Projeto de nova Lei das Licitações prevê mediação e arbitragem na administração pública

Congresso do IBDA terá debate e proposições legislativas sobre utilização de métodos extrajudiciais em contratos com a administração pública
A maior presença da mediação e da arbitragem para a resolução de conflitos na administração pública é uma demonstração do crescimento da utilização dos métodos extrajudiciais para se atingir a solução mais eficiente em cada caso concreto. O Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), durante o XXXIII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, o maior evento do país direcionado a debater questões inerentes à administração pública e ao direito público, trará discussões atinentes à consensualidade, mediação e arbitragem.
Os debates acontecerão de 16 a 18 de outubro, em Campo Grande, no espaço do Congresso destinado às proposições temáticas. Essas proposições, inclusive, serão a maior novidade da 33ª edição do conclave. Todo o conteúdo discutido e apresentado no evento poderá resultar em propostas legislativas.
De acordo com o presidente do IBDA, Fabrício Motta, a iniciativa visa superar os limites dos debates acadêmicos, trazendo importantes ideias para melhorar a eficiência do estado, buscar o desenvolvimento público, aumentar a inclusão social e o respeito aos direitos fundamentais e aos princípios que regem a atuação da administração pública.
O coordenador temático da pasta “Consensualidade, mediação e arbitragem”, o advogado Cesar Pereira (SP), doutor em direito administrativo, acredita que um dos temas que devem gerar propostas de alteração legislativa se relaciona com a adoção da arbitragem e da mediação para a proteção de investimentos nacionais e estrangeiros em face da administração pública mesmo sem previsão contratual especifica.
Segundo Pereira, existem exemplos internacionais de leis que garantem aos investidores o direito de optar pela arbitragem, caso os investimentos sejam afetados de modo indevido pela atuação do estado. “Se houvesse regulação nova que frustrasse o investimento, por exemplo, o investidor poderia optar pela arbitragem para obter a indenização correspondente. Uma proposição que garantisse o direito de opção pela arbitragem nessas situações poderia ser útil para marcar o compromisso do estado brasileiro com a promoção de investimentos”, avalia.
Para o advogado, a mediação e outras formas de autocomposição também devem ser incentivadas. “Elas permitem que os participantes construam uma solução satisfatória para todos. Quando a decisão é tomada por um terceiro, uma das partes possivelmente sairá insatisfeita. Se o litígio é resolvido pelas próprias partes, com o auxílio de um mediador ou conciliador, as partes tendem a considerar a solução mais adequada e satisfatória. Hoje, há uma percepção clara de que os mecanismos de autocomposição levam a soluções mais sustentáveis e duradouras”, assevera.
A evolução do tema pode ser observada na inclusão, no projeto de nova Lei das Licitações (PL 1292/95), de um capítulo específico sobre mediação, arbitragem e os chamados “dispute boards”. O PL 10016/2018 também prevê a adoção de meios adequados de solução de conflitos nas desapropriações, garantindo ao expropriado o direito de optar unilateralmente pela arbitragem ou mediação para o cálculo da indenização. O incentivo à arbitragem como forma de proteção dos direitos do expropriado chega ao ponto de o projeto prever que as despesas da arbitragem serão antecipadas pelo poder público.
“A complexidade dos contratos com administração pública requer maior especialização do julgador e flexibilidade nos procedimentos. São litígios complexos, que envolvem concessões, PPPs ou grandes obras públicas, por exemplo. Por isso, o uso dos métodos extrajudiciais é incentivado pela administração pública, inclusive por boa parte das agências reguladoras e a advocacia pública, mediante a edição de atos normativos para disciplinar a questão. Desta forma, a administração pública e seus parceiros privados têm a segurança para buscar alternativas mais eficientes e rápidas que serão de interesse dos particulares e do estado”, finaliza Cesar.
Fonte: Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA
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LGPD e Arbitragem

Arbitragem: Sim, a LGPD também afetará Câmaras e todos os atores envolvidos no processo arbitral, em especial, quanto às bases legais de tratamento dos dados das partes, advogados, árbitros, secretário(s) e assistentes que atuarem no procedimento em si. A princípio, pode-se pensar que a solução para a adequação está basicamente na obtenção do consentimento, para que os dados pessoais, sensíveis ou não, sejam tratados com a devida segurança no decorrer do procedimento. Todavia, tal entendimento poderia gerar prejuízos sem precedentes, visto que o consentimento, que é apenas uma das bases legais de tratamento, pode ser revogado pelo titular.
Então, a título exemplificativo, trago a hipótese de caso em que o resultado da inquirição de uma testemunha seja negativo para a parte que a indicou. Poderia esta testemunha revogar o consentimento acerca dos dados pessoais e inviabilizar a utilização do testemunho prestado? Segundo a premissa do consentimento, poderia a revogação do testemunho ser utilizada como estratégia pelo advogado da parte interessada na prova testemunhal em questão? A resposta, em que pese ter sido tal hipótese levantada por alguns colegas do meio jurídico, é um estrondoso não.
A Lei 9307/96, nossa Lei de Arbitragem, dispõe, em seu art. 22, que o árbitro poderá ouvir partes e testemunhas, para instruir o feito. E mais: caso a testemunha se negue a comparecer, pode o árbitro determinar, com apoio do Poder Judiciário, a condução da testemunha em questão, para que preste o depoimento. Portanto, os dados pessoais das testemunhas arroladas tratados no procedimento arbitral consistem em cumprimento de preceito legal, razão pela qual fica claro que a base legal para o tratamento de dados das testemunhas independe do consentimento, nos termos do art. 7ª, II, e art. 11, II, d, da LGPD.
Bem verdade que os procedimentos arbitrais fundam-se no cavalheirismo (mesmo que adversariais) e na livre pactuação das partes, por tratar de direitos disponíveis, contudo tal voluntariado encontra limitações legais. Uma vez iniciado o procedimento, todos os atos a serem realizados no procedimento passam a ser obrigatórios, razão pela qual o fornecimento de dados pessoais, como nome, endereço, telefone, informações sensíveis prestadas em depoimentos, não decorre de mera vontade ou consentimento.
Por fim, cumpre salientar que a LGPD não versa apenas sobre a possibilidade de tratamento dos dados pessoais, nem apenas determina aspectos de segurança da informação, mas regulamenta todo o ciclo de tratamento, desde o nascedouro até a extinção destes dados. Não se trata apenas de mera atualização de sistemas ou simples compliance, mas uma revolução na forma de pensar e agir quanto à privacidade das pessoas e seus direitos fundamentais, sem, obviamente, inviabilizar o desenvolvimento econômico e o exercício regular do direito.
A LGPD entra em vigor no dia 14 de agosto de 2020.
Por Rodrigo Berthier, sócio fundador de Berthier Advogados Associados e Presidente da CMAA – Câmara de Mediação e Arbitragem ACIF
Fonte: Linkedin – 18 de julho de 2019
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Convenção de condomínio com cláusula arbitral

Por Deborah Salomão. Cada vez mais a arbitragem tem ganhado relevância no cenário contratual por apresentar às partes que querem dirimir um conflito uma alternativa atraente ao judiciário. A celeridade do processo, a especialidade dos julgadores, a privacidade e a possibilidade de adequar o procedimento à necessidade das partes são apenas algumas características que tornaram e tornam a arbitragem cada vez mais relevante. Entretanto, ela tem sido amplamente utilizada em conflitos entre empresas, como contratos internacionais, contratos do ramo da construção, etc., mas não em conflitos com pessoas físicas. Aos poucos esse cenário vem mudando, liderado por contratos de incorporação imobiliária com cláusula arbitral e até mesmo convenções de condomínio.
Neste último caso, havia uma grande controvérsia sobre a validade da cláusula perante os condôminos, pois, o processo arbitral tem como base a autonomia das partes e o poder dos árbitros para decidir uma controvérsia se origina diretamente da competência que as partes lhes conferem para dirimir o conflito. São as partes que investem os árbitros com o poder de decisão sobre seus conflitos.
Entretanto, no caso da convenção de condomínio, apenas o condomínio confere esta competência aos árbitros quando redige a convenção. Não há o engajamento pessoal de cada parte. Ademais, o condômino que se muda para um edifício cuja convenção de condomínio já prevê que qualquer controvérsia vinculada ao condomínio será dirimida em arbitragem, não pôde participar da redação da convenção. O Superior Tribunal de Justiça acabou com esta controvérsia quando publicou a edição 122 de entendimentos consolidados em março deste ano. Segundo o STJ:
diante da força coercitiva de convenção condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes, de modo que eventuais conflitos condominiais deverão ser resolvidos por meio de arbitragem, excluindo-se a participação do Poder Judiciário.
Tal entendimento incentiva o uso da arbitragem em conflitos condominiais, dando efetividade à cláusula arbitral nas convenções de condomínio. Diante disso, é importante estar atento à redação da cláusula. É aconselhável que a cláusula arbitral determine de antemão as características do processo, prevendo, por exemplo, a lei material e o regulamento de arbitragem que se aplicarão aos casos, a câmara que administrará o processo, a forma de nomeação dos árbitros e outros aspectos.
Quando a cláusula não estipula as características do procedimento, as partes precisam ainda, no momento posterior ao conflito, antes de iniciar a demanda, ajustar os termos em que a arbitragem acontecerá. Para evitar tal desgaste, é importante que a redação da cláusula na convenção de condomínio seja feita por advogado especializado.
Portanto, se a convenção de condomínio do seu edifício possui uma cláusula arbitral, as controvérsias entre condôminos e condomínio serão levadas à arbitragem, nos moldes da cláusula. Se você é um condômino que tem uma demanda contra um condomínio cuja convenção prevê a arbitragem como forma de solucionar o conflito, é importante buscar um advogado familiarizado com o processo arbitral, que possa assessorar seu cliente quanto aos diversos aspectos do processo.
Por Deborah Salomão
Fonte: Jusbrasil, 09/07/2019
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CCJ aprova projeto que autoriza uso de mediação para definir indenização em desapropriações por utilidade pública

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou projeto do Senado (PL 10061/18) que autoriza o uso de mediação ou arbitragem para definir os valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública.
Se não houver recurso para análise pelo Plenário da Câmara, o projeto seguirá diretamente para sanção presidencial. O projeto é uma das prioridades do governo Jair Bolsonaro, segundo o ministro da Infraestrutura, Tarcísio Gomes de Freitas.
O texto foi apresentado pelo senador Antonio Anastasia, do PSDB de Minas Gerais, e, na Câmara, recebeu parecer favorável do deputado Eduardo Cury, do PSDB de São Paulo. Para ele, a medida pode ajudar a resolver mais rapidamente as controvérsias em torno dos valores das propriedades desapropriadas.
Hoje essas controvérsias são resolvidas apenas na Justiça. E muitos processos de desapropriação duram anos, gerando como consequência o atraso em obras públicas. Agora, quando o proprietário de um imóvel discordar do valor de indenização proposto pelo governo federal, estadual ou municipal, poderá optar pela mediação ou arbitragem para abrir um canal de negociação, conforme explica o deputado Eduardo Cury:
“Uma vez que ambas as partes pactuam e vão para uma Câmara de arbitragem ou de mediação, essa decisão é muito mais rápida. O custo disso inicialmente é do Poder Público, que está tomando a iniciativa de desapropriar. Ele adianta o pagamento do serviço e, ao final do processo, a parte perdedora paga os custos ou proporcionalmente. Se é um valor intermediário, os custos serão pagos de forma proporcional.”
Pelo projeto aprovado, a negociação obedecerá às leis que já regulam a mediação e a arbitragem como meio de solução de controvérsias (Leis 13.140/15 e 9.307/96, respectivamente). Basicamente, a diferença entre os dois institutos é que, na mediação, não é necessária interferência; as partes chegam a um acordo sozinhas, e o mediador apenas conduz o diálogo. Já na arbitragem, as partes permitem que um terceiro, o árbitro, decida a controvérsia, e sua decisão tem a força de uma sentença judicial.
Fonte: Câmara dos Deputados – 28/06/2019 15h39
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Árbitro tem precedência sobre Judiciário para fixar alcance de cláusula arbitral

Como fruto do princípio competência-competência, aplicável aos procedimentos de arbitragem, o tribunal arbitral possui preferência lógico-temporal em relação ao Poder Judiciário para a interpretação dos limites e do alcance do compromisso arbitral. Nesses casos, ao Judiciário é reservada a manifestação apenas quando forem detectadas cláusulas arbitrais consideradas “patológicas”, que possam gerar a nulidade do compromisso em parte ou no todo.
O entendimento foi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao manter acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que reconheceu a existência de cláusula compromissória e a precedência cronológica do tribunal arbitral para se manifestar quanto à sua própria competência.
Ao acolher o agravo de uma das empresas integrantes do processo, o TJRJ citou precedentes no STJ no sentido da hierarquia cronológica entre o árbitro e o juiz togado, com a consequente atribuição ao árbitro para decidir, em primeiro lugar, a respeito de sua competência para conhecer de determinada controvérsia.
Por meio de recurso especial, a outra empresa envolvida no litígio alegou que as partes não firmaram convenção arbitral para dirimir questões sobre o ponto principal trazido ao processo – o pagamento de prêmio em contrato de aquisição de um prédio –, de forma que não poderia ser retirado do Judiciário o poder de decidir sobre o tema.
Preced​​​​ência
A ministra Nancy Andrighi, relatora, afirmou que, como efeito do princípio competência-competência, previsto no artigo 8º da Lei 9.307/1996, a legislação brasileira estabelece uma precedência temporal ao procedimento arbitral, permitindo que os processos sejam levados ao Judiciário somente após a edição de sentença arbitral.
No caso dos autos, a relatora destacou que a empresa recorrente aponta que as questões relativas ao prêmio não seriam arbitráveis, por ausência de previsão no contrato de arbitragem. Todavia, Nancy Andrighi lembrou que o TJRJ sinalizou que uma das cláusulas do contrato arbitral prevê a não incidência do compromisso em relação ao pagamento de “preço”, não de “prêmio”. Em virtude dessa dubiedade, a corte fluminense entendeu que caberia ao tribunal arbitral resolver tais ambiguidades e fixar a extensão de sua competência.
“Ressalte-se que a fixação do alcance da cláusula compromissória está incluída no princípio competência-competência, devendo ser conferida preferência lógico-temporal ao tribunal arbitral para a interpretação quanto aos legítimos limites do compromisso arbitral”, disse a ministra.
Segundo Nancy Andrighi, o STJ tem admitido afastar a regra da competência-competência somente em situações muito extremas, como nos casos de detecção de cláusulas “patológicas” – por exemplo, diante de ilegalidade do compromisso arbitral.
“Nesse contexto, o princípio competência-competência é um mecanismo para garantir os plenos efeitos à cláusula compromissória. Isso somente poderá ser alcançado se o tribunal arbitral se manifestar acerca do litígio que lhe for submetido”, concluiu a ministra ao manter o acórdão do TJRJ.
Leia o acórdão.​
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – 24/06/2019 09:30
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É legal termo de arbitragem autônomo e posterior a contrato de adesão

A 3ª turma do STJ negou provimento a recurso que contestava procedimento arbitral instaurado para dirimir controvérsia originada de contrato de promessa de compra e venda de unidade de empreendimento imobiliário (contrato de adesão) em que os consumidores, em momento posterior, assinaram o termo de arbitragem para a solução da controvérsia extrajudicial.
A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, anotou no voto que o art. 51 do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas impele que, havendo o consenso entre as partes, o procedimento arbitral seja instaurado.
“É possível a utilização da arbitragem para a resolução de conflitos originados de relação de consumo quando não houver imposição, pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor; ou no caso, de iniciativa do fornecedor venha a concordar e ratificar expressamente, com a instituição.”
Conforme o voto da ministra, na hipótese, os consumidores celebraram de forma autônoma em relação ao contrato de aquisição de imóvel um termo de compromisso e participaram ativamente do procedimento arbitral: “Os supostos fatos novos deduzidos pela recorrente no curso da arbitragem não permitem que se afaste a jurisdição arbitral.”
A decisão da turma foi unânime.
Processo: REsp 1.742.547
Fonte: Migalhas – 18/6/2019
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Empresas podem se reestruturar utilizando a mediação

Recentemente, em São Paulo, durante o 5º Fórum de reestruturação de empresas: novas estratégias e desafios, juristas e empresários discutiram as melhores soluções e caminhos possíveis para reestruturar algumas empresas atingidas pela crise que assolou inúmeros segmentos da economia brasileira.
Casos atuais como a recuperação judicial do aeroporto de Viracopos e a recuperação extrajudicial da Triunfo Participações e Investimentos foram apresentados e questões teóricas e práticas envolvendo a Lei de Recuperação e Falência foram debatidas.
Dentre os vários temas tratados, uma preocupação pareceu ser comum: a importância da equivalência de esforços de todos os personagens para o soerguimento da empresa e a relevância de se negociar com boa-fé e transparência.
Para sair da crise, se reinventar, é fundamental que a empresa devedora, seus acionistas ou sócios, e os credores, dentre eles fornecedores e instituições financeiras, deem a sua contribuição, sua cota de esforço pelo bem comum. Afinal, em um processo de reestruturação ou recuperação, todos devem ceder para que a empresa continue cumprindo sua função social, gerando empregos, recolhendo tributos e fomentando a economia.
Abra-se um parêntese para ressaltar que se a empresa não tem condições de cumprir essa função, é desejável que sua quebra seja decretada o quanto antes para oxigenar o mercado, renovar o ciclo e abrir espaço para novas empresas produzirem, empregarem e pagarem tributos, aquecendo a economia.
Nesse contexto, dominar técnicas de negociação e buscar métodos alternativos de solução de controvérsias, como a mediação, podem ser medidas extremamente úteis para a empresa em crise. Lembre-se que as relações com fornecedores e bancos geralmente são duradouras e permanecerão após a crise. Nada melhor, então, do que preservar esses laços em prol da relação negocial que será mantida. Uma negociação pouco transparente, pouco cordial, ou até agressiva pode resolver o problema imediato, mas minar uma relação futura.
Desde a entrada em vigor em 2015 da Lei de Mediação (Lei 13.140) e do atual CPC (Lei 13.105), a mediação ganhou força no Brasil. Em 2016, na I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, coordenada por um dos grandes entusiastas dos meios consensuais de solução de conflitos, ministro Luis Felipe Salomão, foi aprovado o enunciado 45 que deixa clara a compatibilidade da mediação com os processos de insolvência.
E o que se observa, nos últimos anos, é o uso crescente da mediação em recuperações judiciais. Citem-se, como exemplo, as RJs do Grupo Oi (7ª Vara Empresarial – VE/RJ), Grupo Isolux (1ª Vara de Falência e Recuperações/SP), Sete Brasil (3ªVE/RJ), Superpesa (6ª VE/RJ) e Livrarias Saraiva e Siciliano (2ª Vara de Falência e Recuperações/SP).
O Poder Judiciário, portanto, tem cumprido seu papel de incentivador e apoiador dessa importante e inovadora ferramenta de solução de controvérsias. Cabe agora aos empresários e seus consultores jurídicos e financeiros, contratados para auxiliar na reestruturação da dívida (momento anterior à eventual decisão de ingressar com a recuperação judicial), fazerem melhor uso da mediação. Contar com profissionais qualificados, experientes em negociação, certamente vai contribuir para uma boa solução dos conflitos e manutenção das relações negociais.
Esse contato prévio da devedora com seus principais credores em um ambiente neutro, seguro e propenso ao acordo será útil, inclusive, se a empresa decidir pelo uso da recuperação judicial, pois permitirá, dentre outros benefícios, que o plano de recuperação judicial (PRJ) esteja o mais alinhado possível com os credores que, ao final, têm o poder de aprová-lo ou não na Assembleia Geral de Credores. A negociação e o diálogo são a base de todo o processo coletivo de recuperação judicial, no qual, como dito, todos têm que ceder.
Por Samantha Mendes Longo, sócia de Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados; Membro do grupo de recuperação judicial criado pelo CNJ; Secretária-Adjunta da Comissão de Recuperação Judicial e da Comissão de Mediação, ambas da OAB; conselheira e presidente da Comissão de Relação com o Poder Judiciário da OAB/RJ. Professora da EMERJ e ESAJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2019, 9h49
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Juiz pode determinar penhora no rosto dos autos de procedimento arbitral

Respeitadas as diferenças e peculiaridades da jurisdição estatal e das cortes arbitrais, é possível aplicar as normas de penhora no rosto dos autos aos procedimentos de arbitragem, de forma que o magistrado possa oficiar ao árbitro para que este indique em sua decisão, caso seja favorável ao executado, a existência da ordem judicial de constrição.
A possibilidade desse tipo de penhora foi reconhecida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Todavia, o colegiado apontou que a ordem de penhora só deve ser efetivada na fase de cumprimento da sentença arbitral, preservando-se a confidencialidade prevista para os processos arbitrais.
“Tal proposição, vale ressaltar, se justifica naquele ideal de convivência harmônica das duas jurisdições, sustentado pela necessidade de uma atuação colaborativa entre os juízos e voltado à efetiva pacificação social, com a satisfação do direito material objeto do litígio”, disse a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi.
Prevista pelo artigo 860 do Código de Processo Civil de 2015 (e, antes, pelo artigo 674 do CPC de 1973), a penhora no rosto dos autos é a penhora de bens que poderão ser atribuídos ao executado em outro processo no qual ele seja autor ou no qual tenha a expectativa de receber algo de valor econômico.
Execução milionária
A ação de execução de título extrajudicial que originou o recurso teve como base 63 cédulas de crédito bancário, no valor total de mais de R$ 247 milhões. Em decisão interlocutória, o juiz decretou a penhora de direitos, bens e valores – atuais e futuros –, em razão de procedimento arbitral em trâmite no Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
No recurso especial dirigido ao STJ, a parte devedora alegou que a penhora no rosto dos autos só seria cabível quando o direito estivesse sendo pleiteado no âmbito judicial. Segundo o recorrente, além de o procedimento de arbitragem ser confidencial, a penhora sobre direitos advindos da arbitragem não teria previsão expressa do CPC/1973.
Constrição futura
A ministra Nancy Andrighi explicou que a penhora no rosto dos autos consiste apenas em uma averbação com o objetivo de resguardar interesse de terceiro. Por meio da averbação, o interessado fica autorizado a promover, em momento futuro, a efetiva constrição de valores ou bens que lhe caibam, até o limite devido.
“Ao contrário do que sustenta o recorrente, não é condição para a penhora no rosto dos autos que a medida só possa ser requerida quando já instaurada a fase de cumprimento de sentença, razão pela qual o fato de o procedimento de arbitragem estar ‘em curso’, por si só, não prejudica a pretensão da recorrida”, afirmou a ministra.
Segundo a relatora, apesar das recentes alterações legislativas que fortaleceram os procedimentos de arbitragem – como a Lei 13.129/2015 –, o árbitro não foi investido de poder coercitivo direto, de modo que, diferentemente do juiz, ele não pode impor restrições ao patrimônio do devedor contra a sua vontade.
No caso dos autos, Nancy Andrighi destacou que o deferimento da penhora não implica a apreensão efetiva dos bens, mas “a mera afetação do direito litigioso”, a fim de possibilitar a futura expropriação do patrimônio que eventualmente venha a ser atribuído ao executado na arbitragem, além de criar a preferência para o exequente.
“Cabe salientar que, entre as mencionadas peculiaridades, está a preservação da confidencialidade estipulada na arbitragem a que alude a recorrente e da qual não descurou a Lei 9.307/1996, ao prever, no parágrafo único do artigo 22-C, que o juízo estatal observará, nessas circunstâncias, o segredo de Justiça” – concluiu a ministra ao manter a penhora.
Leia o acórdão.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – 04/06/2019
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Arbitragem doméstica vs. Arbitragem internacional

O Brasil, desde a edição da lei 9.307/96, adotou um sistema de arbitragem caracterizado como monista1. A referida lei estabelece o que seria uma arbitragem no âmbito doméstico, mas não tece qualquer comentário acerca da arbitragem internacional.
Com efeito, quando do advento da lei 9.307/1996, notou-se a despreocupação do legislador brasileiro em fixar uma regra própria para caracterizar a arbitragem internacional. O sistema monista, adotado pelo legislador brasileiro, levou em conta apenas o que se pode chamar de internacionalidade da sentença arbitral. Portanto, adotou-se a fórmula preconizada pelo art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 9.307/1996, segundo a qual “considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional“.
Isso implica afirmar que, quando proferida fora do território nacional, a sentença arbitral adquire caráter de sentença estrangeira. Pouco importa se as partes possuíam a mesma nacionalidade e que o procedimento arbitral tenha ocorrido em solo brasileiro. Sendo a sentença proferida e assinada em território estrangeiro, mesmo tendo o processo arbitral sido desenvolvido no Brasil, para fins legais, a sentença será sempre considerada estrangeira. A sentença arbitral, contudo, não será reputada estrangeira, se proferida em território brasileiro, ainda que por intermédio de uma instituição que não possua sede no Brasil (CCI, por exemplo), o que, aliás, já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”)2.
Ainda que em forma de tentativa, é de grande importância detectar quando uma arbitragem é internacional e, para tanto, o direito comparado é uma eficaz ferramenta para a análise da internacionalidade da arbitragem. Isso implica afirmar que, um breve estudo comparativo de diversas legislações estrangeiras, revela-se extremamente útil de modo a demonstrar a verdadeira essência da internacionalidade da arbitragem
Com efeito, não são poucas as legislações sobre arbitragem que adotam diferentes critérios no que tange ao conceito da internacionalidade da arbitragem. Entre esses critérios, citam-se o geográfico, o econômico e o jurídico.
Segundo o geográfico, a arbitragem é internacional quando possui contatos objetivos com mais de um ordenamento jurídico. Trata-se de critério seguido, por exemplo, no direito suíço, que determina que há arbitragem internacional se o tribunal arbitral tiver a sua sede na Suíça e se pelo menos uma das partes não tiver o seu domicílio ou residência habitual na Suíça. Portanto, dispõe o art. 176 da LDIP suíça: “[a]s disposições do presente capítulo se aplicam a toda arbitragem se a sede do tribunal arbitral se encontra na Suíça e ao menos uma das partes não possuía, no momento da conclusão da convenção de arbitragem, seu domicílio ou sua residência habitual na Suíça“3.
Além do critério geográfico para definição de arbitragem internacional, existe o chamado critério econômico, também denominado de “objetivo”, adotado, por exemplo, pelo direito francês que, ao editar a sua nova legislação sobre arbitragem, fez constar no art. 1.504 do Nouveau Code de Procédure Civile a determinação segundo a qual é internacional a arbitragem quando esta coloca em jogo os interesses do comércio internacional4. No mesmo sentido, é a disposição contida no art. 49. Item 1, da Lei Portuguesa de Arbitragem: “Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comércio internacional”5.
Philippe Fouchard, grande defensor do critério econômico para a caracterização da internacionalidade da arbitragem, explica que a arbitragem é feita para o litígio, e não o litígio que é feito para a arbitragem, de modo que a internacionalidade da arbitragem deve ser definida pela substância da relação jurídica6.
Finalmente, um dos critérios utilizados para a caracterização da internacionalidade da arbitragem é o que diz respeito à internacionalidade da relação jurídica. Esse critério é fundado em pura lição de direito internacional privado: sendo internacional o contrato que contenha a convenção de arbitragem, necessariamente o procedimento arbitral será internacional.
O critério da internacionalidade da relação jurídica vem sendo adotado no direito brasileiro, o que se pôde verificar por meio de recentes julgados. Ao invés de utilizar o critério geográfico ou o econômico7, de modo a detectar a internacionalidade da arbitragem, a jurisprudência do STJ manifestou-se recentemente pela aplicação do critério da internacionalidade da relação jurídica. Determinados trechos da referida decisão merecem ser citados8:
“(…)Verifica-se que o contrato de representação comercial em exame foi celebrado na Alemanha, por uma empresa brasileira e outra alemã, e estabeleceu cláusula arbitral convencionando que eventuais conflitos deveriam ser dirimidos pelo Direito alemão, por árbitros da Câmara de Comércio Internacional de Paris. Trata-se, portanto, de contrato internacional, com características que não correspondem exatamente às dos contratos internos, firmados para produzir efeitos integralmente dentro do país. […]. Nos contratos internacionais, ganha relevo a aplicação dos princípios gerais de direito internacional em detrimento da normatização específica de cada país, o que justifica, na espécie em exame, a análise da cláusula arbitral convencionada entre as partes sob a ótica do Protocolo de Genebra de 1923”
Por que não reunir ambos os critérios para fins de construção legislativa, enfatizando o que realmente é arbitragem internacional?
Foi nesse sentido que, incorporando os critérios geográficos e econômicos, a lei espanhola de arbitragem, editada no ano de 2003 e revista em 2011, em uma clara noção e aplicação de puro direito comparado – pois investigou em outras legislações tais critérios –, adotou, em seu art. 3.º, a seguinte disposição9:
Artículo 3. Arbitraje internacional.
  1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias:
  2. a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes.
  3. b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.
  4. c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional.
  5. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual.
A junção dos fatores geográficos e econômicos10 realizada pela moderna lei espanhola de arbitragem, faz com que essa legislação seja a que, na atualidade, melhor atenda aos interesses dos operadores da arbitragem internacional. Não pairam dúvidas quanto à internacionalidade da arbitragem, tornando mais fácil a tomada de decisões pelos tribunais, em razão do próprio quesito “internacionalidade”.
Por mais louváveis que sejam os critérios acima colocados para definição da internacionalidade, sendo todos perfeitamente cabíveis para detectar o caráter internacional de um litígio, o que se deseja é que tais critérios estejam contemplados em um só ordenamento. Assim, quaisquer dúvidas acerca da internacionalidade cessariam de vez.
O caminho atualmente seguido pelo direito brasileiro – utilização do critério da internacionalidade da relação jurídica – é bastante útil para detectar a internacionalidade de um procedimento arbitral, o que é importante para a resolução de questões que impliquem conflito de leis.
Contudo, para que o Brasil siga na rota da modernidade, há de tomar como modelo o exemplo da lei espanhola, preenchendo lacunas jurídicas por meio do direito comparado11, o que certamente trará benefícios a advogados, juízes e árbitros, atuantes na seara da arbitragem doméstica e internacional.
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1 DIAS, Aline Henriques. Os Sistemas Monista e Dualista na Arbitragem Comercial. Revista Brasileira de Arbitragem (Comitê Brasileiro de Arbitragem-CBAr & IOB. Kluwer Law International, 2016, Vol. XIII, Issue 50, pp. 92-111.
2 Algumas passagens da ementa desta decisão merecem ser transcritas: “A determinação da internacionalidade ou não de sentença arbitral, para fins de reconhecimento, ficou ao alvedrio das legislações nacionais, conforme o disposto no art. 1º da Convenção de Nova Iorque (1958), promulgada pelo Brasil, por meio do decreto 4.311/02, razão pela qual se vislumbra no cenário internacional diferentes regulamentações jurídicas acerca do conceito de sentença arbitral estrangeira […] No ordenamento jurídico pátrio, elegeu-se o critério geográfico (ius solis) para determinação da nacionalidade das sentenças arbitrais, baseando-se exclusivamente no local onde a decisão for proferida (art. 34, parágrafo único, da Lei nº 9.307/96) […] Na espécie, o fato de o requerimento para instauração do procedimento arbitral ter sido apresentado à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional não tem o condão de alterar a nacionalidade dessa sentença, que permanece brasileira”. STJ, REsp n.º 1231554/RJ, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.05.2011, DJ 01.06.2011.
3 Loi Fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP). No mesmo sentido dispõe a art. 1.º, item 3, da Lei Modelo da UNCITRAL sobre arbitragem comercial internacional do ano de 1985 (com as emendas adotadas no ano de 2006). Tradução livre.
4 Art. 1.504 do NCPC francês: “Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international”.
5 Lei 63/2011, de 14 de dezembro (versão atualizada). Para Dario Moura Vicente, o critério econômico de internacionalidade ostenta a vantagem de abranger “certos negócios que apresentam conexões com um só País, mas que, todavia, se encontram intrinsecamente ligados a uma operação econômica internacional”. VICENTE, Dario Moura. Da Arbitragem Comercial Internacional: direito aplicável ao mérito da causa. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 40.
6 FOUCHARD, Philippe. Quand un arbitrage est-il international?. Phlippe Fouchard: Écrits – Droit de l’arbitrage e droit du commerce international. Paris: Comitê français de l’arbitrage, 2007. p. 261.
7 Em um caso isolado, entretanto, o Supremo Tribunal Federal admitiu a internacionalidade da arbitragem pelo seu critério econômico: “Não são fatores geográficos ou relativos ao domicílio das partes que o caracterizam como contrato internacional, em oposição aos contratos internos, mas, sobretudo, a finalidade do contrato, ou seja, o transporte marítimo de país a país, portanto transnacional, atividade econômica de apoio, principalmente, aos contratos de compra e venda entre pessoas de nacionalidades diversas, sujeitas a sistemas jurídicos diferentes, que acabam por vincular-se pela vontade das partes” (STJ, 3.ª Turma, REsp n.º 616/RJ, rel. Min. Cláudio Santos, j. 24.04.1990, RSTJ 37/263).
8 Nesse sentido, v. STJ, 3.ª Turma, REsp n.º 712566/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.08.2005, DJ 05.09.2005, p. 407.
9 Lei 60, de 23.12.2003. Texto integral. Acesso em 26.06.2019.
10 Segundo Fernando Mantilla-Serrano, os critérios para definir a internacionalidade da arbitragem na nova lei espanhola “são os mesmos recomendados pela Lei Modelo UNCITRAL. Adiciona-se ainda um critério de inspiração francesa, segundo a qual é internacional a arbitragem quando a relação jurídica básica – e não a controvérsia ela mesma – ‘afeta os interesses do comércio internacional’ – cf. art. 3.1c” (A nova Lei de Arbitragem na Espanha. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo: Thomson-IOB, n. 2, p. 113, abr.-jun. 2004).
11 Como ponderou Leontin-Jean Constantinesco, “no curso do tempo, os juristas se tornam cada vez mais conscientes do fato de que as experiências dos outros povos constituem uma reserva indispensável para qualquer reforma jurídica válida”. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de direito comparado: introdução ao direito comparado. Edição brasileira organizada por Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 152.
Por Thiago Marinho Nunes, doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas. Vice-presidente da CAMARB; professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.
Fonte: Migalhas, terça-feira, 28 de maio de 2019
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