Estudantes de ensino superior podem atuar como conciliadores judiciais, desde que sejam capacitados conforme determina a Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ou supervisionados por professores capacitados como instrutores. Os conselheiros do CNJ entenderam que a exigência do curso superior se aplica somente aos instrutores e mediadores judiciais.
O entendimento do Conselho pela não necessidade do curso superior se deu em julgamento realizado na 35ª Sessão Extraordinária do Conselho nesta terça-feira (14/03), de forma unânime, na ratificação de uma liminar dada pelo conselheiro Rogério Nascimento. A liminar foi concedida em uma consulta feita ao CNJ pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abarca os estados da região Sul do país.
O conselheiro Rogério Nascimento levou em consideração um parecer, elaborado pela Comissão Permanente de Acesso à Justiça do CNJ, que fixou o entendimento de que a obrigatoriedade dos dois anos de formação não se aplica ao instituto da conciliação, tal como acontece na mediação.
Por outro lado, conforme o voto, aqueles estudantes que não realizaram curso de conciliação não podem atuar como conciliadores judiciais sem supervisão de um professor capacitado para tal.
Segundo o parecer da comissão devem ser incentivadas as parcerias entre faculdades e Centros Judiciários de Solução de Conflitos dos tribunais, a prestação de serviços de mediação e conciliação em escritórios-modelo, o oferecimento de disciplina específica sobre meios consensuais aos alunos, entre tantas outras boas práticas que já ocorrem em algumas localidades.
Conciliação e mediação – A conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, no qual o terceiro facilitador adota uma posição ativa, porém neutra e imparcial com relação ao conflito.
É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes. Já a mediação, por sua vez, é um procedimento estruturado sem prazo definido utilizado, em regra, em conflitos mais complexos.
Os mediadores e conciliadores atuam de acordo com princípios fundamentais estabelecidos na Resolução CNJ n. 125/2010, que trata da política nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário. A norma determina as diretrizes curriculares para a capacitação básica de conciliadores e mediadores – o curso é dividido em uma etapa teórica de no mínimo 40 horas, e parte prática constituída por estágio supervisionado, de 60 a 100 horas.
Por Luiza Fariello – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 14/03/2017 – 17h02
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A inclusão de duas disciplinas sobre mediação e conciliação na mais tradicional graduação de Direito do país, a faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), rendeu ao professor de Direito do Trabalho e de Direitos Humanos Antônio Rodrigues de Freitas Júnior o prêmio Conciliar É Legal, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
O prêmio foi entregue pela presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, no dia 14/2, durante a 34ª sessão extraordinária do CNJ.
Lançado pelo CNJ em 2010 como parte da Semana Nacional de Conciliação, o Prêmio Conciliar É Legal visa reconhecer o aprimoramento do Poder Judiciário em relação à conciliação na sociedade. A inclusão de duas matérias sobre “mediação e promoção da cultura da paz” na faculdade de Direito da USP, feita pelo professor Rodrigues de Freitas em 2008, foi vencedora na categoria “ensino superior”.
Para o professor, o reconhecimento do prêmio é muito importante por encorajar outros professores e outras faculdades a introduzirem essa disciplina. “Na medida em que o CNJ sinaliza a importância desse olhar da mediação na formação do aluno de direito, nós nos sentimos respaldados para replicar a boa prática”, diz o professor Rodrigues de Freitas.
Advogado “pit bull” – De acordo com Freitas, quando a matéria foi introduzida na USP, como disciplina optativa a partir do quarto ano do curso, causou certo estranhamento devido à falta de conhecimento e à cultura do advogado bom de briga, conhecido popularmente na universidade como advogado “pit bull”.
Atualmente, a disciplina foi incluída também na pós-graduação. “Já orientei três teses de mestrado e doutorado sobre mediação”, diz Rodrigues de Freitas. Para ele, para que a disciplina da mediação seja introduzida em todas as faculdades de Direito, é necessária a capacitação dos professores. “Essa disciplina mal dada é pior do que não dada”, diz.
Menção honrosa – Além dos 14 projetos vencedores, 19 práticas receberam menções honrosas pelos projetos eficientes voltados à solução pacífica de conflitos. Na categoria “ensino superior” foi dada a menção honrosa à Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP, pelo Projeto integrado em formação, pesquisa e serviços comunitários em meios adequados de solução de conflitos. Outra menção honrosa foi dada ainda à Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, pelo trabalho desenvolvido em parceria, integrante da publicação “Série: Diálogos sobre Justiça”, produzida pela Secretaria de Reforma do Judiciário e pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento.
Prêmio Conciliar é legal – Lançado pelo CNJ em 2010 como parte da Semana Nacional de Conciliação, o Prêmio Conciliar É Legal visa reconhecer, nacionalmente, o aprimoramento do Poder Judiciário em relação à conciliação na sociedade. Os prêmios foram concedidos em 10 categorias (Tribunal Estadual, Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal Regional Federal, Juiz Individual, Instrutores de Mediação e Conciliação, Ensino Superior, Mediação e Conciliação Extrajudicial e Demandas Complexas ou Coletivas), além dos tribunais estaduais, federais e trabalhistas que alcançaram os índices de composição mais elevados durante a XI Semana Nacional de Conciliação, realizada em novembro do ano passado.
Por Luiza Fariello – Agência CNJ de Notícias
Fonte: Conselho Nacional de Justiça – 09/03/2017 – 09h10
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A Medida Provisória 752/16 estabeleceu diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria firmados nos termos da Lei 13.334/16 (PPI – Programa de Parcerias de Investimentos). A MP trata da arbitragem na hipótese de relicitação, por meio de compromisso arbitral em aditivo específico (artigo 15, inc. III), e nos contratos de parceria em geral, em que a cláusula compromissória pode existir de modo originário ou ser incluída em aditivo (artigo 25). [1]
O artigo 25 estabelece peculiaridades da arbitragem no âmbito do PPI, inclusive quanto a custas, patrimonialidade dos direitos e credenciamento de instituições arbitrais. Diversas questões vêm sendo objeto de discussão. Algumas já foram tratadas nas Emendas 005, 023 e 078 à MP 752/16 e serão objeto de consideração no processo de conversão da MP 752/16 em lei. As emendas propostas exigem que a arbitragem seja de direito e aplique o direito brasileiro (Emenda 005), excluem do caput do artigo 25 da MP 752/16 a aparente exigência de prévio exaurimento da via administrativa (Emenda 023) e preveem a participação da AGU na arbitragem e em eventual transação (Emenda 078).
Alguns pontos positivos da MP são (i) a possibilidade de submissão de conflitos a arbitragem independentemente de cláusula compromissória inserida em contrato; (ii) a exigência legal de que a arbitragem seja institucional; (iii) amplitude da segurança jurídica para o parceiro privado, em vista da maior celeridade do processo arbitral e da expertise dos árbitros; (iv) a predeterminação quanto ao adiantamento das custas e despesas relativas ao procedimento arbitral pelo parceiro privado; e (v) a predeterminação das matérias arbitráveis no âmbito do PPI. [2]
Apesar de a permanência das regras trazidas pela MP 752/16 depender de sua conversão em lei, nada impede que seus termos sejam implementados no período em que a MP produzir efeitos, iniciado na data de sua publicação. É possível que contratos do PPI firmados durante a vigência da MP 752/16 contenham cláusula compromissória, que estas sejam incluídas por aditivos nos contratos já existentes e que sejam firmados compromissos arbitrais em aditivos específicos nos casos de relicitação.
A principal inovação da MP 752/16 é a introdução, no Brasil, de um mecanismo amplamente conhecido na experiência internacional para a proteção de investimentos. No âmbito da Convenção de Washington de 1965, da qual o Brasil não é signatário, e da arbitragem de investimento em geral, um Estado pode oferecer genericamente aos seus investidores estrangeiros a possibilidade de submeter os litígios correspondentes a arbitragem. Essa oferta unilateral que reflete o consentimento do Estado soberano [3] é geralmente formulada por meio de acordos multilaterais, acordos bilaterais [4] ou leis nacionais de proteção de investimento. [5] O investidor, por sua vez, aceita essa oferta e aperfeiçoa o consentimento necessário para a existência de uma convenção de arbitragem por meio de uma ampla variedade de manifestações, inclusive por sua conduta — como a própria solicitação de instauração da arbitragem.[6]
Como esclarece Jeswald Salacuse, as disposições em tratados de investimento (e o mesmo pode ser dito sobre leis de proteção de investimento) não podem ser consideradas por si sós como uma convenção de arbitragem, mas como uma oferta unilateral e irrevogável de arbitragem, passível de aceitação também unilateral pela contraparte: “An investor may accept that offer in different ways, including the submission of a request for arbitration or some other mechanism offered in the treaty. The offer includes the various terms and conditions contained in the applicable investment treaty.”
O artigo 25 da MP 752/16 estabeleceu sistema similar a este no direito brasileiro, aplicável indistintamente a partes brasileiras ou estrangeiras, desde que no âmbito material coberto pela própria MP 752/16. A leitura do caput e dos §§ 1º a 3º do artigo 25 leva desde logo a essa conclusão. O caput prevê que determinadas “controvérsias surgidas em decorrência dos contratos de parceria nos setores de que trata esta Medida Provisória (…) podem ser submetidas à arbitragem ou a outros mecanismos de solução de controvérsias”. O âmbito material da MP 752/16 corresponde a certos contratos de concessão e de PPP em que o poder concedente é a União Federal — ainda que atuando por meio de instrumentalidades suas, como autarquias federais. O dispositivo estabelece dois requisitos. Primeiro, a necessidade de decisão definitiva da autoridade competente prévia à arbitragem prevista no caput (ou seja, cabe a arbitragem após encerrada a discussão administrativa). Depois, a arbitragem deve dizer respeito a direitos patrimoniais disponíveis previstos no § 4º: a arbitrabilidade objetiva, para os fins dessa oferta unilateral, é limitada aos direitos patrimoniais disponíveis especificados no dispositivo.[7]
Preenchidas tais condições, o caput do artigo 25 deve ser compreendido como manifestação unilateral e definitiva da União Federal de seu consentimento em submeter o litígio em questão a arbitragem. Essa manifestação, por parte da União Federal, é completa e definitiva, condicionada apenas aos dois requisitos estabelecidos no próprio dispositivo. O que falta para o aperfeiçoamento da convenção de arbitragem é a manifestação da contraparte — concessionário ou parceiro privado, conforme o caso. A situação das outras formas de solução extrajudicial também referidas genericamente no dispositivo é distinta, em face da variedade de suas possíveis manifestações. Mas a sujeição à arbitragem por parte da União Federal é já plenamente eleita e consolidada pela redação do artigo 25. Seu aperfeiçoamento como convenção de arbitragem depende apenas da manifestação de consentimento do concessionário ou parceiro privado.
O consentimento da contraparte privada pode ser manifestado por meio de um aditivo ao contrato que não contenha cláusula arbitral (§ 1º do artigo 25) ou mesmo por outras vias, como a própria solicitação de instauração da arbitragem ou uma declaração unilateral. Havendo a concordância da parte privada com a submissão do litígio à arbitragem, o particular passa a integrar uma convenção de arbitragem ou a ter direito ao seu aperfeiçoamento, conforme o caso. Esse direito pode conduzir diretamente à instauração da arbitragem, inclusive por meio do sistema estabelecido pelos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96 para a instauração da arbitragem diante de controvérsia já existente. Ou pode, se esta for a preferência do particular, assegurar-lhe o direito de exigir a celebração do aditivo referido no artigo 25, § 1º, da MP 752/16 para a inclusão de cláusula arbitral no contrato para a solução de controvérsias futuras. Neste caso, os eventuais impasses existentes na definição das condições do aditivo — por exemplo, quanto à escolha da instituição arbitral — deverão ser resolvidos pelo Judiciário.
Essa compreensão do caput e do § 1º do artigo 25 é confirmada por sua própria redação. Nada no caput induz a conclusão de que a autorização para solução da controvérsia por arbitragem é condicionada ao aditivo previsto no § 1º. Teria sido simples ao legislador estabelecer esta condição, mas não o fez. Por outro lado, embora os dispositivos também nada digam expressamente acerca da necessidade de consentimento do particular interessado, este consentimento é conatural à convenção de arbitragem. Em tese, poderia ser — em casos excepcionais — dispensado por uma previsão expressa e clara de arbitragem obrigatória em setores específicos (o que existe em diversos países e, de certo modo, no Brasil no setor de comercialização de energia elétrica). Mas isso dependeria de previsão explícita e não se extrai nem de modo indireto da redação do artigo 25. A compreensão também é confirmada pela redação dos §§ 2º e 3º do dispositivo em questão. Ambos estabelecem condições da arbitragem (antecipação das despesas, realização no Brasil e em língua portuguesa) de modo categórico, não condicionado ao aperfeiçoamento da convenção de arbitragem.
Porém, a confirmação decisiva desse entendimento deriva da interpretação sistemática do artigo 25 e seu § 1º. A mera previsão de que os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto de uma convenção de arbitragem entre a União Federal e seus parceiros privados ou concessionários já consta expressamente da Lei 11.079/04 (Lei de PPPs) e da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões) desde, respectivamente, 2004 e 2005. Foi consagrada também, inclusive antes disso, em diversas leis setoriais aplicáveis a tais contratados. E foi expressamente reiterada pela alteração da Lei 9.307/96 introduzida pela Lei 13.129/15. Não se pode supor que o legislador (Poder Executivo), por meio da MP 752/16, tenha apenas repetido aquilo que historicamente já havia sido construído e consagrado pelos diversos diplomas que culminaram na reforma legislativa de 2015.
Ademais, esse entendimento dá sentido à previsão do caput de que a submissão à arbitragem é possível “após decisão definitiva da autoridade competente”. Essa condição tem gerado certa perplexidade. Discute-se se implicaria uma restrição de acesso à jurisdição (é este o enfoque da emenda 23 à MP 752/16) ou qual a conduta impedida pela inexistência de tal decisão: a celebração de uma convenção de arbitragem (compromisso), a própria celebração do aditivo previsto no § 1º ou apenas a instauração efetiva da arbitragem. A interpretação do dispositivo é clara e simples quando se compreende que esta é a condição para a oferta unilateral de arbitragem pela União Federal. O dispositivo estabelece que, havendo já uma decisão administrativa, a questão pode ser levada à arbitragem nos termos do artigo 25; não existindo essa decisão, o regime excepcional do artigo 25 não se aplica. Evidentemente, isso não exclui o regime geral, consagrado inclusive no artigo 1º da Lei 9.307/96.
Ou seja, dentro do âmbito material da MP 752/16 (PPI) e desde que tenha havido decisão definitiva da autoridade competente, a oferta unilateral de arbitragem do artigo 25, caput, torna-se eficaz e pode ser objeto de aceitação (também unilateral) pelo particular interessado. Fora dessas condições, aplica-se o regime geral. Isso explica por que pode existir compromisso arbitral ou cláusula compromissória mesmo fora das condições do caput, aplicando-se o regime geral. Também explica por que é válida e não implica ofensa ao direito de acesso à jurisdição a condição (prévia decisão administrativa) prevista no caput. Trata-se da mínima garantia para a União Federal de que sua oferta unilateral de arbitragem pressuporá a prévia existência de uma decisão administrativa.
A noção de decisão definitiva da autoridade competente também exige pequeno aclaramento. O que se exige, para a aplicação do caput, é apenas que exista alguma decisão administrativa. A matéria não pode jamais ter sido objeto de decisão administrativa e ser inovadoramente resolvida de modo definitivo pelo juízo arbitral. Porém, o seu caráter definitivo não exige que tenha sido proferida pela autoridade mais elevada nem que tenham sido exauridos todos os recursos possíveis. Basta que o particular interessado renuncie à discussão administrativa e, com isso, dê caráter definitivo (na via administrativa) à decisão impugnada. Por outro lado, os prazos estabelecidos na legislação federal de processo administrativo (especialmente na Lei 9.784/99) se aplicam. Uma vez exauridos os prazos para decisão, o silêncio da Administração terá preenchido o requisito da prévia decisão administrativa para o efeito de se tornar eficaz a oferta unilateral de arbitragem contida no caput. Isso não impede que, havendo interesse do particular em provocar uma efetiva decisão administrativa antes de aceitar a oferta unilateral de arbitragem contida no caput, este promova medida judicial destinada a obter tal decisão efetiva (por exemplo, um mandado de segurança contra a omissão administrativa). Essa conduta não implica qualquer renúncia ao direito de oportuna aceitação da oferta de arbitragem, uma vez que diz respeito ao momento anterior (“decisão definitiva da autoridade competente”), estabelecido como condição de eficácia da oferta unilateral de arbitragem pela União Federal.
Pelo exposto, conclui-se que o artigo 25 da MP 752/16 traz uma profunda e importante inovação no sistema jurídico brasileiro relativo à arbitragem envolvendo a Administração Pública. Por meio do dispositivo, a União Federal manifesta de modo unilateral seu consentimento para submissão a arbitragem das controvérsias relativas a contratos abrangidos pelo PPI em que tenha já havido decisão definitiva pela autoridade administrativa competente. A configuração dessa condição pode ser precipitada pela renúncia, pelo particular interessado, à impugnação administrativa de decisão já existente, ainda que em tese passível dessa impugnação. Também pode ser configurada pelos efeitos do silêncio administrativo diante do descumprimento de prazos normativos para decisão, como os da Lei 9.784. Não havendo definição prévia das condições para a realização da arbitragem ofertada unilateralmente pelo caput do artigo 25, aplica-se o regime dos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96, cabendo ao Poder Judiciário suprir os elementos necessários para a instauração da arbitragem que não tenham sido definidos pelas partes.
3 CIURTIN, Horia. “Paradoxes of (Sovereign) Consent: on the uses and abuses of a noition in international investment Law” in BALTAG, Crina. ICSID Convention After 50 Years: unsettled issues. Kluwer Law International, 2016. pp. 25-74. Veja-se, especialmente, § 2.04(B) (Instruments of Consent: (No) Privity and the Triumph of Unilateralism).
4 BORN, Gary. “Enforcing International Arbitration Agreements” in International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, 5th edition. Kluwer Law International, 2016. pp. 121-128.
Sem dúvidas o momento mais oportuno para a escolha da arbitragem como método de resolução de conflitos é aquele da celebração do contrato por meio da inserção da cláusula compromissória. Neste lapso, ambas as partes estão confiantes e otimistas no resultado positivo da sua nova parceria e, por consequência natural, elegerão a maneira mais célere e eficiente para solucionar os eventuais conflitos.
A predileção pela arbitragem como forma de resolução de disputas empresariais decorre, em certa medida, dos seguintes fatores: i) os benefícios da arbitragem [1], ii) segurança jurídica decorrente da previsão legal [2] e iii) a qualidade das decisões das Cortes Estatais e sobretudo dos Tribunais Superiores. [3] O resultado é notório, pois verifica-se significativo aumento no número de novos casos e nos valores envolvidos nas disputas. [4]
Uma vez que as partes escolhem a arbitragem como meio de resolução de disputas, todas as questões envolvendo direitos patrimoniais e disponíveis, oriundas daquela relação contratual, serão submetidas à apreciação dos árbitros.
Sempre que a arbitragem é escolhida como o método de solução de controvérsias, o recolhimento de custas será condição para sua instauração. Tanto a Câmara escolhida pelas partes quanto os profissionais que serão indicados como árbitros deverão receber a remuneração pela respectiva atividade (taxas e honorários). Normalmente as custas serão calculadas proporcionalmente ao valor da causa. [5]
Além dessas custas existem outros valores que também devem ser contabilizados quando se trata de procedimento arbitral, contratação de um escritório advocatício e de experts (peritos) por exemplo, que por sua vez demandarão ainda mais recursos das partes.
Visando garantir o prosseguimento da arbitragem e a remuneração dos árbitros durante o procedimento, os Regulamentos das principais Câmaras de Arbitragem, como a Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional –Paris (CCC) [6], Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) [7] e Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb) [8], preveem regras determinando que as custas deverão ser recolhidas no início do procedimento, permanecendo, portanto, caucionadas desde o início da arbitragem.
Considerando que a situação econômica das empresas poderá oscilar durante o cumprimento do contrato, não raras vezes as partes litigantes poderão enfrentar dificuldades financeiras, a ponto de não possuírem recursos suficientes para arcarem com as despesas. Isso, sobretudo no atual cenário econômico, vem se mostrando um empecilho para a instauração de algumas arbitragens.
Indo além, há ocasiões em que o único ativo financeiro que uma empresa possui é justamente uma expectativa de direito oriunda de uma possível demanda a ser proposta contra outrem, a exemplo do caso da empresa canadense Crystallex. [9] Assim, a falta de recursos financeiros de uma das partes, de fato, pode ser um entrave para a instauração do procedimento arbitral, visto que não existe nesta modalidade de jurisdição a assistência judiciária ou “justiça gratuita”. [10]
O fato é que, a despeito dos custos envolvidos, a arbitragem ainda assim se mostra extremamente vantajosa em relação às outras formas de resolução de conflitos. E é justamente neste espírito que, hoje, no mercado existe solução apta a viabilizar, no todo ou em parte, os recursos necessários para a instauração (ou prosseguimento) da arbitragem.
Na origem o TPF é a sigla da expressão em inglês para third-party funding que, no Brasil, é chamado de Financiamento de Arbitragem por Terceiros. O TPF pode ser definido como: a relação na qual um terceiro (financiador profissional) alheio à lide, financia as custas e demais despesas devidas por uma das partes envolvidas na arbitragem em troca de participação em eventual resultado financeiro obtido com o êxito da arbitragem (seja por sentença ou acordo).
Destarte, cumpre esclarecer que este mercado possui portfólio variado de produtos envolvendo o financiamento das arbitragens. Dentre as possibilidades existentes no mercado, o Funder ou Financiador poderá:
i) financiar a integralidade ou parte das custas e despesas necessárias para a instauração da arbitragem (taxas, honorários, experts, peritos, escritório de advocacia, dentre outras), sendo remunerado, tão somente por uma participação em eventual resultado da arbitragem (sentença ou acordo). Nessa modalidade, o Funder somente será remunerado em caso de êxito do financiado, assumindo integralmente o risco pelo recolhimento das custas;
ii) emprestar o valor referente às custas, sendo remunerado por (a) uma taxa de juros previamente estabelecida, independentemente do resultado da arbitragem e, (b) um bônus de sucesso em um eventual acordo ou sentença favorável;
iii) adquirir os créditos decorrentes de sentença ou decisão arbitral, com deságio a ser acordado pelas partes, oferecendo liquidez para o financiado e assumindo os riscos envolvidos na execução da sentença.
Para Nieuwveld e Shannon, existem três principais motivos que possibilitam o crescimento do TPF. O primeiro deles é a política pública do acesso à justiça para aqueles que não possuem recursos financeiros suficientes para arcarem com as despesas da demanda. O segundo fator está atrelado à necessidade de algumas empresas manterem o fluxo de caixa disponível para exercer a atividade empresarial usual. Por fim, o terceiro fator apontado pelas autoras está relacionado ao mercado incerto que incentivou os hegde funds, bancos e várias outras instituições financeiras a buscarem investimentos que não estão diretamente ligados à volatilidade do mercado. [11]
Nesse sentido, o contrato de TPF realizado por uma instituição especializada consegue gerar ganhos para a parte financiada e também para o investidor. Poder-se-ia inclusive fazer a seguinte comparação: o TPF está para as arbitragens assim como o private equity(PE) e o venture capital(VC) [12] estão para as Startups. Assim como o PE e o VC, o TPF não representa apenas o aporte de recursos financeiros, mas sim de um verdadeiro instrumento de auxílio jurídico, legal e operacional para uma parte que deseja ser financiada — sem assumir o controle das decisões decorrentes da legitimidade processual. O TPF buscará minimizar os riscos de seu investimento, contribuindo com o cliente com esforços comuns para se alcançar o êxito na sentença.
Além do auxílio oferecido pelo Fundo, a opção pelo financiamento poderá decorrer de análise jurídico e financeira. Poucos são os CFOs [13] que conhecem essa possibilidade financeira para viabilizar os valores necessários via Funder, liberando o capital próprio para ser alocado em investimentos e operações da própria empresa com rentabilidade superior. Por esse motivo, poderá o departamento jurídico ou o escritório contratado, após análise legal e estratégica, apresentar essa opção aos executivos da empresa.
Diante disso, o Financiamento de Arbitragens por Terceiros pode ser a única forma de viabilizar o acesso à arbitragem para empresas em crise. Ademais, a participação de um Funder ou Financiador poderá contribuir até mesmo para a obtenção do êxito na arbitragem.
1 Os benefícios da arbitragem são, principalmente: i) o sigilo, ii) celeridade iii) escolha da lei a ser aplicada e iv) a especialidade das decisões e a possibilidade de escolha do julgador.
Nesse sentido, ver também: TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e governamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009 (p. 23-24) e PINTO, José Emilio Nunes. Arbitragem e o desenvolvimento econômico. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 6, nº 20, p. 66-73 – jan.-mar./2009; (p. 72)
5 Supondo um litígio com valor estimado de R$3.500.000,00 (o que é razoável se tratando de procedimento arbitral), as custas médias relativas a uma demanda arbitral com este valor, considerando um Tribunal Arbitral composto por 3 (três) árbitros, podem variar de R$ 200.000,00 (no caso da CAMARB) até R$ 500.00,00 a depender da Câmara escolhida.
6 Regulamento de Arbitragem da CCI: 36(2) Logo que possível, a Corte estabelecerá o valor da provisão que seja suficiente para cobrir os honorários e despesas dos árbitros e as despesas administrativas da CCI relativos às demandas que lhe tenham sido submetidas pelas partes, salvo demandas submetidas nos termos do artigo 7° ou 8°, casos em que o artigo 36(4) será aplicado. A provisão para os custos de arbitragem fixada pela Corte nos termos do artigo 36(2) deverá ser paga pelo requerente e pelo requerido em parcelas iguais.
7 Regulamento de Arbitragem CAM-CCBC: “12.2. A Taxa de Administração devida ao CAM-CCBC será exigida da parte requerente, a partir da data de protocolo da notificação ao Presidente requerendo a instituição da arbitragem, e da parte requerida, a partir da data de sua notificação.
12.7. Cada parte depositará no CAM-CCBC sua quota parte do valor dos honorários dos árbitros, correspondentes a um mínimo de horas definido na Tabela de Despesas ou a um percentual sobre o valor da causa. O referido depósito deverá ser realizado no prazo definido na Tabela de Despesas.
8 Regulamento de Arbitragem da CAMARB: 11.6 No ato de celebração do Termo de Arbitragem, o(s) requerente(s) depositará(ão) metade do total da taxa de administração e dos honorários de árbitros, enquanto o(s) requerido(s) depositará(ão) a outra metade, segundo os critérios definidos neste Regulamento, salvo decisão diversa do Tribunal Arbitral.
9 Relata Duarte Henriques: “A empresa canadiana Crystallex havia sido expropriada da sua unidade de exploração mineira na República Bolivariana da Venezuela, tendo por isso iniciado uma arbitragem no Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos – ICSID (vulgarmente denominada ‘arbitragem de investimento’ ou ‘arbitragem ICSID’). Posteriormente, a Crystallex procurou obter financiamento por meio da emissão de títulos de dívida no montante de USD 120 milhões destinados ao pagamento a credores e a fazer face às despesas do processo da arbitragem de investimento. Não tendo obtido sucesso nessa operação, a empresa entrou em processo de insolvência e solicitou ao tribunal canadiano que concedesse autorização para obter financiamento alternativo, para ambas as finalidades apontadas. Foi então autorizada a realização de uma operação de financiamento que envolvia a injecção de capital na empresa dirigida a pagamento de credores, desenvolvimento das operações da empresa e promoção da arbitragem de investimento. Neste financiamento, a entidade financiadora (“Tenor Capital”), além de obter diversas garantias para pagamento dos seus créditos, nomeou também dois dos cinco membros do conselho de administração da empresa supervisionada. A particularidade deste financiamento reside na circunstância de uma parcela do financiamento ser objeto de liquidação em termos similares aos financiamentos obtidos nos mercados financeiros (liquidação de capital e juros) e a outra estar submetida ao regime puro do ‘third-party funding’, ou seja, está submetida ao risco associado ao resultado do processo. ” (HENRIQUES, 2015, p. 579) HENRIQUES, Duarte Gorjão. “Third Party Funding” ou o Financiamento de Litígios por terceiros em Portugal. Revista da Ordem dos Advogados de Portugal. Lisboa, ano 75, n. 3-4, p. 573-624, jul-dez 2015;
10 Nesse sentido, Ferro, Marcelo Roberto. O Financiamento de arbitragens por terceiro e a independência do árbitro, in CASTRO, Rodrigo R. de Monteiro et al., Direito empresarial e outros estudos de direito em homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 626.
11 Nieuwvald, Lisa Bench e Shannon, Victoria. Third-party Funding in International Arbitration. Alphen Aan Den Rijn: Kluwer Law International, 2012, p. 11.
12 “Uma primeira característica dos investimentos PE/VC é o papel ativo do gestor do fundo em identificar uma companhia com potencial para ser investida, negociar e estruturar a transação, intervir na gestão da companhia e monitorar o portfólio de companhias após a realização dos investimentos. Assim, um investimento PE/VC é consideravelmente diferente de uma seleção passiva de ativos, com a mera compra e retenção dos papéis, sem maiores interações com a companhia investida, como pode acontecer com outras modalidades de investidores. ” (LOBO; PONTENZA, 2016, p. 268) LOBO, Carlos Alexandre; PONTENZA, Guilherme Peres. Investimentos venture capital e private equity: considerações práticas e jurídicas. In: BOTREL, Sérgio; BARBOSA, Henrique (coord.). Finanças corporativas: aspectos jurídicos e estratégicos. 1. Ed. – São Paulo: Atlas, 2016.
13 Chief Financial Officer.
Por Felipe Moraes, advogado e secretário geral da Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb). Mestre em Direito Privado e especialista em Direito Público. Professor da Pos-graduação e do LLM do IBMEC. Treinado em Mediação Empresarial (Business Mediation) pelo CPR Conflict Prevention and Resolution – NY. E Heitor Castro Cunha, Secretário de Procedimento na Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2017, 7h27
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Nesta edição, Asdrubal Júnior entrevista o Diretor Executivo da M9GC, Marcelo Girade, responsável pela Organização do II Seminário Mediação e Sociedade, e, pela I Competição de Mediação Empresarial da Antônio Meneghetti Faculdade. E, conversam sobre a importância de se promover o estudo da Mediação nos Cursos Superiores e como os eventos da AMF contribuem para fortalecer o processo de transformação da cultura de resolução de disputas.
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Se você tivesse alguma deficiência física isso o impediria de trabalhar? A resposta do mediador Douglas Astério é não. Ele que possui deficiência visual presta serviço voluntário no Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da Comarca de Rondonópolis (212 km ao sul de Cuiabá), no período matutino e à tarde trabalha como servidor efetivo do Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso (Detran-MT).
Douglas que é bacharel em Direito, fez o curso de mediador em julho de 2016 e atualmente faz estágio supervisionado cumprindo a exigência de 60h estabelecida pela Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Desde a formação, ele atua como mediador/conciliador no Cejusc local.
Para desempenhar as atividades rotineiras, Douglas usa um computador adaptado com sistema de voz, que o auxilia na confecção dos termos da audiência de mediação. Em média, ele realiza dez sessões semanais.
“Nunca senti dificuldade em fazer o meu trabalho, a deficiência nunca me impediu de dar o meu melhor onde quer que eu esteja. Fazer o curso de mediação foi uma grande oportunidade que recebi, mostra que o Judiciário se preocupa com a inclusão social”, destaca o mediador.
A superação da barreira visual também é vivida pelo analista judiciário do Cejusc/Roo, Ronei Cleuder Corsino Parmejane. Ele que é servidor da unidade judiciária desde novembro do ano passado relata que o programa de computador é essencial para a efetivação do seu trabalho. “O software faz a leitura das informações que constam na tela, em seguida o scanner digitaliza os documentos e o programa os lê para mim. A partir daí inicio o cumprimento dos expedientes, faço o convite às partes e o agendamento das audiências via telefone. É tudo muito prático e fácil. Tenho muito apoio da equipe do Cejusc”, ressalta
A dupla é um reforço de pessoal muito bem-vindo, segundo o gestor do Cejusc, Sebastião José de Queiroz Júnior. “Temos um volume de sessões de mediação e conciliação bastante expressivo e ambos têm contribuído muito para alcançar resultados positivos. A Justiça Inclusiva tem gerado ótimos frutos por meio da adoção da política de pacificação de conflitos”.
Em 2016, o Cejusc/Roo efetuou mais de 2.600 audiências de conciliação e mediação, que resultaram em R$ 32 milhões, em acordos. Neste ano, entre 23 de janeiro e 17 de fevereiro, mais de 450 sessões foram executadas e o volume de acordos já chega à casa dos R$ 3 milhões.
Por Viviane Moura – Coordenadoria de Comunicação do TJMT
Fonte: TJMT – 21.02.2017 12:47
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“A justiça inflexível é frequentemente a maior das injustiças.” Terêncio
A Petrobras tentou resolver o imbróglio com a Sete Brasil no ano passado através de uma mediação privada. Tentou também junto ao TST a instauração de uma mediação no âmbito do processo com os sindicatos dos petroleiros, ao final de 2016. Sinal dos tempos. Em 2015, foi regulamentado no Brasil o instituto da mediação, forma de resolução de conflitos dentre as chamadas ADRs (1) , com a edição do novo Código de Processo Civil e a Lei 13.140/15, a “Lei de Mediação”. A nova legislação trouxe segurança e estimulou o desenvolvimento da mediação no Brasil.
Com cerca de 110 milhões de processos em curso, e o prazo médio de uma ação cível de 10 anos, o acesso à justiça previsto em nossa constituição, na prática, não existe no Brasil. Por isso, em vinte anos da Lei da Arbitragem, o Brasil já é o quarto país do mundo em número de arbitragens, o maior usuário do mundo da CCI (2) , e São Paulo figura entre as dez maiores sedes de arbitragem no mundo (pela CCI). As empresas buscam celeridade, menor burocracia e especialização. Mas são altos os custos da arbitragem, exigindo inclusive muitas vezes financiamento (3) e inviabilizando a utilização em casos de menor valor.
Surge a mediação como método acessível e ágil. O segredo da mediação é a sua infinita flexibilidade e informalidade, por não se limitar à aplicação da lei ao caso concreto. O mediador não julga: ele é imparcial e age como um facilitador. A clássica abordagem contraditória, adversarial e binária, que chamamos de negociação posicional (certo/errado, preto/branco, ganhar/perder) é substituída por uma abordagem multifacetada, mais sofisticada, reconhecendo a natureza complexa de muitas disputas.
Pressupõe-se a existência de uma pauta subjetiva, que é quase sempre a causa do conflito. O processo é norteado pelo princípio da autonomia e da boa fé, sempre em postura colaborativa, porque há um pressuposto de corresponsabilidade, buscando-se um fim maior, que é a justiça. O acordo é construído desde o primeiro tijolo até o topo, pelas partes, através de uma abordagem multidisciplinar. Assim, o risco de não cumprimento do acordo formatado é próximo de zero.
Na área de energia, muitas empresas tem utilizado as ADRs para resolução de seus conflitos. As disputas neste setor geralmente envolvem valores altos e questões técnicas complexas; múltiplas partes; muitas vezes múltiplas jurisdições e regimes regulatórios. Portanto, com o imperativo empresarial de se concluir um projeto, métodos rápidos e eficientes de resolução de conflitos são imprescindíveis.
A complexidade das atividades como a perfuração, exploração e produção de petróleo e gás aumenta o potencial de conflitos. É uma indústria de alto custo e risco, tornando impraticável a interrupção das atividades enquanto são resolvidos os litígios. As empresas precisam resolver os impasses de forma rápida e eficiente, e de forma sigilosa, para não prejudicar os negócios. E acima de tudo, precisam manter o relacionamento em curso. E essa é a principal vantagem da mediação: priorizar a manutenção do relacionamento.
A mediação é muito recomendada na resolução de litígios complexos, e tende a ser mais bem sucedida quando o mediador tem conhecimento especializado no setor, o que aumenta a sua credibilidade. O ideal é que as empresas prevejam em seus contratos cláusulas escalonadas, com obrigação prévia de mediação (ad hoc ou por câmara especializada (4)), e caso a mediação não logre êxito, arbitragem.
A ANP (5) prevê a arbitragem nos seus contratos de concessão com as petroleiras e, nos novos contratos para a 4ª rodada de campos marginais, prevista para maio de 2017, há clausula escalonada com conciliação (6) prévia à arbitragem. Em caso de conflito, nada impede que as partes decidam contratar uma mediação, evitando a arbitragem, mas o ideal seria que já houvesse previsão expressa de mediação no contrato, o que obrigaria as partes a passar por essa fase autocompositiva com auxílio de um mediador neutro.
Quanto à Petrobras, sociedade de economia mista, sujeita-se a regime jurídico de empresa privada, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Assim, a arbitragem e a mediação são aplicáveis em litígios relativos a direitos patrimoniais (do Estado). Os fornecedores certamente contariam com maior segurança jurídica e menor risco se houvesse obrigação de mediação nos contratos com a estatal, reduzindo assim, consequentemente, o custo dos seus produtos e serviços.
Outro tema importante é a utilização da mediação em casos de recuperação judicial. Sabemos da enxurrada de pedidos de recuperação judicial no setor de petróleo em decorrência da crise. Não há dúvida quanto à aplicabilidade da mediação em processos de recuperação e falência, mas ainda existem incertezas quanto à forma de sua aplicação. As empreiteiras e empresas do ramo de petróleo, que atravessam esse período difícil, muito ganhariam em poder solucionar os seus conflitos e ao mesmo tempo manter em curso seu relacionamento comercial com fornecedores e clientes.
A mediação tem o potencial de desafogar o judiciário e cria diversas possibilidades e oportunidades para as empresas. Porém, o seu desenvolvimento depende de uma profunda mudança na forma como são vistos os conflitos. Assim como as crises, os conflitos são positivos à medida que são enfrentados servindo como oportunidades de crescimento e, ao invés de rompimento, consolidação dos relacionamentos comerciais.
Notas:
(1) Alternative Dispute Resolution
(2) International Chamber of Commerce (ICC),
(3) Comum no exterior, o third party funding, quando um terceiro (banco ou seguradora) financia a arbitragem mediante participação no resultado da arbitragem.
(4) A mediação institucional desenvolve-se no âmbito de uma instituição de administração de conflitos – espaço que promove a solução privada ou extrajudicial de disputas. Os mediadores “ad hoc” atuam por conta própria, sem necessariamente vinculação a câmara ou centro de administração de conflitos. A mediação ad hoc é flexível, não há roteiro, nem regulamento.
(5) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
(6) O termo “conciliação” não parece adequado, uma vez que o procedimento prévio tem características de negociação.
Por Julia Mota, advogada e mediadora, sócia de Seabra Fagundes, Ferraz, Mannino, Mota e Espírito Santo Advogados – SFME Advogados
Fonte: TN Petróleo – 21/02/2017
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A Legislação consumerista estreou uma nova perspectiva, estabelecendo um sistema baseado na proteção e defesa do consumidor que influencia as órbitas jurídica, econômica e política, sendo considerado um pilar para as relações econômicas atuais como previsto na redação do inciso V do artigo 170 da Constituição Federal. É de conhecimento geral que, nas relações de consumo, os sujeitos participantes dessa relação se apresentem em polos desiguais, onde, na maioria das vezes, pelo consumidor não possuir os conhecimentos específicos acerca dos seus direitos quando da aquisição de um produto e/ou serviço, este se torna a parte vulnerável. Enquanto isso, do outro lado encontra-se o fornecedor que, em certos casos, se aproveita dessa condição do consumidor submete-o a constantes desgastes, impondo-lhe momentos de aflição e atendimentos ineficazes. Com a finalidade de proporcionar o equilibro e a eficiência da defesa dos direitos dos consumidores, a mediação se mostra como o meio extrajudicial propicio para a manutenção de um diálogo eficaz entre as partes contratantes, onde o consumidor atuaria de maneira mais ativa e consciente enquanto cidadão titular de direitos e garantias.
O conflito que se desenvolve como uma consequência da relação consumerista tem sua gênese na divergência de interesses dos sujeitos que integram essa relação. Dessa forma a mediação se traduz como um modo autônomo de resolução de conflitos que implica permanecer entre as partes a titularidade do poder de decisão. É uma forma legitimada no ordenamento jurídico brasileiro e que nos dias atuais tem sua prática estimulada pelo judiciário brasileiro, como pode-se observar com o advento do novo Código de Processo Civil em seu Art. 3º; Art. 139, V; Art. 165 a 175.A Lei 13.140/15 trata amplamente desta questão e a resolução 125/10 do CNJ estabelece uma verdadeira política de tratamento adequado de conflitos.
A mediação consiste em um procedimento consensual de resolução de conflitos por meio do qual um terceiro indivíduo, imparcial e capacitado, escolhido ou aceito pelas partes, atua para encorajar e facilitar a resolução de conflitos. Os mediadores estruturam a decisão que melhor os satisfaça, sendo resultantes da convergência das vontades de ambas as partes, estando, portanto, atentos às particularidades e nuances da situação concreta. Verifica-se, assim, que há a desconstrução da ideologia ganhador-perdedor que vigora no sistema tradicional judiciário, passando, em seu lugar, a subsistir uma abordagem assentada na cooperação entre as partes envolvidas e não na competição beligerante processual. É observável, neste cenário, que a mediação se apresenta como um instrumento de solução de litígios empregado pelas próprias partes que, impelidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória, como afirma a professora Amélia Soares.
Antes a mediação era entendida como caminho de solução apenas das relações passadas, mas já se entende que é caminho adequado para relações futuras e relações contínuas. A mediação quando realmente entendida e aplicada, constitui-se um forte e eficaz instrumento de transformação social, não apenas por propiciar uma profícua releitura das relações objeto dela, mas uma verdadeira “educação social”, pela compreensão, implícita ou explícita, de todo o processo do conflito, identificando suas causas e apontando soluções perenes. A mediação tem por suporte a visão positiva do problema, ensinando uma nova forma de leitura dos demais pleitos – principalmente os provenientes de uma relação continuada (tais como, as familiares e consumeristas) – o que, por consequência, redunda, de maneira direta ou indireta, na afirmação da cidadania e da paz social.
A contínua judicialização dos conflitos promove um engessamento do poder Judiciário que, em função do intenso volume de ações judiciais ajuizadas diariamente, como também da ausência de recursos financeiros proporcionais à sua atuação, acaba culminando em “um sistema processualista sem coesão com a realidade em que está inserido, não logrando êxito em uma de suas funções estruturantes, qual seja, a pacificação social”. Partindo desse cenário catastrófico, a solução seria a busca pela mediação de conflitos como um instrumento que “objetiva não apenas auxiliar a boa resolução de litígios entre as partes envolvidas, mas também administrar as relações existentes para que as pessoas mantenham seus vínculos afetivos e possam construir uma sociedade fundada numa cultura de paz”, conforme o entendimento de Lilia Sales.
A mediação se revela como instrumento extrajudicial eficaz para o estabelecimento de um diálogo em que seja possível a edificação de um consenso entre os envolvidos, amenizando o desgaste e contornando a disparidade caracterizadora da relação consumerista. Mesmo neste cenário não é possível esconder a vulnerabilidade intrínseca à figura do consumidor, expressamente previsto no texto legal, porém, a partir de uma perspectiva construtivista do diálogo como mecanismo apto para a responsabilização compartilhada dos envolvidos no conflito, de maneira a permitir que os satisfaça integralmente fugindo da decisão imposta e definitiva advinda da cultura do ativismo judicial como exclusivo meio de tratamento de conflitos, como afirma Tauã Rangel.
NOTAS
1 – Estudante do Bacharelado Interdisciplinar de Humanidades na área de Concentração Em Estudos Jurídicos pela Universidade Federal da Bahia. Associada colaboradora da Associação Baiana de Defesa do Consumidor (ABDECON).
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 03 jan. 2014.
Algumas pessoas possuem a enorme capacidade de enfrentar adversidades, conflitos e traumas e sair deles recuperados. A esta capacidade se dá o nome de resiliência. Esse conceito veio da física e significa “a capacidade dos materiais de voltar à sua forma, quando são forçados a se deformar[1]”.
A proposta da resiliência consiste em enfocar e destacar recursos das pessoas e grupos sociais para seguirem em frente – uma perspectiva que desestabiliza algumas das teorias tradicionais da psicologia, que costumam enfatizar as enfermidades e o que está errado. O uso da metáfora da resiliência, nesse sentido, permite identificar os recursos de enfrentamento usados por indivíduos e comunidades para melhorarem suas condições de vida, mesmo que em circunstâncias ameaçadoras[2].
Na mediação de conflitos, a ideia de resiliência torna-se clara em razão do caráter prospectivo do seu procedimento, isto é, nesse meio não adversarial de tratamento de controvérsias, não se discutem fundamentos jurídicos, provas ou depoimento de testemunhas, tampouco abre-se espaço para o estabelecimento de culpa entre as partes. Com isso, estimulam-se os envolvidos a se concentrarem na busca de soluções para suas situações de insatisfação, com enfoque no futuro.
Desse modo, a mediação propõe ser diferente do objetivo buscado no processo judicial, que culmina com a imposição de um veredito às partes. A técnica da mediação volta seu olhar para soluções que atendam plenamente os interesses reais dos envolvidos, porquanto sua finalidade é apaziguar a lide sociológica composta de sentimentos, interesses e questões jurídicas. Nesse caminho, indispensável que o mediador estimule o seguir em frente entre os mediados, no que pode se afirmar, portanto, que a mediação promove a resiliência.
As ferramentas[3] para gerar mudanças possuem um lugar de destaque na mediação, pois são voltadas à demonstração da importância da construção do futuro entre os participantes. Ou seja, a resiliência pode ser incentivada pelo uso desses mecanismos, na qual se destaca o denominado “enfoque prospectivo”. Segundo o Manual de Mediação do Conselho Nacional de Justiça:
Enfocar no futuro é uma técnica que pode ser utilizada com dois objetivos. O primeiro seria aliviar o clima de atribuição de culpa, deixando de analisar como as questões problemáticas aconteceram no passado, e passando a analisar como a situação será resolvida de modo positivo. O segundo seria o de estimular uma parte a buscar uma solução. Nesse sentido, um exemplo de intervenção do mediador seria: “Tendo em vista que vocês sempre tiveram um bom relacionamento comercial, como você imagina que, como prestador de serviços, poderia evitar que uma situação como essa seja repetida em casos futuros?[4]
Utilizando a técnica do rapport na sessão de mediação, com vistas a estabelecer uma relação de confiança com os envolvidos, o terceiro imparcial estimulará os mediados para que se abram e percebam a necessidade de agirem cooperativamente e de ouvirem ativa e atentamente, em busca de opções possíveis para suas querelas.
Nesses termos, é importante a postura de perseverar, para que as partes não se sintam oprimidas pelas diferenças. Daí decorre o importante papel do mediador de conflitos. Ressalte-se que o sucesso da mediação depende, em grande parte, da perícia e habilidade do facilitador, cuja principal função é identificar a lide sociológica, separando os sentimentos, questões jurídicas e interesses, para estimular e favorecer o diálogo e o entendimento das partes em prol do futuro.
Além disso, a mediação ajuda a trabalhar habilidades que muitas vezes são desconhecidas, bem como revelar as forças internas para o enfrentamento dos conflitos e das controvérsias da vida, mostrando que é mais do que um simples mecanismo de solucionar conflitos; é também um caminho possível para fazer as pessoas perceberem que as encruzilhadas e adversidades são inevitáveis, mas que podem sair recuperadas delas, seguindo em frente. Afinal, como diz o famoso provérbio africano “árvore que enverga o vento não quebra”.
Notas e Referências:
[1] MELLILO, Aldo; SUÁRES OJEDA, Élbio Nestor (ORG). Resiliência: descobrindo as próprias fortalezas. Porto Alegre: Artmed, 2005, p.79.
[2] MELLILO, Aldo; SUÁRES OJEDA, 2005, p. 80.
[3] O Manual de Mediação Judicial do Conselho Nacional de Justiça explica detidamente o uso de 12 ferramentas e como elas podem gerar mudanças no comportamento das partes.
[4] CONSELHO NACIONAL JUSTIÇA. Manual de Mediação, 2009.
MELLILO, Aldo; SUÁRES OJEDA. Élbio Nestor (ORG). Resiliência: descobrindo as próprias fortalezas. Porto Alegre: Artmed, 2005.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ. Manual de Mediação de Conflitos, 2009.
Por Juliana Ribeiro Goulart, possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC-RS. Mestranda em Teoria e História no Direito (UFSC). Tem experiência na área da advocacia, com ênfase em Direito Processual, área em que é especialista pelo CESUSC. Atualmente ocupa o cargo de Assistente Jurídica da Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina e é pesquisadora na área da Mediação de conflitos. E Jéssica Gonçalves, Graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. Formada pela Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina. Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Regional de Blumenau – FURB. Pós-Graduada em Direito Aplicado pela Universidade Regional de Blumenau – FURB. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.
Fonte: Empório do Direito – 18/02/2017
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Recentemente, foi elaborado breve artigo pela Corte de Contas do Estado de São Paulo, de autoria de Sergio Siqueira Rossi, sobre a utilização da arbitragem pela Administração Pública. Dos pontos suscitados, um chama atenção pela sua contundência e pela possibilidade de equívocos interpretativos se analisado de forma desatenta. Em suma, o autor afirma ser “de fundamental importância que as Cortes de Contas atentem para a adequação da opção pela arbitragem e de seu processamento, de modo a coibir práticas que, ao final, mostrem-se danosas ao Erário, e, via de consequência, não preservem o interesse público“.
A problemática levantada demonstra certo receio de um Tribunal Arbitral se imiscuir em questões de ordem financeira e sobre a correta e eficiente destinação de receitas, ou criação de despesas. Todavia, não foi essa a intenção da reforma legislativa que incluiu a possibilidade de a Administração Pública utilizar a arbitragem como meio de resolução de conflito, haja vista ela poder ser a ferramenta mais adequada e condizente de acordo com a complexidade do caso.
O teor do artigo, não obstante a nobre intenção do autor em defender o erário público e o interesse público, é temerário em razão de sugerir que o Tribunal de Contas possa realizar o controle do que é decidido pela jurisdição arbitral. Contudo, não é dessa forma que a preocupação do autor Siqueira deve ser interpretada.
A uma, assim como há independência entre Cortes de Justiça (Poder Judiciário) e Cortes de Contas, há também independência entre Jurisdição arbitral e Tribunais de Contas, pois nem um nem outro pode se imiscuir no mérito do que cada Corte decide.
A duas, o julgamento das Cortes de Contas não se confunde com o realizado pelo Tribunal Arbitral, o qual profere julgamento equiparado, como bem dito por Siqueira, à decisão de natureza judicial. Isso por uma razão simples: a arbitragem substitui a jurisdição estatal no momento em que existir, concomitantemente, (i) anuência das partes para (ii) resolução de conflito de direito patrimonial disponível.
A função do Tribunal de Contas, como estipulado pelo caput do art. 70, da CF, é de realizar a “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas“. Ou seja, o conteúdo de seu julgamento é eminentemente técnico e especificamente sobre matérias de cunho orçamentário, financeiro e contábil das contas da Administração Pública.
Trata-se, portanto, de análise de compatibilidade entre destinação e criação de receitas e despesas com o orçamento público, com aquilo que foi permitido gastar. O julgamento com critérios de economicidade, no qual se inclui a apreciação da eficiência dos gastos públicos, também é feito para verificar se esses valores públicos foram bem gastos. Na hipótese de não ser, a Corte de Contas pode julgar irregular o ato, mas nunca apurar a conduta em si que ensejou as perdas, haja vista isso ser atribuição das Cortes de Justiça.
Nesse sentido, o receio mencionado pelo autor do artigo diz respeito aos possíveis reflexos da decisão arbitral em questão que envolva gastos públicos, como, por exemplo, temas atinentes a reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos, matérias passíveis de serem arbitráveis (direito patrimonial disponível).
Esses reajustes, havendo controvérsias, podem ser averiguados tanto pelo Judiciário como pela Arbitragem. Em ambos os casos o Tribunal de Contas pode apreciar seus reflexos na economicidade do cumprimento do contrato, mas nunca adentrar o mérito da decisão. O simples fato de ele zelar pela probidade e higidez do erário público não o autoriza a realizar controle de legalidade ou de mérito do que foi decidido por decisão judicial ou arbitral.
Em síntese, o controle a ser feito pelas Cortes de Contas restringe-se ao de legalidade, legitimidade e economicidade dos gastos públicos. O que for decidido pela via arbitral, repercuta ou não nas coisas públicas, sequer pode ser controlado pela jurisdição estatal, sendo essa lógica também aplicada ao Tribunal de Contas.
Por João Paulo Hecker da Silva, sócio do escritório Lucon Advogados.
Fonte: Migalhas – quinta-feira, 16 de fevereiro de 2017
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