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Foi sancionada na noite desta terça-feira (26/5) a reforma da Lei de Arbitragem. O texto foi assinado pelo vice-presidente da República, Michel Temer, no exercício da Presidência. A aprovação saiu com três vetos: à previsão da arbitragem para causas trabalhistas, para relações de consumo e para litígios relacionados a contratos de adesão. Os vetos podem ser derrubados pelo Congresso Nacional.

O texto será publicado no Diário Oficial da União desta quarta-feira (27/5) e só então será publicada a mensagem de vetos. O que foi divulgado pelo Palácio do Planalto é a íntegra do projeto tal qual saiu do Senado com grifos nos parágrafos vetados – clique aqui para ler.

A reforma da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) é uma grande demanda de todos os setores da área jurídica. Por ser um meio de resolução de conflitos extrajudicial, o efeito direto é desafogar o Judiciário de muitas questões que não precisam da decisão de um juiz. Com a aprovação da nova lei, a expectativa é que o uso do instituto seja ampliado.

O veto aos três parágrafos foi considerado um retrocesso por quem acompanha de perto a discussão. Entretanto, a sanção à maior parte do texto foi comemorada.

A nova lei prevê, por exemplo, o trâmite mais rápido dos processos arbitrais e permite o uso do instituto em litígios relacionados a contratos públicos. O texto também dá ao Judiciário o poder de conceder medidas cautelares para determinar que determinado conflito seja resolvido por meio de arbitragem.

O capítulo das cautelares foi especialmente comemorado pelo Judiciário. A permissão de liminares para assegurar a arbitragem já é jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mas ainda é aplicada de forma considerada tímida por especialistas no assunto.

A arbitragem é uma saída importante para o assoberbamento dos trabalhos do Judiciário, mas também é fundamental por sua celeridade. O novo ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin, por exemplo, dedicou boa parte de sua carreira à arbitragem. Quando passou pela sabatina no Senado, contou que a arbitragem mais demorada de que participou durou dois anos, entre a instrução processual e a sentença.

O projeto de reforma da Lei de Arbitragem tramitava no Congresso desde 2013. Foi elaborado por uma comissão de juristas presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça.

Por Pedro Canário, editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2015, 22h42

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Em uma breve anedota, intitulada A Aplicação da Lei, Bertolt Brecht narra um preceito jurídico da antiga China, em que juízes de províncias distantes eram convidados para julgar grandes processos. Além de reduzir os fatores que, porventura, influenciariam o julgador, ao precisarem ouvir todos os relatos novamente, os juízes não se deixariam levar pela ingenuidade em relação ao conhecido, ou pelo receio de fazer inimigos em seu ambiente. Trazemos as sempre valiosas lições de Brecht para introduzir a arbitragem envolvendo a administração pública, direta ou indireta, tema muito em voga atualmente no Brasil e no mundo, principalmente pelo volumoso número de arbitragens de investimento.

Com o objetivo de aumentar o fluxo, então modesto, de investimentos para as nações em desenvolvimento, os participantes do mercado internacional buscaram, durante os anos 60-70, criar um instrumento que neutralizasse parte dos obstáculos que os investidores vinham enfrentando notadamente nos países em desenvolvimento.

Dentre tais obstáculos, o de maior relevância era a carência de proteção do investimento para o caso de atos arbitrários no país de acolhimento. Devido às teorias jurídicas como, por exemplo, da imunidade jurisdicional dos estados soberanos, na ocorrência de litígio o investidor estrangeiro teria que procurar os tribunais do próprio estado investido. Desse modo, dificilmente conseguiam alcançar a efetividade necessária dos assuntos internacionais, quando não expostos a outras influências.

Foi, então, que se criou, por meio da Convenção de Washington, um novo tipo de arbitragem, específica para a proteção do investimento estrangeiro: o Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID).

Paralelamente, diferentes países procuraram estreitar as suas relações por meio de tratados bilaterais de investimentos, pelos quais concordaram em atribuir direitos de proteção mútua, semelhantes aos estabelecidos na Convenção de Washington. Esses tratados foram criados com o principal objetivo de promover investimentos de maneira eficiente, assim como o fizera o ICSID, mas de maneira ainda melhor, uma vez que permitem customizar os seus dispositivos de acordo com as necessidades de cada nação e investidores respectivos.

Desde o seu surgimento, os acordos bilaterais de investimento expandiram-se, chegando a mais de 2,5 mil tratados do tipo no mundo inteiro. Na Comunidade Europeia, por exemplo, mais de 1,5 mil tratados bilaterais de investimentos estão em vigor, possibilitando aos investidores desses países acessarem novos mercados como, por exemplo, aqueles de Estados cujo retorno sobre o capital investido é mais atraente.

Cenário nacional
Na contramão dessa tendência, o Brasil nunca manifestou interesse em aderir ao movimento. Diversas são as razões pelas quais o país se mantém reticente em assinar a referida Convenção de Washington. Dentre elas, está o fato de que o Brasil nunca encontrou dificuldades em atrair investimentos, talvez porque a segurança jurídica outorgada a investidores estrangeiros fosse compatível com a rentabilidade do investimento.

Além do tratamento dispensado aos estrangeiros pelo Poder Judiciário ser considerado satisfatório, os instrumentos pelos quais os investidores operacionalizam os seus investimentos em setores privados tradicionalmente incluem, dentre os seus dispositivos, uma convenção de arbitragem, de modo que o estrangeiro reconheça, ali, um campo neutro.

Apesar de sua ampla utilização entre particulares, a arbitragem em contratos envolvendo a administração pública, direta ou indireta, ainda encontrava sombras de resistência. Foi justamente em função disso que a comissão de advogados e professores, presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, após uma discussão ampla e democrática, manteve a estrutura e a substância da lei vigente e propôs alteração aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem.

Buscando endereçar os princípios jurídicos que regulam a administração pública, como o da legalidade e publicidade, que haviam sido objeto de críticas quando da discussão acerca da possibilidade de a administração pública se submeter à arbitragem, a Comissão propôs a inclusão ao artigo 1° da Lei de Arbitragem o seguinte parágrafo: “A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. De igual maneira, propôs que se incluísse no artigo 2º o parágrafo 3, que endereça especificamente o princípio da publicidade, a saber: “§ 3º As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”

A publicidade da arbitragem envolvendo o estado tem sido objeto de grandes debates no âmbito internacional e merece um artigo exclusivo para endereçá-la, o que virá em breve.

Outra grande dúvida acerca da arbitrabilidade dessas questões seria a capacidade do agente da administração pública para assinar uma convenção de arbitragem, tendo esse ponto justificado a inclusão do §2° no artigo 1 para dizer: “A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”

Embora a doutrina e a jurisprudência, em sua maioria, já entendessem que a arbitragem envolvendo tais entes estivesse amplamente autorizada, mesmo em respeito aos princípios que sobre eles se aplicam, ainda se encontrava resistência por parte de alguns setores, notadamente dos respectivos Tribunais de Contas. Com as inclusões aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem, a Comissão buscou endereçar tais resistências e extinguir as dúvidas.

Ainda que o principal foco dessas alterações tenha sido o mercado interno, sem dúvida agrega valor também à segurança jurídica percebida por investidores estrangeiros. Se, por um lado, o Brasil ainda reluta em ratificar a Convenção de Washington, por outro caminha mais perto desses mecanismos de atração de investimento, não apenas reforçando o seu compromisso com os meios internacionalmente reconhecidos de solução de controvérsia (arbitragem), como também assinando tratados bilaterais que buscam promover um estreitamento de relações entre o Brasil e alguns países.

Por Octavio Fragata, advogado, sócio da área de Arbitragem do escritório TozziniFreire no Rio de Janeiro, mestre e doutor em Direito Internacional e Integração Econômica pela UERJ. Atua também como professor do IBMEC e da Pós-Graduação em Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2015, 6h23

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O Congresso Nacional aprovou na quarta-feira, dia 6, o PL 406, de 2013, do Senado Federal, encaminhando uma novidade de grande interesse para o mundo corporativo e seus altos executivos para sanção presidencial.

Mantido o texto pela presidência, serão promovidas diversas alterações na lei 9.307/96, mais conhecida como a lei de arbitragem, conforme se verifica no parágrafo quarto conferido ao art. 4º, que expressamente permite a adoção da via arbitral para a solução de conflitos bilaterais entre empregadores e empregados. Para tanto, a lei exige que sejam ocupantes de cargos de administrador ou diretor estatutário.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
(…)
§4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição. (Parágrafo inserido pelo PL 406/2013)

A revisão da lei de arbitragem foi de iniciativa do Senado Federal, que em 2013 instituiu uma comissão de juristas para elaborar um anteprojeto, cuja presidência ficou a cargo do ministro do STJ Luis Felipe Salomão.

A aprovação pelo Congresso foi festejada pelo mundo corporativo, que certamente anseia por uma reforma trabalhista que reconheça a impertinência do conceito de hipossuficiência aos contratos mantidos entre altos executivos e sociedades empresárias. Trata-se, sem dúvida, de impactante inovação no ordenamento jurídico brasileiro, ajustando-o a uma realidade impossível de ser negligenciada. Muitas vezes, o executivo administrador de uma companhia é tão senhor do negócio que seu valor individual equivale – ou quiçá supere – ao das empresas contratantes.

Porém, para a legislação trabalhista vigente, do peão ao presidente da companhia, todo trabalhador é um pobre coitado incapaz de assumir as consequências de sua livre manifestação de vontade, porventura transformada em contrato de trabalho com mútuas obrigações. A lei trabalhista não permite a autonomia da vontade, mas isso é o que pretende transformar a nova lei, caso o texto seja mesmo integralmente sancionado pela presidência.

O dispositivo constante no parágrafo quarto acima transcrito passa a permitir que as partes dessa especial relação de trabalho optem por uma via mais sigilosa e célere para a discussão e a composição de eventuais conflitos contratuais – ulteriores ao término da relação ou não –, com força e eficácia de título executivo, conforme o inalterado art. 31 da lei de arbitragem.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

A inovação legislativa foi igualmente festejada no meio acadêmico, como revela o Valor Econômico. Segundo o periódico, o professor de direito da USP, Carlos Alberto Carmona, faz entusiasmada defesa do projeto, afirmando que a medida será benéfica tanto para empresas como para executivos.

Tudo muito bem, tudo muito bom, mas há de se desconfiar sobre o que pensam a respeito dessa novidade as cabeças componentes do Egrégio TST. Não é oposição à mudança, pelo contrário, mas conservadorismo em decorrência da insegurança jurídica causada pelo recente excesso de garantismo da nossa mais alta corte em matéria trabalhista.

Presunção de discriminação em dispensas de empregados com câncer ou outras doenças graves não incapacitantes, incorporação aos contratos individuais de benefícios previstos em normas coletivas já expiradas, e estabilidade em contratos de trabalho a prazo determinado, data maxima venia, são exemplos recentes de uma tendência a garantir mais e mais direitos aos trabalhadores à revelia de textos expressos de lei – e até da própria Constituição.

Para os casos acima, evocam-se em justificativa para as extensões de direitos inúmeros princípios humanistas e diversas normas de direito natural, mas revelam desapego com regras positivas explícitas.

A prudência se justifica ainda mais, pois o TST já possui jurisprudência pacífica acerca da adoção da cláusula arbitral em contratos de trabalho à luz dos princípios trabalhistas, conforme julgado recentemente noticiado em seu informativo 104.

No julgamento do Recurso de Embargos E-ED-RR-25900-67.2008.5.03.0075, interposto pelo Ministério Público do Trabalho em desfavor da Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerais S/S Ltda., a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST reafirmou que o “instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas, seja sob a ótica do art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, seja à luz do art. 1º da Lei nº 9.307/1996, pois a intermediação da câmara de arbitragem (pessoa jurídica de direito privado) não é compatível com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil”.

De acordo com o voto do ministro relator, João Oreste Dalazen, “quando se trata de Direito Individual do Trabalho, o princípio tuitivo do emprego inviabiliza qualquer tentativa de se promover a arbitragem, alcançando, inclusive, o período pós-contratual, ou seja, a homologação da rescisão, a percepção das verbas daí decorrentes e até mesmo eventual celebração de acordo”.

Por isso, é preciso cautela para a adoção e a utilização da cláusula arbitral em contratos firmados por executivos administradores ou diretores estatutários, principalmente se o resultado do procedimento arbitral for a redução do plexo de direitos que a velha CLT conferiria ao ex-empregado acaso fosse aplicada.

Uma vez sancionado o texto final do PL 406/13, convém utilizar o mecanismo da arbitragem apenas em relações de extrema confiança com empregados efetivamente ocupantes de cargo de administrador ou diretor estatutário, sempre com a indispensável assessoria técnica especializada.

A proliferação indiscriminada da arbitragem nas relações de trabalho não vai ajudar no convencimento quanto à constitucionalidade e, principalmente, quanto ao seu acerto no mundo de valores e princípios que costuma reger os nobres magistrados trabalhistas.

Por Renato Melquíades, sócio titular da Unidade Trabalhista especializada de Martorelli Advogados, especialista em Direito e Processo do Trabalho.

Fonte: Migalhas.

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O Senado aprovou o Projeto de Lei 406, de 2013, que altera e amplia o alcance da Lei 9.307, de 1996, conhecida como Lei da Arbitragem. Portanto, não se trata de uma lei nova, mas de atualização de lei antiga. O projeto foi instruído por uma comissão presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão (STJ), que em outubro de 2013 apresentou sua proposta. Em 2014, o PL foi à Câmara dos Deputados, onde foi alterado pela Emenda 1/2015. Em março retornou ao Senado e, rejeitada a Emenda da Câmara, no dia 5 passado foi aprovado.

A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos, na qual as partes, por cláusula contratual ou acordo, utilizam árbitros de sua confiança em vez de valerem-se do Poder Judiciário, tendo a sentença que vier a ser proferida a mesma força e efeitos do que a dada judicialmente.

Prevista no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824, conforme artigo 160, sua vigência veio a tornar-se realidade com a Lei 9.307, de 1996, aprovada com forte resistência de setores que nela viam a criação de uma Justiça privada.

Pouco a pouco a arbitragem foi se impondo no cenário jurídico brasileiro, apesar da existência eventual de desvios que acabaram sendo submetidos a exame do Poder Judiciário[1]. Atualmente há Câmaras de Arbitragem atuando com eficiência e seriedade, contribuindo para desafogar o Poder Judiciário e dando às partes soluções rápidas (não existe segunda instância) e com elevada qualidade técnica.

Colabora sobremaneira para o crescimento da arbitragem o sistema judicial brasileiro, com dezenas de recursos, quatro instâncias, ações penais que precisam transitar em julgado para serem executadas (STF no HC 84.078-7/MG) e execuções civis que fazem a alegria dos condenados, porque permitem que, através de expedientes judiciais, se adie o cumprimento da sentença por mais alguns anos.

Vejamos o que muda com as novas regras da arbitragem, agora sujeitas tão somente à sanção da presidente da República ou, eventualmente, ao veto de um ou outro artigo. O PL tem só três artigos importantes: o primeiro, que altera a redação de artigos da Lei 9.307/1996; o segundo, que a ela adiciona alguns dispositivos e o terceiro, que acrescenta um artigo na Lei de Sociedades Anônimas.

No artigo 1º do PL 406, incluem-se dois parágrafos no artigo 1º da Lei 9.307/1996. Neles se faz a abertura para que a administração pública possa sujeitar-se à arbitragem quando os interesses envolverem direitos patrimoniais relativos a contratos por ela celebrados. Parece-me oportuna a iniciativa. Como os árbitros são indicados pelas partes, o Poder Público pode escolher alguém de sua inteira confiança e de idoneidade reconhecida na comunidade.

Por outro lado, o PL 406 dá nova redação ao artigo 2º, § 3º, determinando que se observe o princípio da publicidade nas arbitragens em que figure o Poder Público. Portanto, qualquer desvio do ato administrativo poderá ser impugnado de imediato.

O artigo 4º da Lei 9.307/1996 também recebeu acréscimos. Os parágrafos 2º e 3º falam da possibilidade de inclusão da cláusula contratual nos contratos de consumo, desde que o aderente tome a iniciativa ou em cláusula contratual opte pelo Tribunal Arbitral. Ora, sabidamente nos contratos de adesão, o comprador nada discute, até porque, na maioria das vezes, a compra é financiada. Se lhe for exibida uma folha com requerimento de instituição da arbitragem, na maioria absoluta dos casos a assinará. Se ficar evidenciado o constrangimento na vontade do aderente ao contrato poderá a opção ser declarada nula por ofensa ao livre acesso ao Judiciário (CF, artigo 5º, inciso XXXV).

Na nova redação do parágrafo 4º do mesmo artigo, permite-se ao administrador ou diretor estatutário que, ao firmar contrato de trabalho, opte pelo julgamento arbitral. Sabidamente, nas relações de trabalho há forte resistência à arbitragem, sob a justificativa de que poderia prejudicar o trabalhador[2]. O TST tem admitido a arbitragem, desde que resguardada a livre manifestação de vontade[3]. Pois bem, na redação proposta, apenas os que exercem atividades superiores é que poderão aderir à arbitragem, o que soa razoável. Nesses casos não há que se falar em hipossuficiência do empregado, pois se trata de empregados, normalmente, cultos.

O artigo 13 também recebeu nova redação. Ele prevê a possibilidade das partes afastarem cláusula da Câmara Arbitral que exija que os julgadores estejam inscritos em seu cadastro. Explico. Cada Câmara Arbitral possui uma relação de árbitros, por ela tidos como idôneos e capacitados. O que a alteração legal faz é impedir que as partes tenham que a eles sujeitar-se, ou seja, é possível elas escolherem terceiro não vinculado ao órgão arbitral ou entidade especializada.

No artigo 19 foi introduzido um parágrafo 2º, que dispõe que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição. O objetivo foi o de suprir a omissão da Lei 9.307/1996 e evitar discussões sobre a existência ou não de prescrição. É que o Código Civil prevê a interrupção da prescrição por despacho do juiz (artigo 202, I) e no órgão arbitral quem despacha é o árbitro. A partir da vigência da reforma da Lei da Arbitragem não haverá mais dúvida a respeito, juiz ou árbitro despachando a prescrição interrompe-se.

O artigo 23, parágrafo único, tem nova redação, para o único fim de explicitar que as partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para que seja proferida sentença final. O que estava implícito agora ficou explícito. O art. 30 também leva nova redação. Espécie de embargos de declaração, ele prevê o prazo de 10 dias para a parte pedir esclarecimentos sobre a sentença. Só que agora, se de acordo a parte adversa, outro prazo pode ser fixado.

O artigo 32, ao apontar causas de nulidade da sentença arbitral no inciso I, muda a redação de compromisso para convenção de arbitragem. Nada que desperte dúvidas. O artigo 33 regula de forma mais clara os meios de que a parte dispõe para invocar, perante o Judiciário, a nulidade da sentença arbitral. Os artigos 35 e 39 simplesmente substituem do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça a competência para homologação de sentença arbitral estrangeira.

Vejamos, agora, os acréscimos do artigo 2º do PL 406/2013. Os conflitos a serem decididos no órgão arbitral, muitas vezes, necessitam de providências cautelares ou medidas de urgência, a fim de que o direito não se torne inatingível. Por exemplo, uma das partes leva a protesto título emitido pela outra e cuja validade será discutida na arbitragem. A Lei 9.307/96 não era clara a respeito. Agora adicionaram-se dois artigos, 22-A e 22-B, dispondo a respeito. Antes de proposta a ação no órgão arbitral, a parte que se considerar lesada poderá propor a cautelar perante o Poder Judiciário. Constituído o Tribunal Arbitral, poderá ele manter ou não aquela decisão judicial.

Novo artigo, 22-C, foi introduzido. Trata da Carta Arbitral, que nada mais é do que uma Carta Precatória da Câmara Arbitral ao Poder Judiciário de outra localidade.

Nas disposições finais, incluem-se os artigos 40-A e 40-B, incentivando o Ministério da Educação a incluir nos currículos a arbitragem como disciplina nos cursos de Direito e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público a recomendar a matéria nos concursos públicos.

Por fim, resta o artigo 3º, que introduz o artigo 136-A na Lei 6.404/1976, que trata das Sociedades Anônimas, de forma a regular a convenção de arbitragem no estatuto social. Um passo a mais para alargar esta via alternativa de solução de conflitos. Aí estão os adendos à Lei de Arbitragem que, ao que tudo indica, será uma solução cada vez mais presente nas decisões dos conflitos.

[1] O Juiz de Direito da 4ª. Vara Cível do Distrito Federal proibiu servidores do “Tribunal de Justiça Arbitral e Mediação dos Estados Brasileiros” de portar carteiras funcionais ou cédulas de identificação que contenham referências ou símbolos do Judiciário. Acesso neste link.
[2] No site da ANPT a matéria é abordada sob diversos ângulos. Acesso neste link.
[3] O site do TST fornece estudos e bibliografia sobre o tema. Acesso neste link.

Por Vladimir Passos de Freitas, desembargador federal aposentado do TRF da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente. Mestre e doutor em Direito pela UFPR, pós-doutor pela Faculdade de Saúde Pública da USP, é professor de Direito Ambiental no mestrado e doutorado da PUC-PR. Presidente eleito da “International Association for Courts Administration – IACA”, com sede em Louisville (EUA). É vice-presidente do Ibrajus.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2015, 8h01

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O Plenário do Senado aprovou no último dia 5 de maio, por unanimidade, proposta com importantes avanços para a disciplina das tutelas cautelares e de urgência. Agora, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 406/2013 será remetido à Presidência da República para sanção.

Os dispositivos que regulam o tema são os seguintes:

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medidas cautelares ou de urgência.
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de trinta (30) dias, contados da data da efetivação da respectiva decisão.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, as medidas cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos árbitros.

Além desses dois artigos, há ainda a previsão de supressão do confuso §4º do art. 22 da redação original da Lei de Arbitragem (conforme o art. 5º do PLS 406/2013)[1].

A nova norma esclarece que a competência para apreciar as medidas cautelares ou de urgência é do árbitro, cabendo às partes solicitá-las ao Poder Judiciário somente antes de instituída a arbitragem. A jurisdição do Poder Judiciário sobre a lide é subsidiária, com claros limites sobre seu âmbito de atuação. Concilia-se, assim, a garantia constitucional de acesso à jurisdição e o compromisso livremente firmado pelas partes de submeter o litígio à arbitragem, com afastamento da jurisdição estatal[2].

O prazo de 30 dias para a propositura da ação principal (art. 806 do CPC) restará cumprido com a comprovação pelo autor de que requereu a instauração da arbitragem. Inovação importante, pois compatibilizar o tradicional trintídio legal à realidade arbitral, já que, diferentemente do litígio judicial, a instauração da arbitragem não depende exclusivamente do autor, mas assim também do réu (que pode resistir, o que geraria a propositura da execução específica da cláusula compromissória – art. 7º da Lei de Arbitragem), além dos próprios árbitros, já que a arbitragem só se considera instituída quando da aceitação destes (art. 19 da Lei de Arbitragem).

A medida cautelar preparatória de arbitragem será submetida ao órgão do Poder Judiciário de acordo com as regras gerais de competência. Se a cláusula compromissória constar de contrato firmado com cláusula de eleição de foro, a competência será do foro convencionado[3].

Nas medidas cautelares e de urgência preparatórias à arbitragem haverá uma restituição provisória da jurisdição arbitral à estatal, caracterizada pela subsidiariedade, precariedade e sumariedade. Isso porque, a princípio, a intenção das partes era outra ao firmarem a cláusula compromissória. Porém, a imposição fática (ausência de instauração da arbitragem), impõe a solução encontrada.

A subsidiariedade se justifica pela impossibilidade do árbitro de proferir decisão (usualmente sequer haverá árbitro indicado!). Antes de firmado o compromisso ou proferida a sentença que o substitua (art. 6º e 7º da Lei), é ausente o poder jurisdicional do árbitro.

Diz-se que há sumariedade porque somente ao árbitro caberá a análise do mérito e o exaurimento da cognição. O magistrado, porém, deverá analisar a existência do fumus boni iuris ou da verossimilhança do direito alegado, além do periculum in mora, sem que isso constitua invasão indevida aos limites da jurisdição arbitral.

A restituição provisória da jurisdição é, nesses casos, precária, pois só se justifica diante do periculum in mora composto[4]. O magistrado deverá verificar, na medida urgente, primeiro a impossibilidade da sua análise pelo juízo arbitral, e, em seguida, a existência do perigo de dano irreparável a justificá-la. Verificar o primeiro requisite sera relativamente fácil nas medidas pré-arbitrais, porém discutível depois de instaurada a arbitragem, nas hipóteses em que a parte requerer cautelar alegando a impossibilidade de apreciação pelo árbitro com a celeridade adequada ao caso.

A consequência da precariedade impõe, uma vez verificada a possibilidade do árbitro de apreciar a tutela de urgência, o esvaziamento da jurisdição do Poder Judiciário. As medidas pré-arbitrais deverão ser imediatamente remetidas ao juízo arbitral assim que ele for instituído. Uma vez submetidas ao árbitro ele poderá para rever ou confirmar a decisão do Judiciário.

Por fim, quanto ao cumprimento das medidas cautelares e de urgência incidentais deferidas pelo árbitro, na nova redação proposta, este se dará através do instrumento da carta arbitral. O PLS 406/2013 prevê a criação do art. 22-C na Lei de Arbitragem, com a seguinte redação:

Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral, para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral sera observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”

O juiz, ao receber a carta arbitral – com função assemelhada à carta precatória – deverá dar cumprimento ao solicitado pelo árbitro, sem realizar novo exame de mérito da questão. Poderá, contudo, avaliar os aspectos formais da solicitação[5].

As mudanças para a tutela de urgência na arbitragem, a serem implementadas com a sanção do PLS 406/2013, serão significativas e importantes. Apesar do avanço, podem-se vislumbrar alguns problemas que podem decorrer da interpretação da norma e que certamente merecerão atenção da doutrina e da jurisprudência. Na próxima coluna, vamos analisar essas situações, bem como as soluções que se apresentam mais adequadas.

[1] Remete-se, para mais detalhes, à última coluna aqui publicada.

[2] Essa também foi a solução adotada pelo legislador inglês. O Arbitration Act inglês de 1996, quanto ao tema, possui a seguinte redação:
“Art. 44. (…)
(5) In any case the court shall act only if or to the extent that the arbitral tribunal, and any arbitral or other institutions or persons vested by the parties with power in that regard, has no power or is unable for the time being to act effectively.
6) If the court so orders, anordermadeby it under this section shall cease to have effect in whole or in part on the order of the tribunal or of any such arbitral or other institution or person having power to act in relation to the subject-matter of the order.”

[3] Em geral, coexistem nos contratos cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro. Isso não importa em contradição, já que mesmo na hipótese de haver arbitragem, pode ser necessário o ajuizamento de alguma demanda judicial, seja para assegurar a instauração da arbitragem em caso de resistência (art. 7º da Lei de Arbitragem), seja para futura execução de sentença arbitral, ou, como aqui examinado, para ajuizamento de medidas cautelares antes de instaurada a arbitragem.

[4] Clávio Valença Filho: “Trata-se do periculum in mora composto, feito de dois elementos: o tradicional risco de dano irreversível e a impossibilidade de efetiva tutela arbitral de urgência”. (VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Tutela judicial de urgência e a lide objeto da Convenção de Arbitragem, cit.).

[5] Carlos Alberto Carmona, sobre a égide da lei atual, defende que: “Recebido o ofício e os documentos, o juiz verificará se a convenção arbitral é regular e se os dados recebidos permitem-lhe avaliar (sempre formalmente) se a solicitação preenche os requisitos que levarão ao seu cumprimento. Em caso positivo, determina as providências deprecadas (solicitadas, pedidas, rogadas) pelo árbitro; em caso negativo, informará ao árbitro o motivo da recusa de cumprimento, devolvendo o ofício recebido”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/1996, cit., pp. 325/326)

Por Caio Cesar Rocha, advogado, sócio do escritório Rocha Marinho e Sales Advogados e membro da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei para revisar a Lei de Arbitragem. Tem doutorado em Processo Civil pela USP e pós-doutorado pela Columbia University, de Nova York.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2015, 13h00.