AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Litígios e conflitos no setor portuário já podem ser resolvidos por mediação, sem necessidade de ação judicial. A Presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou nesta terça-feira a lei que autoriza o uso dos critérios de arbitragem para buscar uma solução pacífica e agradável para ambos em assuntos relacionados a portos. A nova lei regulamenta o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815/2013, que tenta dirimir os litígios. Mesmo nos contratos antigos, em que a arbitragem não estava prevista, será possível aplicar o novo mecanismo. A lei já passa a valer a partir de hoje, 9 de junho.
Foram inseridos na lei três casos em que a mediação de conflitos poderá ser aplicada. São eles:
a) inadimplência de obrigações contratuais por uma das partes;
b) assuntos relacionados a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos;
c) ausência de pagamento de tarifas portuárias ou obrigações financeiras ligadas a administração do Porto e/ou a Antaq.
A aplicação da Lei de Arbitragem, no entanto, seguirá algumas condições previamente estabelecidas. Por exemplo, será aplicada a lei brasileira para resolução do conflito, em língua portuguesa e realizada no Brasil, mesmo que haja empresas de outros países e sem prejuízo do processo especial. Outro dispositivo estabelece que questões que ultrapassem o montante de R$ 20 milhões somente serão arbitradas por um colegiado com no mínimo três profissionais.
Licitações e contratos mediados
As novas licitações e contratos firmados já virão com um parágrafo alertando sobre a possibilidade da arbitragem em caso de discordância de uma das partes. Se não concordar com a decisão proferida pelo árbitro, qualquer uma das partes terá até 45 dias para recorrer. As custas, no entanto, serão adiantadas pelo contratado assim que for aberto o procedimento. Caso ganhe a causa, a parte derrotada deverá ressarcir o contratado e pagar o restante referente aos honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento.
O chamado compromisso arbitral, documento que estabelece o chamado para a arbitragem, deverá conter, além do especificado no art. 10 da Lei nº 9.307/1996: o local onde se desenvolverá a arbitragem; a obrigatoriedade de que o árbitro ou os árbitros decidam a questão segundo as normas de direito material estabelecidas pela legislação brasileira aplicável; a obrigatoriedade de cumprimento das normas do decreto de hoje; o prazo para a apresentação da sentença arbitral, que não poderá ser superior a vinte e quatro meses, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes; a fixação dos honorários dos árbitros; e a definição da responsabilidade pelo pagamento.
Quem será o árbitro e até quando poderá ser paga? A União e suas entidades autárquicas serão representadas perante o juízo arbitral pela Advocacia-Geral da União – AGU e seus órgãos vinculados, conforme as suas competências constitucionais e legais. Se for condenada, a União pagará através de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.
Os valores arbitrados e devidos pelo contratado deverão ser quitados em até cinco anos, em prestações mensais que deverão começar a ser pagas em até 180 dias após a decisão final da arbitragem. Se houver renovação do contrato, por exemplo, o valor já ficará embutido no novo contrato, sem que haja influência de um possível reequilíbrio econômico-financeiro futuro.
Por Alveni Lisboa, jornalista e assessor de imprensa atuante na área do Direito, política e tecnologia. Especialista em Comunicação Política, Marketing Eleitoral e Gestão de Imagem na Web.
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
Afastando as discussões sobre a natureza jurídica da arbitragem como um negócio jurídico puro, um negócio processual ou ainda misto; sua instituição decorre de uma convenção entre dois agentes capazes. Eles convencionam submeter as controvérsias sobre seus direitos patrimoniais disponíveis à solução por meio de um procedimento privado, estabelecendo convencionalmente a arbitragem por meio de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória.
Não mais se cogita a discussão se a convenção de instituição de arbitragem decorreria de uma avença de “obrigação de fazer”, pois a Lei de Arbitragem de 1996, desde logo, autonomizou as disposições compromissórias, em seus artigos 4º (definição de “cláusula compromissória”) e 9º (definição de “compromisso arbitral”).
As partes elegem, em substituição ao direcionamento ao Judiciário, o julgamento de suas questões à arbitragem, definindo a aplicação dos meios de apreciação das questões (art. 2º), seja pela equidade, seja pelas regras de direito material, ou de princípios gerais de direito, ou ainda, de usos e costumes, inclusive por normas do direito internacional, além da escolha do próprio local da arbitragem que, salvo nos casos de incompetência absoluta, obriga os contratantes da arbitragem.
Em linguagem simples, a arbitragem se contrata por escrito, ajustada por pessoas capazes, entendendo-se como tal “aquelas que podem transigir” (Carlos Alberto Carmona), sobre qualquer objeto de que não trate de seus direitos patrimoniais indisponíveis, objetivando para a solução de suas pendências passadas, atuais ou futuras, com o emprego da equidade ou de regras e preceitos já existentes, ou então, pelas regras que as partes entendam elas como melhor aplicáveis para a solução das controvérsias.
Não se limita a “cláusula compromissória” apenas e tão somente ao marco que poderia aparentar conter o artigo 8º, ou seja, ao “contrato onde estiver inserta”, mas compreende todas as relações existentes entres as partes que especificadamente tenham sido visadas no ajuste, sejam elas de natureza contratual ou fática. O que se compreende com a redação do referido artigo 8º é o requisito do caráter contratual da cláusula compromissória, e o objeto da convenção e não simplesmente ao instrumento de contrato do qual poderiam se referir, ou não, se originaram as relações jurídicas existentes entre os convenentes.
Às partes impõem-se, contudo, os limites de não atentarem suas avenças à preservação dos “bons costumes” e à “ordem pública”, conforme parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Arbitragem, podendo ainda, convencionalmente, remeter o procedimento da arbitragem à condução de entidade especializada (artigo 5º), o que distinguirá a arbitragem da sua realização “ad hoc”.
A amplitude dos caminhos abertos pela Lei nº 9.307/96 permite que assuntos de alta tecnologia sejam tratados e apreciados com maior e mais especializada conjunção de regras, ou de provas e de apurações extraordinárias e especiais que sejam pertinentes, ao ver dos acordantes, para a melhor solução de seus questionamentos.
No caminho inverso, podem as contratantes procurar simplificar a via de solução de suas controvérsias, estabelecendo regras mais singelas e práticas, embora observado os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento entre as partes, da imparcialidade dos árbitros e da inexistência de restrição ao livre convencimento dos julgadores. As partes podem criar, nos limites da lei, normas contratuais e eleger as provas que serão instrumentalizadas no julgamento.
Assim enfatizando a liberdade de contratar e focando exclusivamente na amplitude permitida na Lei nº 9.307/96, que procura atalhar o longo e natural percurso da via contenciosa pública, certamente observando os limites que a lei impõe quanto à adoção de regras não atentatórias à ordem pública e aos bons costumes. Assim como à licitude do objeto da arbitragem e da disponibilidade patrimonial dos direitos controvertidos, a arbitragem se apresenta como via hábil para que as partes possam alcançar a extinção de suas questões segundo determinadas premissas e regramentos especiais por elas acordadas, elegendo os instrumentos e meios a serem utilizados. E podem mais ainda: eleger os limites e os caminhos de exclusividade da apreciação de certas e determinadas teses e provas que deverão incidir sobre os pontos contravertidos, assim como limitar os efeitos da decisão.
Esta flexibilidade de amplitude e, no reverso, da restrição do âmbito das questões, das matérias e das provas decorre do caráter convencional da arbitragem e a autorização constitucional de que tudo se pode convencionar, salvo existindo lei em contrário sob tais ajustes livres, observado o que se salientou quanto à natureza do direito patrimonial disponível, a licitude do objeto e a observância da ordem pública e os bons costumes. Poderá a arbitragem com mais precisão ou objetividade atingir a solução das controvérsias segundo o que melhor as partes entenderam, meio e forma de extinção de pendências.
Vale com isto dizer que questões decididas no Judiciário, tais como matérias de “demandas repetitivas” ou de “súmulas vinculantes”, ou normas de “repercussão geral”, poderão ser alijadas pelas partes expressamente no procedimento de arbitragem, eis que tais procedimentos dos Tribunais Superiores (STJ e STF), em princípio, vinculam e obrigam à observância as instâncias e julgamentos do Poder Judiciário, o que, assim, não ocorre com a arbitragem. As partes convencionam nos limites da liberdade de contratar o que deve e por quais meios serão dirimidas suas pendências controvérsias, pela alternativa do caminho ao Judiciário, com a observância das condições da Lei nº 9.307/96.
Embora tendo a sentença arbitral a mesma eficácia e força executiva da decisão proferida pela Justiça Estatal, contudo, é diversa a estrutura e organização da Justiça Pública e particular decorrente da Lei 9.307/96. Em ambas as esferas, os julgadores deverão ser também independentes, desvinculados e não impedidos, ambos deverão julgar o que é controverso pelas partes, ambos arcarão com o ônus ou com o mérito de aplicar a Justiça, apresentando as alternativas de julgamento a comum eficácia.
Entretanto, não se confundem porque se distinguem pela transitoriedade da sua jurisdição face a perenidade da Justiça do Estado. Contudo, ambas atuam no alcance da extinção das controvérsias com igual grau de executividade, mas sem a via arbitral carrear o acúmulo de julgamentos desproporcionais à capacidade da boa justiça do nosso Judiciário.
Esse caráter convencional da arbitragem, com flexibilidade que lhe é inerente e imposta pela Lei 9.307 de 1996, não veio ser alterado pela “nova Lei de Arbitragem” (13.129, de 26/5/2015). As alterações da recente lei não modificaram a natureza jurídica da arbitragem, vindo até reforçá-la na medida em que, em certos casos de inclusão da arbitragem numa sociedade anônima, facultou ao acionista dissidente retirar-se da companhia.
De fato esta Lei 13.129, fruto de estudos visando a atualização da Lei de 1996, mais uma vez, enfatiza o pressuposto da cláusula compromissória e do compromisso serem o instrumento para o alcance do caráter contratual da convenção de arbitragem preservando a liberdade contratual.
A Lei 13.129 preservou a liberdade das partes na escolha da área para a disputa das controvérsias e, além disso, ampliou o acolhimento da arbitragem para a solução de disputas no âmbito das relações societárias, com a vantagem de aproveitar a experiência da cláusula compromissória já, de algum tempo, em uso nas sociedades abertas do novo mercado da Bovespa.
Por Luiz Arthur Caselli Guimarães, sócio fundador do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2015, 9h00
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
No mundo pós-moderno, vem a calhar a obra imortal de Kafka, que superou o seu tempo e apresenta um painel rico em várias questões da vida atual. Direito, psicanálise, religião, são assuntos tratados com absoluta transparência e objetividade.
O percurso surrealista de Joseph K, no magnífico texto de “O Processo”, homem indefeso e incrédulo dentro de um sistema judicial anacrônico e corrupto, hierarquizado e inacessível, cruel e injusto, é o pano de fundo de uma ampla reflexão sobre o Judiciário que se iniciou no segundo pós-guerra e ainda não terminou.
No Brasil, a partir da Constituição de 1988, quando se redemocratizou o país, é que o Judiciário começou a ser demandado pela maioria da população brasileira. Essa explosão de demandas judiciais, funcionando como verdadeiro conduto de cidadania, teve reflexo imediato: a crise do Poder Judiciário.
Na verdade, essa pletora de novas ações representa uma medalha de duas faces. Se, por um lado, é verdade que nunca o Judiciário teve tanta visibilidade para a população, por outro também é verdadeiro que a qualidade dos serviços prestados decaiu muito, especialmente por falta de estrutura material ou de pessoal, além de uma legislação processual inadequada aos novos desafios institucionais.
Surge também o fenômeno da judicialização das relações políticas e sociais, assim também o tema da democratização do acesso à justiça.
De fato, a Constituição de 1988 inaugurou uma nova era de garantias aos direitos dos cidadãos, sobretudo no campo do acesso à justiça, de sorte que, no afã de conferir solução às mais diversas disputas, o País vem experimentando crescimento exponencial de demandas judiciais sobre as mais diversas controvérsias, sendo a judicialização uma característica desse fenômeno.
A partir dos primorosos estudos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (“Acesso à Justiça”, Editora Sergio Antonio Fabris, 2002), inúmeras contribuições para enfrentar o grave problema, dentre as quais se destacam: a) assistência judiciária gratuita; b) as ações coletivas; c) soluções alternativas à jurisdição.
Entre nós brasileiros, a lei da Ação Popular (4.717/65), lei da Ação Civil Pública (7.347/85), lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), lei dos Juizados Especiais (9.099/95) e lei da Arbitragem (9.307/96), dentre outras, são exemplos reais de tal preocupação.
O acesso à justiça, porém, não se limita ao ajuizamento de uma ação perante o Poder Judiciário, mas à garantia de entrada a um processo justo, sem entreves e delongas, e adequado à solução expedita do conflito. Isso porque a jurisdição estatal, como meio heterocompositivo, não raro torna os litigantes em vencedor e vencido e, longe de arrefecer os ânimos, pode estimular um ambiente de contendas entre as partes, fértil à deflagração de novas demandas.
Tendo isso em conta, percebeu-se que facilitar a comunicação entre os litigantes e garantir mais liberdade na discussão de suas desavenças contribui para a construção de uma solução consensual, com a vantagem de tornar as partes mais propensas em cumprir voluntariamente o acordado, bem como o almejado efeito de prevenir novos desentendimentos.
Um desses métodos autocompositivos é a conciliação, que consiste na intervenção de um terceiro imparcial que aproxima as partes, as escuta e auxilia, apontando-lhes as vantagens na celebração de um acordo que ponha termo àquela disputa. A conciliação tem se mostrado adequada em especial quando os litigantes não possuem qualquer vínculo social entre si, tais como em litígios envolvendo colisão de veículos, relações de consumo, dentre outras semelhantes.
A mediação, por seu turno, é um procedimento pelo qual um terceiro – imparcial e independente –, dotado de técnicas específicas e sem sugerir a solução, busca aproximar as partes e facilitar o diálogo entre si, a fim de que as partes compreendam a origem e as facetas de suas posições antagônicas, permitindo-lhes construir por si mesmas a resolução do embate, sempre de modo satisfatório. Ao ter por foco a reconstrução da relação abalada entre os litigantes, a mediação tem sido apontada como meio adequado de resolução de conflitos entre aqueles cuja convivência é necessária ou irá se perdurar ao longo do tempo, como sói ocorrer em questões envolvendo familiares, vizinhos, colegas de trabalho e de escola, dentre outros.
Por força dessas vantagens, a mediação paulatinamente vem sendo difundida em nosso País. Curiosamente, com o advento da lei de Arbitragem (l9.307/96), observou-se um número crescente de câmaras arbitrais também especializadas em mediação.
Não obstante a carência de marco legal regulatório específico, a verdade é que algumas leis esparsas indicam a possibilidade de resolução do conflito instaurado por meio da mediação, sem, contudo, definir ao certo sua metodologia. Como exemplo, o art. 4º, I, da lei 10.101/00, e o art. 11 e seus parágrafos, da lei 10.192/01.
Cumpre, pois, apresentar um breve histórico das iniciativas legislativas sobre o tema.
A primeira tentativa de encaminhar uma lei versando especificamente sobre a mediação foi apresentada em 1998 (PL 4.827/98), definindo o instituto como “a atividade técnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos” (art. 1º, caput), passível de ser utilizado antes ou no curso do processo judicial (art. 3º). O texto traz a possibilidade de homologação judicial do acordo obtido (art. 5º), a interrupção da prescrição e o impeço à decadência nas hipóteses em que o interessado requerer ao juízo a intimação da parte contrária para comparecer em audiência (art. 6º). A proposta teve por objetivo fixar as diretrizes fundamentais do procedimento, sem regulamentar todas as suas minúcias. Aprovado o projeto na Câmara dos Deputados, a proposição seguiu para o Senado Federal (PLC 94/02).
De outra parte, o IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual e a AMB – Associação de Magistrados Brasileiros, por uma equipe de seletos juristas, elaboraram um anteprojeto de lei sobre mediação, demonstrando que o debate sobre o tema também se fez presente no meio jurídico-acadêmico. As proposições desse anteprojeto foram amplamente discutidas durante o seminário “Mediação e Outros Meios Alternativos de Solução de Conflitos”, realizado em 17/3/03, no Auditório da EMERJ (Escola da Magistratura, no Rio de Janeiro), evento no qual tive a honra de participar como painelista.
Na verdade, diante da variedade de propostas legislativas e diversidade de abordagem da questão – relevante demais para o Judiciário brasileiro -, houve audiência pública promovida pelo Ministério da Justiça em 17 de setembro de 2003 e que resultou numa “versão única” entre o texto aprovado na Câmara dos Deputados e o anteprojeto elaborado pela equipe de juristas.
Encaminhada essa versão ao senador Pedro Simon, relator do projeto de lei então aprovado na Câmara dos Deputados, a CCJ do Senado Federal, em junho de 2006, acolheu as sugestões apresentadas na forma de um substitutivo, o qual também prestigiou algumas modificações. No mês seguinte, a proposta retornou à Câmara dos Deputados para análise do texto.
De um modo geral, o substitutivo aprovado pelo Senado Federal em 2006 descreve a mediação prévia ou incidental, judicial ou extrajudicial (art. 3º), admitindo-a “em toda a matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo” (art. 4º). Ressalta que o procedimento será sigiloso, em regra (art. 6º), e que o acordo obtido constitui título executivo extrajudicial e, homologado pelo juiz, terá eficácia de título judicial (arts. 7º e 8º). Consigna que os mediadores poderão ser judiciais e extrajudiciais, devidamente inscritos em registro de mediadores a ser mantido pelos Tribunais de Justiça locais (arts. 11 e 12), que também exercerão a fiscalização das atividades dos mediadores extrajudiciais (art. 18), ao passo que a fiscalização dos mediadores judiciais competirá às seccionais da OAB. Aponta as causas de impedimento dos mediadores (arts. 21 e 23), o que é considerado como conduta inadequada bem como causas de exclusão do registro de mediadores (arts. 24 e 25). Regula a interrupção da prescrição (arts. 29, parág. único, e 35, caput) e a obrigatoriedade da mediação incidental, salvo exceções que estabelece (art. 34), bem como prevê a dispensa do recolhimento de honorários aos beneficiários de assistência judiciária gratuita.
Contudo, este projeto não conseguiu avançar.
Em sequência, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ editou a resolução 125, de 29/11/10, indicando a mediação como meio de resolução de conflitos inserido na Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, a ser desenvolvida pelo próprio Conselho e pelos Tribunais do País, em parceria com outros órgãos e instituições com a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (art. 7º) e Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (art. 8º), destacando o importante papel na capacitação de mediadores (art. 12).
Nessa trilha, seguindo tendência inaugurada em 2008, o Senado Federal, por iniciativa do Presidente Renan Calheiros, instalou, em 3/4/13, uma comissão de juristas – que tive a honra de presidir -, com a finalidade de elaborar anteprojeto de lei de arbitragem e mediação. Após seis meses de trabalho intenso – em que foi garantida ampla participação ao público interessado –, foram apresentados dois anteprojetos de lei: um que propunha alterações na atual lei de arbitragem (PLS 406/13) e outro sobre mediação extrajudicial (PLS 405/13). A Comissão foi composta pelos juristas Adacir Reis, Adriana Braghetta, André Chateaubriand Pereira Diniz Martins, Caio Cesar Rocha, Carlos Alberto Carmona, Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Eleonora Coelho, Ellen Gracie Northfleet, Francisco Antunes Maciel Müssnich, Francisco Maia Neto, José Antônio Fichtner, José Roberto de Castro Neves, José Rogério Cruz e Tucci, Marcelo Henrique Ribeiro de Oliveira, Marcelo Rossi Nobre, Marco Maciel, Pedro Paulo Guerra de Medeiros, Roberta Maria Rangel, Silvia Rodrigues Pereira Pachikoski, Tatiana Lacerda Prazeres, Walton Alencar Rodrigues.
Outrossim, o Ministério da Justiça, concomitantemente, sob firme orientação do Secretário da Reforma do Judiciário, Flávio Crocce Caetano, instituiu comissão de juristas com o objetivo de formular proposta que subsidiasse a adoção de formas adequadas à solução célere de conflitos, e o resultado foi a elaboração de anteprojeto de lei de mediação que também passou a tramitar no Senado Federal (PLS 434/13). A contribuição do Ministro Luis Inácio Adams foi importante para inserir as questões envolvendo o poder público no sistema.
Analisando conjuntamente esses 3 projetos de lei (PLS 517/11, 405/13 e 434/13), a CCJ do Senado, sob a cuidadosa Relatoria do Senador Vital do Rego, apresentou substitutivo, sendo destaque os seguintes pontos:
(1) a mediação, extrajudicial ou judicial, pode ser utilizada para dirimir qualquer conflito que admita transação, salvo em questões relativas a filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição, recuperação judicial ou falência;
(2) a mediação extrajudicial independe de registro em cadastro de mediadores;
(3) os mediadores judiciais precisarão ser graduados há pelo menos dois anos, e cursar escola de formação de mediadores, competindo aos tribunais a manutenção de cadastro atualizados de mediadores habilitados;
(4) a medição considera-se instituída a partir da data em que é firmado o termo inicial de mediação – marco da suspensão do prazo prescricional –, encerrando-se com a lavratura de seu termo final;
(5) utilização da mediação em conflitos envolvendo órgãos da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federados;
(6) realização de mediação via internet ou qualquer outro meio que permita a transação à distância.
Encaminhado o projeto de lei à Câmara dos Deputados (PL 7.169/14), foi elaborado substitutivo pelo zeloso Deputado Sergio Zveiter, enfim aprovado há duas semanas passadas.
Remetido novamente ao Senado, o projeto foi finalmente aprovado no dia 2/6/15, esforço conjunto envolvendo os três Poderes e todos que participaram de sua elaboração, aguardando agora a sanção.
Em linhas gerais, o projeto guarda consonância com as demais sugestões que o precederam, e, ademais, busca conciliar o texto com a proposta de um Novo Código de Processo Civil.
Nesse particular, o substitutivo aprovado e que foi submetido a sanção presidencial contém em destaque os seguintes pontos:
(1) a mediação, extrajudicial ou judicial, pode ser utilizada para dirimir qualquer conflito que admita transação;
(2) a mediação extrajudicial independe de registro em cadastro de mediadores;
(3) os mediadores judiciais precisarão ser graduados há pelo menos dois anos, e cursar escola de formação de mediadores;
(4) a medição considera-se instituída a partir da data em que é firmado o termo inicial de mediação – marco da suspensão do prazo prescricional –, encerrando-se com a lavratura de seu termo final;
(5) é possível a utilização da mediação em conflitos envolvendo órgãos da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federados;
(6) é viável a realização de mediação via internet ou qualquer outro meio que permita a transação a distância.
Em conclusão, pode-se afirmar com segurança que as soluções extrajudiciais, em especial a arbitragem e a mediação, representam o avanço do processo civilizatório da humanidade, que, de maneira consciente, busca mecanismos de pacificação social eficientes. Indiretamente, carrega perspectiva de racionalidade para a jurisdição estatal, hoje assoberbada com o decantado volume de processos.
A mediação – mercê de demandar dos litigantes uma participação mais ativa na resolução de suas divergências – representa um significativo avanço como instrumento de pacificação social.
Por isso a fixação de um marco legal regulatório contribuirá inequivocamente para a promoção e assimilação da cultura de métodos adequados de solução de conflitos e carrega, a um só tempo, perspectiva de racionalidade para a jurisdição estatal, hoje assoberbada com o decantado volume de processos.
Por Luis Felipe Salomão, é ministro do STJ e presidiu a Comissão de Juristas do Senado encarregada de elaborar os projetos de atualização da lei de arbitragem e mediação.
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
O Senado aprovou nesta terça-feira (2) o projeto de lei que regulamenta a mediação. É um instrumento que ajuda a resolver conflitos sem que os interessados precisem ir à Justiça.
O Adivaldo é corretor de imóveis e quase entrou numa fria. Fechou um negócio, mas na hora do cliente pagar a comissão…
“Enrolou mais de dois meses e eu não recebi minha comissão”, contou Adivaldo José Nogueira, corretor de imóveis.
Orientado por um advogado, ele recorreu a uma mediação. Deu certo: “Dez dias eu já tinha recebido a primeira parcela dele, já foi citado tudo bonitinho. Foi muito rápido”, comemorou Adivaldo.
A mediação hoje é para casos como o do Adivaldo. Problemas do dia a dia. Contratos, brigas de família. Um mediador sempre tenta facilitar a negociação. Quando consegue, os dois lados saem ganhando. Chegam a um consenso e não precisam procurar a Justiça, onde a fila é gigantesca. São 100 milhões de processos esperando por uma decisão nos tribunais de todo o país.
A mediação é comum em países da Europa, nos Estados Unidos, na Argentina. No Brasil, funciona informalmente. O que vai mudar agora, com a aprovação no Senado da Lei de Mediação, é que ela vai ser muito mais usada. Por exemplo, em conflitos de desocupação de terra ou áreas urbanas. Mediadores vão ser formados. E centros de mediação vão ser criados em prefeituras, cartórios, empresas, nos Procons, onde couber.
O projeto demorou quatro anos para ser aprovado. Primeiro, no Senado, onde o relator foi o então senador Vital do Rego, do PMDB da Paraíba. Depois na Câmara, o relator foi o deputado Sérgio Zveiter, do PSD do Rio de Janeiro. Nesta terça-feira, a última votação, de novo no Senado, foi simbólica – e manteve o texto da Câmara integralmente. O ministro Luiz Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, um dos pais da proposta, acha que a aprovar a mediação é um grande avanço.
“Nós acreditamos que ela tem um potencial, essa lei, muito grande de desafogar o judiciário.”, Luis Felipe Salomão, ministro do Superior Tribunal de Justiça.
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
A intervenção de um terceiro para auxiliar na solução de conflitos entre duas ou mais partes é dos princípios mais antigos da organização do homem em sociedade. Em tempos remotos – e ainda hoje, em determinados modelos de arranjo social –, líderes comunitários, destacados por aspectos religiosos ou etários, e por inspirarem autoridade e respeito, eram naturalmente eleitos para promover a pacificação entre os seus.
No Japão, por iniciativa de um advogado brasileiro que atua como consultor do Consulado do Brasil nas cidades de Hamamatsu, Nagoia e Tóquio, ex-casais que não se encontram mais no mesmo território nacional estão resolvendo situações complexas extrajudicialmente e de forma não presencial. E por meio de plataformas virtuais online.
Recém-aprovada pelo Congresso Nacional, a primeira Lei de Mediação brasileira foi fruto de um trabalho que, após meses de intensos debates, apresentou ao país um anteprojeto moderno e fundamentado em padrões adotados internacionalmente. O objetivo primordial é justamente favorecer a cultura da pacificação, do consenso, em detrimento à cultura do litígio vigente em nossa sociedade. Para tanto, a nova lei estimula que divergências sejam resolvidas com o auxílio de um mediador, alguém capacitado e aceito pelas partes interessadas, evitando que esses conflitos cheguem aos tribunais, onde poderão se arrastar por meses e até anos.
Alguns países, como China, Japão, Estados Unidos, França e Argentina, tiveram experiências bem-sucedidas com mediação. No Brasil, iniciativas para favorecer a mediação começaram a surgir já em nossa primeira Constituição, de 1824. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), defensor assíduo de mecanismos de pacificação social, em 2010 apresentou um conjunto de normas visando à implementação de métodos consensuais de solução de conflitos para todos os tribunais do país. A Semana Nacional da Conciliação também tem sido uma importante cooperação da instituição à melhoria da nossa Justiça e à mudança da cultura do litígio.
A mediação extrajudicial cabe em diversas situações, sobretudo naquelas em que haja direitos disponíveis, como contratos e patrimônios. Poderá facilitar também a solução de conflitos indígenas e agrários e aqueles que envolvam o poder público, lembrando que a administração pública responde hoje por metade dos processos do Judiciário.
Além de proporcionar celeridade, a mediação promove aproximação entre as partes e lhes confere protagonismo. Ou seja, a chance de buscar soluções consensuais para suas próprias demandas, sem imposições e com total liberdade para argumentar e apresentar seu ponto de vista. Outro aspecto fundamental é que o mediador, diferentemente do árbitro, do juiz e até do conciliador, irá apenas conduzir os discordantes ao entendimento, de forma imparcial e sem interferências diretas.
Enquanto membro da comissão de juristas do Senado Federal, instaurada em 2013 para elaboração do marco legal da medição, tive a honra de ser o autor de uma de suas principais inovações, a mediação online. Imprescindível aos novos tempos e às novas formas de interação social, a modalidade online permitirá, por exemplo, que pessoas separadas por centenas de quilômetros de distância possam solucionar suas controvérsias extrajudicialmente e apoiadas por um mediador, utilizando plataformas virtuais.
Conectada às tendências da nossa sociedade, a Lei de Mediação pode oferecer grande contribuição ao País, agilizando e qualificando a solução de litígios e também valorizando a cultura da paz e do consenso. Ao apoiar os brasileiros na busca ativa pela resolução pacífica de seus conflitos, a nova lei constitui-se ainda como instrumento valioso na construção de sua cidadania.
Por Marcelo Nobre, advogado, ex-conselheiro do CNJ, membro da Comissão de Juristas de reforma da Lei de Arbitragem e Mediação do Senado Federal.
Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2015, 18h57
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
O Senado aprovou nesta terça-feira (2) projeto de lei que regulamenta as modalidades de mediação judicial (recomendada pelo juiz) e extrajudicial (por convite de uma parte à outra) como forma alternativa para a solução de conflitos. O texto já havia sido aprovado pelos senadores no fim de 2013, mas como houve alteração na Câmara, teve de passar por nova análise do Senado. Com a aprovação, o projeto segue para sanção presidencial.
Na mediação, as partes envolvidas no conflito conservam seu poder de decisão e cabe ao mediador facilitar o entendimento entre elas. Como não dependem de sentença de juízes, o procedimento geralmente é mais rápido e alivia a sobrecarga do Judiciário.
A mediação deve ser necessariamente aceita por ambas as partes, sendo que ninguém é obrigado a submeter-se ao procedimento, caso não queira.
De acordo com o projeto, o mediador extrajudicial pode ser “qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer a mediação”. Já o mediador judicial, precisa ser graduado em curso superior há pelo menos dois anos, além de ter capacitação em instituição reconhecida pela Escola Nacional de Formação de Magistrados ou pelos próprios tribunais.
O prazo máximo de duração de uma mediação judicial será de 60 dias, de acordo com o texto, podendo haver prorrogação pelo mesmo período quando as partes, em comum acordo, assim decidirem.
Já no procedimento extrajudicial não haverá prazo, segundo a proposta. O processo será considerado encerrado quando se alcançar o acordo ou quando o mediador ou umas das partes entender que a busca pelo consenso é inútil.
O texto também prevê a criação, pelos próprios Tribunais de Justiça, de centros judiciários de solução de conflitos. O projeto prevê que todos os processos nos quais for identificada a possibilidade de mediação sejam encaminhados para estes centros.
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
O Plenário do Senado aprovou nesta terça-feira (2/6) proposta que regulamenta a mediação judicial e extrajudicial para solução de conflitos no país. O texto já havia passado na Câmara dos Deputados em abril e vai agora para sanção da presidente Dilma Rousseff (PT). O Projeto de Lei 517/2011 define a mediação como atividade técnica exercida por pessoa imparcial, sem poder de decisão, que auxilia as partes envolvidas a encontrarem soluções consensuais.
Votado em regime de urgência, o texto estabelece que qualquer conflito pode ser mediado, inclusive na esfera da Administração Pública. Ficam de fora casos que tratarem de filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição, recuperação judicial ou falência. As partes têm direito de ser acompanhadas por advogado ou defensor público.
A proposta permite que a mediação se torne a primeira fase de um processo judicial, antes de qualquer decisão. Quando processos forem protocolados no Judiciário, o juiz poderá enviar cada caso ao mediador judicial, e a negociação poderá durar 60 dias. O processo fica suspenso, mas não impede que o juiz ou árbitro conceda medidas de urgência. E ninguém deve ser obrigado a adotar o procedimento.
Na esfera extrajudicial, qualquer pessoa com confiança das partes poderá ser mediador, sem precisar se inscrever em algum tipo de conselho ou associação. Também não há prazo para que o diálogo seja concluído.
Até hoje não existe nenhuma legislação específica sobre o tema. Vale apenas uma norma do Conselho Nacional de Justiça e cláusulas de contratos privados.
“Essa ferramenta já era praticada no Brasil. O que faltava era um marco legal que gerasse segurança jurídica e cultura de mediação. É uma forma rápida, mais barata e que amplia a possibilidade de consenso entre as partes”, avalia Roberto Pasqualin, sócio do PLKC Advogados e presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima). Entre os avanços, Pasqualin aponta que o mediador judicial agora deverá ser remunerado, tornando esse tipo de trabalho mais profissional.
Nova fase
Para o governo federal, a aprovação conclui a segunda etapa da reforma do Judiciário, em alusão às mudanças iniciadas em 2004, com a Emenda Constitucional 45. “Com a sanção do novo Código de Processo Civil e da Lei da Arbitragem [também em 2015], temos um pacote que vem mudar a cultura jurídica do nosso país”, afirma o secretário Flavio Crocce Caetano, que comanda a Secretaria de Reforma do Judiciário, vinculada ao Ministério da Justiça.
O governo esperava ver a lei em vigor em 2014, previsão que acabou atropelada pelo ano eleitoral. Mesmo assim, Caetano diz que a aplicação de métodos consensuais no Brasil deve seguir tendência de outros países que conseguiram reduzir o estoque da Justiça. Segundo ele, a redação atual já segue o novo CPC e agrada a comunidade jurídica.
“O Senado e a Câmara dos Deputados estão de parabéns por terem entregue ao país sua primeira Lei de Mediação”, disse o advogado Marcelo Nobre, que integrou a comissão de juristas responsável pelo anteprojeto. “Não se trata de qualquer lei, mas de uma lei evoluída. Entre tantas coisas, posso destacar a previsão de que as partes façam a mediação online. Uma lei do século XXI”, afirma.
Na opinião do presidente da Associação Brasileira de Árbitros e Mediadores (Abrame), Áureo Simões Junior, as novas regras são positivas porque não fazem muitas restrições nem exigem formação específica do mediador. “Mediador bom é aquele que tem a confiança das partes”, diz. Para ele, o modelo traçado na lei é parecido com o usado nos Estados Unidos. Com informações da Agência Senado.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2015, 19h32.
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
No último dia 26 de maio foi finalmente sancionado o texto legal que aperfeiçoa o instituto da arbitragem — Lei 13.129/2015 —, tão aguardado pela nossa comunidade jurídica.
Apenas para recordar, esse novel diploma originou-se do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas, criada pelo Senado Federal, cujo trabalho teve início em abril de 2013, sob a presidência serena e segura do eminente ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão, que se empenhou pessoalmente na defesa das propostas, então apresentadas à Câmara Alta (PLS 406/2013).
Importa ainda ressaltar que, a despeito de ter sido preservada, de um modo geral, a estrutura da vitoriosa Lei 9.307/96, marco legislativo da arbitragem brasileira, dentre as novidades então aprovadas pelo Congresso Nacional, merecia destaque a ampliação objetiva da arbitragem, autorizando a utilização desta para dirimir conflitos nas relações de consumo e, ainda, no âmbito de determinadas relações jurídicas individuais de natureza trabalhista.
Reiterando, nesse particular, o quanto já tive oportunidade de revelar em precedente artigo, tal aperfeiçoamento da arbitragem, implicativo de maior prestígio deste mecanismo adequado de solução das controvérsias, obteve consenso praticamente unânime entre os componentes da referida Comissão de Juristas, que contou, inclusive, neste particular, com o apoio de muitos outros estudiosos e segmentos das mais variadas entidades da sociedade. Com efeito, diante do espírito republicano que norteou a direção dos trabalhos de elaboração do respectivo anteprojeto, muitas opiniões foram colhidas e sopesadas, não se registrando qualquer objeção mais séria contra a mencionada ampliação do raio objetivo de incidência da arbitragem.
E, assim, no tocante ao que ora interessa, a redação originalmente proposta, que restou aprovada no Congresso, era a seguinte: “Art. 4º… § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado. § 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição. § 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.
Cumpre observar que durante a tramitação do respectivo processo legislativo, no Senado e na Câmara, não houve também proposta alguma de emenda visando a suprimir o indigitado alargamento da arbitragem. A novidade passou incólume pelo nosso Parlamento.
Daí, a expectativa praticamente certa de que a sanção presidencial não ofereceria qualquer censura aos supra transcritos dispositivos.
Não obstante, para perplexidade de todos, foram eles vetados!
Infere-se da Mensagem 162, de 26 de maio, da Presidência da República ao Presidente do Senado Federal, as razões dos vetos, apresentadas, respectivamente, pelo Ministério da Justiça e pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, as quais, com o devido respeito, despontam absolutamente inconsistentes.
No que se refere aos parágrafos 2º e 3º do artigo 4º, acima transcritos, a justificativa oferecida é a seguinte: “Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”. Nada mais!
Definitivamente, a redação desse argumento, à guisa de “razões dos vetos”, evidencia (ainda, com respeito) de duas uma: ou seu autor não leu com a devida atenção o texto legal proposto, ou então não o entendeu!
E isso, porque, como resulta evidente, a exemplo do que já vinha disciplinado na Lei de Arbitragem, a alteração agora proposta e que restou vetada também não disciplina os contratos de consumo que não sejam por adesão. Em outras palavras, continua regrando apenas as relações de consumo celebradas por meio de contratos de adesão, todavia agregando expressamente uma valiosa proteção ao consumidor.
Como acima visto, de conformidade com a redação do aludido parágrafo 3º, “a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição”. Assim sendo, retrocesso, na verdade, é impedir que o consumidor passe a dispor da arbitragem, inexistindo a possibilidade de qualquer abuso, visto que deteria ele o monopólio exclusivo da opção por um outro caminho, podendo inclusive aceitar ou simplesmente desprezar o juízo arbitral instaurado pelo outro contratante.
Igualmente, não se sustenta o veto ao parágrafo 2º do artigo 4º, partindo-se do pressuposto — aliás, óbvio — de que nem todo contrato de adesão encerra relação de consumo! O equívoco contido na justificativa dispensa, a proposito, maiores considerações.
Já no que concerne ao parágrafo 4º, a conclusão é a mesma, vale dizer, cotejando-se a redação vetada com a razão do veto, não faz qualquer sentido, até porque confunde igualdade formal com igualdade substancial, cuja distinção de há muito foi formulada, entre nós, por Rui Barbosa, na famosa Oração aos Moços.
Eis os termos da justificativa: “O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.
Não, não e não!
Assim como o parágrafo 3º, a redação do parágrafo 4º é claríssima: em relação aos apontados empregados qualificados pelos cargos especificados, “poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.
Como é possível entrever “perigo” para a generalidade dos trabalhadores “que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”?!?
Ademais, o próprio Tribunal Superior do Trabalho reserva tratamento diferenciado aos trabalhadores executivos, diretores e administradores, que exercem altos cargos nas empresas, até mesmo nos termos da Súmula 269: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.
Ora, como é fácil observar, todas as razões declinadas para fundamentar os aludidos vetos afastam-se, sem exceção, da literalidade dos dispositivos legais, ao mesmo tempo em que ostentam lamentavelmente uma visão distorcida da realidade.
Em suma: os vetos conspiram contra o futuro promissor da arbitragem! Como diz um velho, simples e sábio provérbio: “é muito mais fácil destruir do que fazer”!
Só nos resta torcer para que o bom senso prevaleça, na oportuna votação a ser realizada, a teor do disposto no artigo 66, parágrafo 4º, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, com a expectativa da integral rejeição dos referidos vetos.
Por José Rogério Cruz e Tucci, advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2015, 10h34
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
No dia 26 de maio deste ano foi sancionada a Lei 13.129. Importa frisar, desde logo, que não se trata de uma nova lei de arbitragem, mas tão somente de um diploma com a finalidade de realizar atualizações pontuais. No texto, é possível perceber a preocupação em preservar o sistema instituído pela Lei 9.307/96 e viabilizar a necessária modernização, a fim de compatibilizar o instituto da arbitragem com os anseios da sociedade contemporânea, juntamente com o texto e os princípios contidos no novo Código de Processo Civil e com a jurisprudência dominante nos tribunais superiores.
Adequar um meio de resolução de demandas às características e necessidades de nossa sociedade torna-se um benefício ímpar, de grande importância para a busca da efetividade processual. Entretanto, apesar do evidente avanço realizado, perdeu-se uma excelente oportunidade obter a extensão positiva concreta a diversas espécies de demandas tão comuns hodiernamente. Quando do projeto da lei de reforma, havia previsão de disciplinar o uso da arbitragem nas relações com a Administração Pública (artigo 1°, parágrafo 1°)[1], nos contratos de adesão e nos consumeristas[2] (artigo 4°, parágrafos 2° e 3°) e nas relações trabalhistas[3] (artigo 4°, parágrafo 4°). No entanto, as três últimas hipóteses foram vetadas pela Presidência da República por entender que a relação jurídica ontologicamente desequiparada impediria a previsão de cláusula de compromisso arbitral[4].
Estes vetos formam o objeto de reflexão do presente texto.
Nesse sentido, primeiramente é bom lembrar que a arbitragem é um mecanismo alternativo de solução de conflitos, que, numa definição singela, porém precisa, é “a prática alternativa, extrajudiciária, de pacificação antes da solução de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponíveis, fundada no consenso, princípio universal da autonomia e da vontade, através da atuação de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiança e escolha das partes em divergência”[5]
Ressaltamos, assim, a lição de Mauro Cappelletti ao tratar do acesso à justiça quando afirma que “a ‘terceira onda’ vai muito mais além dessas formas de simplificação dos procedimentos e dos órgãos de justiça. Muito importante é a substituição da justiça contenciosa por aquela que denominei de justiça coexistencial, isto é, baseada em formas conciliatórias”[6].
Portanto, a desjudicialização das relações jurídicas é, sem dúvida alguma, um caminho a ser trilhado na perspectiva evolutiva da jurisdição. Encontrar uma forma efetiva e ótima de resolver conflitos é um dos principais objetivos do legislador, sendo facilmente identificável na parte geral das normas fundamentais do novo CPC, mais especificamente no seu artigo 3°[7].
Ao limitar o âmbito de utilização da arbitragem, ocorre, a um só tempo, um óbice desarrazoado a parcela significativa da população de ter acesso a uma justiça especializada e célere, bem como se retira a possibilidade de desafogo do Judiciário – classicamente abarrotado desse tipo de demandas – e, por último, acaba por enfraquecer um instituto tão importante.
Conforme já lembrado, a arbitragem é uma alternativa para auxiliar na resolução de demandas e deve seguir princípios específicos do direito processual, como ampla defesa, contraditório e a imparcialidade do árbitro[8]. Dessa forma, é de se concluir que o juízo arbitral deverá atuar no interesse da justa resolução da lide, em posição equidistante das partes, não havendo espaço para presunção de prejuízo prévio.
Importante rememorar que a arbitragem é cabível quando o objeto da discussão for relativo a direitos patrimoniais disponíveis e envolver pessoas capazes[9]. Então, é completamente irrelevante o vínculo estabelecido entre as partes para análise do juízo arbitral, visto que o próprio ordenamento jurídico explicita os limites da intangibilidade sobre a qual não incide o instituto. Presumir in abstrato pela sua incompatibilidade com esses tipos de relações leva ao equívoco de classificar qualquer conflito dessa natureza como intransigível, gerando uma contrariedade sistêmica, tendo em vista que o ordenamento prevê a plena validade de realização de acordo extrajudicial nesses casos, mesmo havendo maior autonomia e menor controle estatal nessa espécie de negociação.
Outro ponto relevante é a autonomia da vontade dos litigantes. A premissa de que a relação é desigual não leva à conclusão necessária de inexistência de escolha voluntária e livre da parte considerada mais fraca. A lógica, em verdade, é inversa: quanto mais célere e especializado o procedimento, maior será a vantagem para todos os envolvidos. Ainda em reforço a essa questão, não se pode olvidar que o consumidor ou o trabalhador ou mesmo o aderente queiram realmente que seu caso futuro seja resolvido por um terceiro diferente do Judiciário. Portanto, fechar essa via na defesa do mais fraco tem o potencial de acabar prejudicando-o[10].
Por seu turno, o argumento de que todo contrato dessa natureza passará a constar a cláusula arbitral também não se sustenta, haja vista que a arbitragem é uma via custosa e sua escolha passa pela observância da justiça gratuita dos juizados especiais e da justiça trabalhista, hipóteses em que o empresário sopesará os fatores econômicos para propor a cláusula.
Por fim, o veto impede o fortalecimento de um instituto criado para desafogar o Judiciário, que vive uma crise de prestação de sua função constitucionalmente determinada, também pelo fato de ter que analisar inúmeros processos que chegam até ele diariamente. Tem-se, consequentemente, o esvaziamento de um de seus fundamentos de criação, marchando na contramão da lógica de incentivo desejável e recomendável de utilização de vias alternativas e facilitadoras da prestação jurisdicional.
A distinção de relações jurídicas tem, ainda, o efeito de atribuir à arbitragem uma imagem social ruim no quesito de busca da justiça, pois a intervenção presidencial claramente desqualifica a justeza da sentença arbitral, apontando uma inexistente falta de compatibilidade e de capacidade na resolução de conflitos envolvendo relação jurídica de presumidamente desequilibrada.
Todavia, não se pode ignorar o avanço legislativo, que foi de extrema importância e deve ser aplaudido, ainda que não se tenha caminhado tanto quanto o planejado, é preciso festejar as inovações mantidas que certamente contribuirão de sobremodo na solidificação de um instituto tão importante quanto a arbitragem.
[1] Artigo 1º (…) parágrafo 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. parágrafo 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.
Artigo 2º (…) parágrafo 3º As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.
[2] Artigo 4º (…) parágrafo 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado. parágrafo 3º Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição.
[3] parágrafo 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição.
[4] Razões dos vetos
“Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”.
“O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.
[5] LIMA. Cláudio Vianna de. A arbitragem no tempo, o tempo na arbitragem, in A Arbitragem na Era da Globalização, livro coordenado pelo professor José Maria Rossani Garcez, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 5.
[6] CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de Reforma do Processo nas Sociedades Contemporâneas, Revista Forense n 318 pp. 119/128. A citação encontra-se à pp. 123/124.
[7] Lei 13.105/2015: Artigo 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
parágrafo 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
parágrafo 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
parágrafo 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
[8] Lei 9.307/1996: Artigo 21. (…)
parágrafo 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
[9] Lei 9.307/1996: Artigo 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
[10] Nesse sentido de ações de boas intenções e consequências ruins, ver artigo de Rodrigo Naumann e José Vicente Santos de Mendonça disponível em http://jota.info/de-boas-intencoes-e-maus-resultados, publicado em 05/02/2015.
Por Irapuã Santana do Nascimento da Silva é assessor de ministro no Supremo Tribunal Federal, procurador do município de Mauá (SP), professor da pós-graduação da Uniceub e mestrando em Direito Processual na UERJ e Humberto Dalla Bernardina de Pinho é promotor de Justiça no Rio de Janeiro e professor adjunto de Direito Processual Civil na Uerj e na Unesa
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de junho de 2015, 10h07
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era de garantias aos direitos dos cidadãos, sobretudo no campo do acesso à justiça, de sorte que, no afã de conferir solução às mais diversas disputas, o País vem experimentando crescimento exponencial de demandas judiciais sobre as mais diversas controvérsias, sendo a judicialização uma característica desse fenômeno.
Entretanto, o crescimento da sociedade e sua complexa estruturação num mundo globalizado orientaram a adoção de um modelo temperado de divisão de tarefas – que conferisse alternativas seguras para a solução de conflitos, com facilitação do acesso à justiça.
A implementação de instrumentos de pacificação social eficientes, mas que não desvirtuem os ideais de justiça, permite a desobstrução do Judiciário, mantendo as garantias sociais exigidas. São inúmeros os exemplos de práticas bem-sucedidas no mundo, envolvendo, dentre outros, a mediação e a arbitragem.
A arbitragem – método em que os litigantes atribuem a um terceiro a decisão do conflito – está regulada no Brasil pela Lei 9.307, de 1996. Com o seu reconhecido texto dinâmico, deflagrou uma forte tendência do uso desse mecanismo, que passou a ser observada em diplomas legislativos posteriores. Curiosamente, com o advento da Lei de Arbitragem, observou-se um número crescente de câmaras arbitrais também especializadas em mediação.
O Projeto de atualização da Lei da Arbitragem, convertido na Lei 13.129, de 26 de maio de 2015 – produzido pela Comissão de Juristas indicada pelo Senado Federal em abril de 2013 –, estabeleceu a plena utilização do instituto para a administração pública. Um salto enorme para solucionar rapidamente litígios a envolver o poder público, diminuindo a presença, no Judiciário, daquele que é o maior litigante judicial. Ademais, a possibilidade da arbitragem em contratos públicos, com a garantia de árbitros especializados nas diversas questões da infraestrutura, carrega a perspectiva de atrair grandes investimentos, nacionais e internacionais.
Ainda, a nova lei dispôs sobre a utilização desse instituto para dirimir conflitos societários, com cláusula a ser instituída por assembleia de acionistas, assegurado o direito de retirada aos sócios minoritários, o que permitirá solucionar, rapidamente, tais impasses, que, muitas vezes, acabam paralisando grandes empresas.
Foram atualizados os procedimentos, regulada a prescrição e a forma da sentença arbitral, dispondo-se também sobre medidas cautelares, ou tutelas de urgência.
Houve veto em dois pontos, que ainda serão analisados pelo Senado Federal: arbitragem para os contratos de consumo por adesão e para os contratos trabalhistas, em cargos de elevada hierarquia nas empresas. Em ambos os casos, só quando o consumidor ou trabalhador tivessem a iniciativa de instituir a arbitragem.
Por outro lado, a mediação, ainda carente de um marco legal regulatório específico, é um procedimento autocompositivo pelo qual um terceiro – imparcial e independente –, dotado de técnicas específicas e sem sugerir a solução, busca aproximar as partes, facilitando-lhes o diálogo para que compreendam a origem e as facetas de suas posições antagônicas e construam a resolução do embate, com o almejado efeito de prevenir novos desentendimentos. Nesse contexto, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 125, em outubro de 2010, indicando a mediação como meio de resolução de conflitos.
Nesse particular, o substitutivo aprovado na CCJ, de autoria do deputado federal Sergio Zveiter (PSD-RJ) e que será votado em definitivo no Plenário do Senado em 2 de junho de 2015, vem sendo trabalhado em conjunto pelo Ministério da Justiça e pela Comissão de Juristas do Senado.
Estão em destaque os seguintes pontos: a mediação, extrajudicial ou judicial, pode ser utilizada para dirimir qualquer conflito que admita transação; a mediação extrajudicial independe de registro em cadastro de mediadores; os mediadores judiciais precisarão ser graduados há pelo menos dois anos e cursar escola de formação de mediadores; a medição considera-se instituída a partir da data em que é firmado o termo inicial de mediação – marco da suspensão do prazo prescricional –, encerrando-se com a lavratura de seu termo final; é possível a utilização da mediação em conflitos envolvendo órgãos da administração pública direta e indireta de todos os entes federados; é viável a realização de mediação via internet ou qualquer outro meio que permita a transação a distância.
Em conclusão, pode-se afirmar com segurança que as soluções extrajudiciais, em especial a arbitragem e a mediação, representam o avanço do processo civilizatório da humanidade, que, de maneira consciente, busca mecanismos de pacificação social eficientes. Indiretamente, carrega perspectiva de racionalidade para a jurisdição estatal, hoje assoberbada com o decantado volume de processos.
Por Flávio Crocce Caetano é secretário da Reforma do Judiciário e Luis Felipe Salomão é ministro do Superior Tribunal de Justiça e presidiu a comissão de juristas do Senado que elaborou o anteprojeto de atualização da Lei de Arbitragem
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2015, 13h33
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!