as liberdades públicas, logo nos dez primeiros artigos recomenda que na sua interpretação, o juiz deve levar em consideração “os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil”, o que significa afirmar que os grandes princípios como o do Estado Democrático de Direito, do Devido Processo Legal que tem no contraditório e na ampla defesa, são sua base fundamental.
Rompe-se, assim, com a equivocada e velha ideia de que a Lei seria o principal se não o único fundamento para a resolução dos conflitos, que de fato, jamais foi.
Além dessa importante inovação, o novo Código sinaliza com a ideia de tribunal de múltiplas portas, ao valorizar os métodos autocompositivos, como integrativos da função da função jurisdicional, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (artigos 334), o que merece aplausos da sociedade, que precisa aprender a resolver suas divergências pela negociação, especialmente aquelas que envolvam relações continuativas que necessitam ser preservadas e que, em regra, a solução adjudicada por meio de uma sentença quase sempre não consegue, pois não consegue dimensionar o conflito sociológico que subjaz à lide posta ao conhecimento do juiz.
Mas talvez a mais importante modificação que o Código introduz no sistema processual civil seja aquela ligada ao regime do precedente judicial, prevalecente no sistema da common law, originário do direito anglo-saxão, no qual no modelo de distribuição de justiça prepondera a visão de pacificação dos litigantes e a decisão judicial é tomada à luz de um caso concreto e cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para futuros julgamentos em casos análogos, portanto, com efeito vinculativo.
Essa força vinculativa do precedente está ligada a valores essenciais de um Estado democrático de direito como a racionalidade e a legitimidade das decisões judiciais, a segurança jurídica e a isonomia, constituindo o precedente elemento de suma importância para a estabilidade e harmonia do sistema jurídico e, por conseguinte, para as decisões judiciais.
Passa, assim, o precedente a constituir fonte do direito, à medida que a moderna dogmática jurídica reconhece ao Poder Judiciário o papel de co-criador do direito.
Nesse sentido, Mauro Cappelleti em obra histórica (Juízes Lagisladores?, Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 27 lembra que “Do ponto de vista substancial, portanto, não é diversa a “natureza” dos dois processos, o legislativo e jurisdicional. Ambos constituem processos de criação do direito”.
Nesse novo sistema adotado pelo Código, os Tribunais deverão uniformizar sua jurisprudência de modo a mantê-la estável. íntegra e coerente a fim de se evitar decisões divergentes a respeito do mesmo tema e ao mesmo tempo se orienta os Juízes trazendo estabilidade e segurança nas decisões judiciais e não apenas nelas, mas também nas relações entre particulares.
Nessa perspectiva, as decisões proferidas pelos Tribunais sobre determinado tema, além de serem vinculativas para os membros do próprio Tribunal, obrigam também os Juízes da primeira instância (art. 489, inciso VI do novo Código) que deverão seguir a orientação adotada pelo precedente, salvo quando o caso examinado for distinto, hipótese em que terá de justificar fundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença (art. 489, § 1º, incisos V e VI).
Com isso, além de se evitar decisões divergentes sobre a mesma matéria tanto no âmbito do Tribunal como na primeira instância, há possibilidade de que elas sejam proferidas de forma mais célere com maior aptidão para se tornarem efetivas, cumprindo-se assim, pelo menos no campo teórico, o princípio da razoável duração do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição de 1988).
Entretanto, os fatos da realidade da vida e as conquistas da ciência e da tecnologia são dinâmicos e sempre estão à frente do legislador, especialmente numa sociedade de conflitos massificados, tecnologicamente avançada e de rápidas mudanças no contexto social.
Essa realidade obriga, não raro, a mudanças que precisam ser compreendidas e absorvidas pelo Direito, embora este sempre esteja atrás dos fatos, inclusive no campo instrumental.
Desse modo, o precedente pode ser superado pela técnica do overruling, por meio da qual perde a força vinculante e é substituído por outro em face de um juízo negativo sobre a sua ratio decidendi, fundada em substanciais razões ou de mudanças sociais e jurídicas para abandoná-lo como, por exemplo, alterações legislativas, alteração do modelo econômico, conquistas tecnológicas, entre outras.
Ademais, pode deixar de ser aplicado quando a situação fática do caso concreto a ser julgado seja diversa.
Nessa hipótese, o juiz não está obrigado a segui-lo, devendo, todavia, demonstrar na decisão, de forma fundamentada, a distinção entre a tese nele acolhida e o caso a ser apreciado, fazendo assim, o que a doutrina norte-americana denomina de distinshing (arts. 489, inciso VI e 1037, §§ 9º e seguintes do novo Código). Porém, presente a mesma situação fática ou as mesmas circunstâncias e enquanto não superado pela técnica do overruling, não se admite possa haver decisões divergentes sobre a mesma matéria no âmbito do mesmo Tribunal.
Pretende-se com esse novo modelo garantir a segurança jurídica nas relações, integridade e coerência da jurisprudência do Tribunal e mais, se dá consequência prática ao princípio-garantia da igualdade.
Como lembra Guilherme Guilherme Marinoni (A Força dos Precedentes. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 227), “a igualdade é um elemento indissociável do Estado Democrático de Direito”. Por conseguinte, “tanto o Estado quanto os particulares estão submetidos ao princípio da igualdade. O Executivo, o Legislativo e o Judiciário sofrem a mesma incidência do princípio”.
No âmbito do Judiciário, no nosso modo de ver, a incidência do princípio da igualdade se mostra evidente pela necessidade de se dá tratamento igualitário para as situações iguais que são submetidas a julgamento, não sendo admissível que sejam tratadas de forma diferenciada, pois além de injusto gera insegurança jurídica.
Desse modo, a uniformização da jurisprudência por meio do precedente judicial deve ser fonte de certeza e de segurança, mas também de tratamento igualitário para situações iguais, garantia que decorre do macro princípio do Estado Democrático de Direito, que tem a igualdade e a segurança como pilares (artigo 5º da Constituição da República).
Mas para que o novo sistema possa produzir os almejados efeitos, necessária a mudança de posturas e de mentalidade de todos os envolvidos com o sistema de distribuição de justiça e própria sociedade, de modo a compreender que muitos conflitos deveriam ser compostos por meio de mecanismos negociais como a mediação e a conciliação, em boa hora valorizados pelo novo Código.
Apenas os conflitos que envolvam questões relevantes sob a perspectiva social, econômica e jurídica merecem ser compostos por meio de decisão adjudicada pelo Poder Judiciário.
Precisamos, assim, reeducar a sociedade de modo a conscientizá-la que é ela quem deve ser a protagonista da resolução de seus conflitos por meio dos mecanismos de negociação e conciliação e que o processo judicial é apenas mais um desses instrumentos não o único como infelizmente ainda pensam alguns.
E nessa tarefa os sindicatos, as associações, os advogados e outros atores têm um relevante papel a desempenhar, mas não apenas estes, também as faculdades e universidades de Direito que devem preparar os futuros profissionais do Direito para essa nova e inevitável realidade, à medida que o Judiciário não consegue julgar, pelo menos no tempo desejável, os mais de cem milhões de processos que são apresentados anualmente a julgamento.
É preciso assim repensar as formas de composição de conflitos e reeducar a sociedade para o diálogo e para a negociação. É isso que o novo Código pretende. Oxalá possa alcançar esse desiderato.
Por Francisco das C. Lima Filho, mestre e doutor em Direito Social (UCLM – Espanha). Mestre em Direito (UNB). Desembargador do Trabalho do TRT da 24ª Região. Professor em Direito Processual do Trabalho – pós-graduação (UCDB).
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A Lei de Mediação (Lei Federal 13.140/2015), que entrou em vigor em dezembro de 2015, trouxe ao ordenamento jurídico pátrio a regulação do instituto da mediação, que surge como um novo mecanismo legal para solução de conflitos. Inicialmente, imperioso destacar a diferença entre os institutos da conciliação e da mediação.
Segundo o Conselho Nacional de Justiça[1], “a Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos. A conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial”.
Em outras palavras, na mediação se vê uma sequência de atos que compõem um procedimento organizado para buscar o restabelecimento da comunicação entre as partes, de maneira que a reconstrução da comunicação entre eles os conduzam à solução do conflito ali existente. Desta maneira, não é possível definir um prazo para findar o procedimento de mediação, que pode ou não terminar em acordo, pois as partes possuem autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades. Em sentido diverso, na conciliação, se vê um ato único consensual célere, que busca uma efetiva harmonização das posições das partes, a fim de que os seus interesses, ainda que de forma parcial, possam convergir.
O sistema do procedimento de mediação instaurado no Brasil se baseia nos conceitos de negociação baseada em princípios, desenvolvido no Projeto de Negociação de Harvard. Este sistema sugere que o mediador procure benefícios mútuos sempre que possível, não interferindo e/ou sugerindo às partes adotar o caminho “x” ou “y”, mas sim conduzindo o raciocínio e diálogo das partes até que trilhem naturalmente a rota do caminho “x” ou “y” que melhor atenda o interesse dos envolvidos.
Ao menos perfunctoriamente, esta diferença parece inócua, mas na prática, revela-se brutal. Isso porque, no modelo anterior, qual seja, o da conciliação (totalmente despreparada), não raras vezes o conciliador sequer sabia o nome das partes, e com os envolvidos ainda de pé na antessala dos fóruns, formulava a derradeira pergunta: “Vocês conversaram, possuem um acordo?”. Evidente que tal modelo está alhures superado, e até mesmo do ponto de vista de senso comum, não se revela salutar.
É perceptível que, na mediação, há uma reconstrução do canal comunicativo entre os entes, de modo a exaltar os pontos positivos anteriormente existentes em suas relações, bem como tirá-los da defesa aguerrida de suas posições, para que após explanarem suas opiniões, possam conduzir a construção de uma solução para o conflito e, aí sim, poderá o mediador questionar as partes: “Vocês chegaram a um acordo?”. Ao passo que, na conciliação, sem sequer ter oportunizado momento de diálogo entre os entes, formulando sumariamente aquela que deveria ser a última pergunta de uma sessão conciliatória, outro não será o insucesso ou, ainda que profícuo, será baixo o número de êxito.
Não raras vezes, o cliente questiona o seu patrono: “Doutor, eu vou poder falar?”. Ora, muitas vezes esta é a única ânsia que o cliente possui: a de falar; de esvaziar seus sentimentos sobre aquele conflito. Muitas demandas são geradas apenas por reflexo cultural do jargão “não levo desaforo para casa”. Inúmeras vezes, as partes não querem litigar, mas querem um pedido de desculpas, querem ser ouvidas, querem que o causador daquele conflito saiba que causou o conflito e o quanto aquele problema é importante para ela(e).
Em 17 de setembro de 2015, a Associação dos Magistrados Brasileiros elaborou uma iniciativa denominada Placar da Justiça, para conscientizar sobre o alto número de processos que chegam ao Judiciário de todo o país, que na ocasião apontava a existência mais de 105 milhões de processos em trâmite[2].
Diante deste cenário, é de se destacar que algumas técnicas de mediação diferente das de Harvard também se revelam eficazes. É o caso de Sami Storch, juiz do interior da Bahia, que vem utilizando uma técnica alemã antes de sessões de conciliação e obteve acordos em 100% dos casos, evitando que eles se transformassem em processos judiciais[3].
Segundo o magistrado, o método, chamado Constelação Familiar e criado pelo teólogo, filósofo e psicólogo alemão Bert Hellinger, contribui fortemente para o fim do conflito, impactando tanto os atores diretos quanto os envolvidos indiretamente na causa, como filhos e família.
De todo o destacado, mais relevante que os esforços do CNJ e dos tribunais, dos magistrados, advogados, mediadores e conciliadores, é que esta cultura de paz seja compreendida pela sociedade, mudando seus hábitos, abandonando a política do “jeitinho brasileiro”, com honestidade, despendendo efetivos esforços na boa-fé das relações interpessoais, institucionais e contratuais. Somente com a educação do nosso povo teremos um Judiciário menos abarrotado, encarando esta instituição como último recurso para a solução de um conflito, nunca como o primeiro!
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