A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) está completando 25 anos. Para especialistas, a norma popularizou e profissionalizou os procedimentos arbitrais, que se tornaram o meio de resolução de conflitos padrão para resolução de disputas empresariais.
Seis anos atrás, a Lei de Arbitragem recebeu uma grande reforma por meio da Lei 13.129/2015. A norma buscou compatibilizar o instituto da arbitragem com o texto e os princípios contidos no Código de Processo Civil de 2015 e com a jurisprudência dos tribunais superiores.
O professor de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Gustavo Tepedino, sócio do Gustavo Tepedino Advogados, afirma que o saldo de 25 anos de regulamentação da arbitragem no Brasil é “muito positivo”. Segundo ele, o país passou da desconfiança generalizada à “desjudicialiazação” de demandas (especialmente quanto à renúncia ao acesso ao Judiciário e à inexistência de duplo grau de jurisdição), à adoção corriqueira da arbitragem. Tepedino destaca o descongestionamento do Judiciário para assuntos societários.
O maior problema, conforme o professor, foi “a equivocada crença de que a arbitragem seria sempre melhor do que o processo judicial”. “Isso não é verdadeiro. O Judiciário brasileiro tem muito valor, e a arbitragem é particularmente aconselhável para grandes demandas, não para demandas pequenas ou médias. Além disso, a escolha de árbitros é sempre delicada, já que depende não somente da especialização, como da dedicação do árbitro e de sua disponibilidade. Há sempre o componente humano que, no caso do Judiciário, tem impacto pulverizado por força das várias instâncias a examinarem a controvérsia.”
José Nantala Bádue Freire, especialista em arbitragem do Peixoto & Cury Advogados, ressalta a importância da declaração de constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal, em 2001. Outro marco importante, segundo o advogado, foi a ratificação, em 2002, da Convenção de Nova York sobre Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, o que tornou o ordenamento brasileiro mais adequado aos padrões internacionais de uso do instituto.
Freire também destaca a importância do reconhecimento pelo Tribunal de Contas da União e pelo Superior Tribunal de Justiça de que a administração pública poderia firmar compromissos arbitrais válidos — entendimento que entrou na reforma de 2015 da Lei de Arbitragem.
Marilda Rosado de Sá Ribeiro, sócia nos setores de petróleo, gás e energia do BRZ Advogados, avalia que houve um processo de amadurecimento, comprovado pelo aumento exponencial do número de procedimentos e profissionalização dos órgãos de administração. “Além de uma firme atuação para suporte às arbitragens, as câmaras de arbitragem têm desempenhado um importante papel no front institucional e educacional. Elas têm promovido debates e apoiado as iniciativas educacionais, já que muitas universidades aderiram às competições.”
Já Vamilson Costa, sócio da área de arbitragem e contencioso do Costa Tavares Paes Advogados, aponta o papel desempenhado pelo Judiciário na consolidação do instituto. De acordo com o advogado, a Justiça garantiu a eficácia da arbitragem, em linha com práticas internacionais.
Reformas possíveis
A Lei de Arbitragem deveria ser reformada para regular a utilização de novas tecnologias nos procedimentos, diz Vamilson Costa. “Isso traria enormes benefícios na aplicação do instituto aos casos concretos, aumentando a eficiência e a celeridade dos procedimentos arbitrais e, por consequência, diminuindo os custos para as partes — uma das principais críticas que a arbitragem enfrenta.”
O advogado também ressalta a necessidade de harmonização da norma com a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018). Afinal, nas arbitragens, há o tratamento de dados sensíveis das partes, e os regramentos existentes ainda são meramente regulamentares.
A lei poderia aumentar a transparência do instituo, afirma Marilda Rosado de Sá Ribeiro. Ela também defende o debate em torno de uma maior inclusão e diversidade de gênero e raça no rol de árbitros.
“O aperfeiçoamento há de ser permanente, não acredito que tenhamos necessidade de uma reforma legislativa urgente”, declara Gustavo Tepedino. “A alteração mais importante é da cultura da comunidade jurídica brasileira, acostumada à sucessão de recursos protelatórios e a petições enormes, com produção de provas nem sempre focada nos pontos principais a serem examinados pelos árbitros.”
No entanto, especialistas criticam o Projeto de Lei 3.293/2021, que altera a Lei de Arbitragem “com o objetivo de prover limites objetivos à atuação do árbitro e otimizar o dever de revelação às partes”. Assim, a proposta limita o número de arbitragens por árbitro e proíbe a existência de identidade “absoluta ou parcial” dos integrantes de dois tribunais arbitrais em momentos simultâneos.
Na visão dos advogados, trata-se de uma interferência indevida na atividade dos árbitros. E os parâmetros legais nunca conseguirão cobrir todas as hipóteses de possíveis conflitos ou impedimentos.
Sigilo x jurisprudência
Os procedimentos arbitrais costumam ser sigilos, de forma a proteger segredos industriais. Porém, isso acaba dificultando a construção de jurisprudência, pois as decisões não são tornadas públicas.
Uma forma de conciliar o sigilo das arbitragens com a construção de uma jurisprudência da área seria divulgar o extrato do que foi decidido e os argumentos arbitrais, sem a identificação das partes, mas com autorização delas, apontam especialistas, ressaltando que já há câmaras arbitrais adotando tal procedimento. No entanto, declaram, é preciso que a comunidade arbitral se una para fixar parâmetros para as publicações.
O Projeto de Lei 3.293/2021 obriga as câmaras arbitrais a publicar, em seus sites, a íntegra das sentenças. Mas prevê que as partes poderão, justificadamente, requerer que eventuais trechos ou informações da decisão permaneçam confidenciais.
Anulações judiciais
Com a popularização da arbitragem, também cresceu o número de anulações de sentenças arbitrais pelo Judiciário. Isso reflete o amadurecimento do método de resolução de conflitos e não desestimula a escolha dele para pacificar disputas, entendem especialistas.
“O Judiciário tem rejeitado pedidos de anulação infundados e acolhido, com tranquilidade, sem fulanizar ou subjetivar as decisões, as hipóteses em que há de fato violação objetiva do amplo direito de defesa ou dos princípios fundamentais do processo”, afirma Gustavo Tepedino.
O Judiciário brasileiro é bastante receptivo à arbitragem e só anula decisões em casos graves, diz José Nantala Bádue Freire. E se as anulações forem equivocadas, é possível recorrer às instâncias superiores, ressalta.
A ação anulatória de sentença arbitral não serve como recurso da parte perdedora sobre o que foi decidido. O instrumento serve apenas para buscar o reconhecimento de uma nulidade, para que o mérito seja devolvido à apreciação do tribunal arbitral, explica Marilda Rosado de Sá Ribeiro.
“Vejo com bons olhos os freios impostos pelo Poder Judiciário às tentativas de transformação da ação anulatória em uma espécie de apelação da decisão arbitral. Serve inclusive de desestímulo ao manejo inapropriado da anulatória. Eu não diria que as ações anulatórias sejam propriamente comuns. Penso que elas vêm a reboque do crescimento exponencial do número de arbitragens. Não na mesma proporção, naturalmente, mas um aumento de casos era, de certa forma, esperado. Também não enxergo a ação anulatória como um óbice à evolução da arbitragem. É um ponto de atenção e de fundamental discussão, mas não tem o condão de impedir a evolução da arbitragem.”
Vamilson Costa lembra que, tradicionalmente, não há recursos contra sentenças arbitrais. O advogado aponta que começam a surgir algumas soluções para isso, possibilitando recursos como, por exemplo, com a formação de novo tribunal arbitral com competência recursal, tudo regulado no próprio termo de arbitragem inicial.
Por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de outubro de 2021, 7h52
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Responsável por mais de 50% do Produto Interno Bruto (PIB) de Mato Grosso, o agronegócio posiciona o referido Estado como maior produtor de grãos do país e responsável por cerca de 28,9% da produção nacional. O setor, ainda, enfrenta as dificuldades provocadas pela crise do aumento no custo dos insumos ou pela venda antecipada de soja com preço travado bem abaixo da cotação na hora da entrega.
Mesmo diante desse cenário, os produtores e empresários do agronegócio, nas últimas décadas, conseguiram trabalhar sem poupar investimento e seriedade, sendo o agro um orgulho para Mato Grosso, inclusive, com reconhecimento mundial.
Ao longo dos anos, as relações econômicas e jurídicas do agronegócio também evoluíram e se sofisticaram de sobremaneira que, as tradicionais atividades agrícolas – dentro e fora da porteira-, contaram com instrumentos jurídicos que propiciaram um novo fôlego para que os produtores rurais não fracassassem no controle dos negócios, mesmo diante da crise.
Para acompanhar essa acelerada evolução do agronegócio, é necessário que os mecanismos de solução de impasses e disputas sejam eficazes na prática. Dentro desse contexto, destaca-se a existência de meios alternativos para as soluções de controvérsias, como a mediação e a arbitragem, que servem como instrumento para desobstrução da justiça e aceleração na resolução dos conflitos entre os interessados.
A mediação é o método extrajudicial de solução de conflitos, que visa recuperar o diálogo entre as partes, de modo que uma terceira pessoa, escolhida pelas partes (mediador), atua como facilitador, viabilizando um ambiente em que as partes possam chegar a um acordo. Já a arbitragem consiste no método extrajudicial em que as partes indicam os árbitros que atuarão, de forma independente e imparcial, como juízes de fato e de direito para a solução do litígio.
Não há dúvida de que, assim como as relações do agronegócio evoluíram da porteira pra dentro, esses métodos alternativos de solução de conflitos são alternativas eficazes, vez que já se verifica no nosso ordenamento um arcabouço jurídico extremamente qualificado que dá suporte à utilização da mediação e arbitragem como: Lei de Arbitragem, Convenção de Nova Iorque, Lei de Mediação, Convenção de Singapura, atualização do Código de Processo Civil, dentre outros.
Para finalizar, elenco aqui as principais questões do agronegócio que podem ser solucionadas por meio desses métodos de solução de conflitos, como por exemplo, a compra e venda de produtos agrícolas; parcerias e arrendamentos rurais; compra e venda de imóveis rurais; condomínios rurais; operações de barter; pré-pagamento de exportação de commodities; operações financeiras com títulos de crédito do agronegócio (CPR, CDCA, CRA, LCA e CIR); relações cooperativistas; licenciamentos e tecnologias ligadas às agrotechs; contratos de integração vertical; compra e financiamento de máquinas agrícolas e insumos agrícolas, disputas societárias de empresas rurais, dentre outros.
Conclui-se que, a utilização destes métodos adequados de resolução de conflito no agronegócio, tem se mostrado como instrumentos eficazes para o desenvolvimento do setor no país, o qual contribui efetivamente para o crescimento da economia nacional e desobstrução da justiça
Por Antônio Frange Júnior, advogado há mais de 20 anos especialista em Recuperação Judicial
Fonte: Mato Grosso Mais Notícias – 1 de outubro de 2021
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Os constantes avanços e as transformações recentes do mercado de arbitragem ensejam novas discussões sobre o momento atual e o futuro do setor. É nesse contexto que o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) realiza o VIII Congresso CAM-CCBC de Arbitragem, nos dias 18 e 19 de outubro de 2021. O intuito do Congresso é abordar o hoje e o amanhã da arbitragem, o método mais utilizado na resolução de disputas comerciais complexas no mundo. A edição deste ano será 100% digital e gratuito. Para interessados em se inscrever, basta acessar o link: https://congressocamccbc.org.br/
Durante o congresso serão abordados por diversos especialistas nacionais e internacionais os temas mais palpitantes relacionados à arbitragem. O dia 18 de outubro contará com a palestra magna de abertura pela Catherine Kessedjian, professora emérita da Universidade Panthéon-Assas Paris II, que abordará os prós e os contras da escolha das cortes e das convenções de arbitragem. Nesse mesmo dia serão promovidos dois painéis dedicados às discussões sobre a legitimidade da arbitragem e as disputas contratuais em tempos de incertezas. Neste dia, o evento contará com a participação de Andréa Galhardo Palma (Juíza da 2ª Vara de Direito Empresarial, Insolvência e Arbitragem da cidade de São Paulo); Carlos Alberto Carmona (sócio de Marques Rosado, Toledo Cesar e Carmona Advogados e árbitro); Claudio Salas (special counsel em WilmerHale LLP); Susan Franck (professora na American University) e Stravos Brekoulakis (professor e Diretor da Escola de Arbitragem Internacional na Queen Mary University of London).
Já o dia 19 de outubro, o evento trará mais dois painéis. O primeiro tratará sobre “Novas tendências em arbitragem institucional”, ministrado por Jose Antonio Caínzos (presidente do Centro Internacional de Arbitragem de Madrid – MIAC); Patricia Kobayashi (Secretaria Geral do CAM-CCBC); Remy Gerbay (sócio do escritório de Hughes Hubbard); Alice Fremuth-Wolf (Secretária Geral do VIAC); Ana Serra e Moura (secretária geral adjunta da Corte Internacional de Arbitragem da CCI) e Gustavo Moser (Advogado e Acadêmico) ). O segundo e último painel abordará a “Nova fronteira da transparência: base de dados e suas implicações para a independência e imparcialidade”, que contará com Chiann Bao (Arbitra na Arbitration Chambers) ); Jean-Rémi de Maistre (advogado internacional, diretor executivo e cofundador da Jus Mundi); Kirsten Teo (advogada internacional especializada em Arbitragem Internacional e representante do Arbitrator Intelligence); André Abbud (presidente do Comitê Brasileiro de Arbitragem e sócio de BMA Advogados) e Bertha Cooper-Rousseau (sócia-gerente da Rousseau & Cooper Escritório de Advocacia).
O fechamento do evento ficará com o Eduardo Silva Romero, reconhecido especialista em arbitragem internacional, que falará sobre o futuro da resolução de disputas internacionais.
Durante VIII Congresso CAM-CCBC de Arbitragem, por meio de uma plataforma exclusiva que transmitirá o evento, os participantes terão acesso a uma ferramenta que permite interação durante as palestras.
O CAM-CCBC é o mais tradicional centro de arbitragem e mediação do Brasil. Vocacionado para a administração de disputas comerciais complexas e de grande porte, conta com corpo técnico altamente qualificado, pautado por procedimentos internos certificados pela ISO 9001. O CAM-CCBC é a instituição arbitral brasileira com maior projeção no exterior, atendendo empresas de vários países segundo as melhores práticas da Arbitragem Internacional.
A arbitragem é uma ferramenta de resolução de conflitos em que as partes interessadas nomeiam um árbitro – qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes – para solucionar a desavença, sem a participação do Poder Judiciário.
Refere-se, pois, a um forte aliado na solução de contendas em vários ramos do direito, como do consumidor, de contratos, de família, de infraestrutura e, também, de relações do trabalho. Nesse último, em sua perspectiva mais ampla, envolve para além de conflitos individuais entre empregados e empregadores, também as lides sindicais, não só de conflitos coletivos relacionados às condições de trabalho, como também as relativas à representação sindical.
E, destaca-se, essa ferramenta não é uma novidade nas relações do trabalho, especialmente no tocante aos conflitos coletivos. A utilização da arbitragem para resolver conflitos trabalhistas – coletivos e individuais – tem previsão legal pelo menos desde a edição da Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), a qual permitiu que pessoas capazes pudessem se valer da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Em relação ao conflito individual do trabalho, a arbitragem, mesmo com o advento da Lei nº 9.307/1996, sempre teve resistência da Justiça do Trabalho, sendo muito pouco aproveitada. No mínimo existiam duas correntes: uma defendendo que essa lei poderia abarcar as lides individuais, quando envolvesse direitos patrimoniais disponíveis, e uma segunda comungando da tese cuja arbitragem não se aplicaria aos direitos individuais diante da hipossuficiência do trabalhador, das peculiaridades das relações de trabalho e sobretudo sob o argumento do caráter irrenunciável do crédito trabalhista, ou seja, esses seriam direitos patrimoniais indisponíveis.
Essa segunda corrente desenhou um cenário desfavorável na Justiça do Trabalho sobre a aplicação da arbitragem nas relações individuais trabalhistas, o que, certamente, inibiu as partes de buscarem essa alternativa para solucionar os seus conflitos.
Todavia, adiante, em 2017, sobreveio a reforma trabalhista, que pela Lei nº 13.467 inseriu na Consolidação das Lei do Trabalho (CLT) o artigo 507-A, autorizando, expressamente, a pactuação de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, sob condição de iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos da Lei nº 9.307/1996.
Com isso, um novo cenário começa a ser desenhado sobre a arbitragem como método de solução de conflitos individuais trabalhistas, rompendo o estigma de que somente o Judiciário pode compor esse tipo de conflito e, por outro lado, fomentado o espaço para as resoluções extrajudiciais de litígios nas relações do trabalho entre empregado e empregador, com maior valorização do diálogo.
Em referência aos conflitos trabalhistas coletivos, sua utilização está prevista muito antes do que na própria Lei de Arbitragem de 1996. A Lei de Greve de 1989, Lei nº 7.783, desde então prevê sua utilização. Expressamente, no seu artigo 3º, dispõe que “Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho”.
Assim como também estava expresso na Lei nº 8.630, de 1993, a qual disciplinava o trabalho nos portos, no seu artigo 23 que as partes deveriam recorrer à arbitragem quando houvesse impasse na solução da lide pela Comissão Paritária criada no âmbito do órgão de gestão de mão de obra. Essa lei foi revogada pela Lei nº 12.815, de 2015, mas essa previsão se manteve (art. 37, § 1º).
A Lei da Participação nos Lucros e Resultados – Lei nº 10.101 de 2000 – também é expressa ao possibilitar às partes o uso da arbitragem no caso de impasse na negociação coletiva.
E colocando uma pá de cal em qualquer e eventual dúvida sobre a possibilidade da utilização da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho, a Constituição Federal, na redação dada pela Emenda 45, de 2004, explicitamente previu sua utilização, ao dispor no seu artigo 114, § 2º, que “recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.
Ademais, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) também trilha esse caminho quando, no texto da Convenção 154, ratificada pelo Brasil, estabelece que os sistemas de relações de trabalho nos quais a negociação coletiva tenha lugar de acordo com os mecanismos de arbitragem estão acolhidos por essa Convenção.
Tem-se que há muito as disposições legislativas recomendam expressamente a utilização da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho, não havendo, portanto, óbice para sua aplicação. Nesse caso, embora também pouco utilizado no Brasil, há uma aceitação maior no seu emprego, porque, entre outros, a representação dos trabalhadores pelo sindicato pode afastar qualquer vulnerabilidade e equilibrar as forças na relação de emprego.
Há vantagens da arbitragem na resolução de conflitos nas relações do trabalho. É verdade que a arbitragem trabalhista é muito pouco utilizada, inclusive na parte coletiva e em conflitos intersindicais, preferindo as partes ficar sob a tutela do Estado, que examina a contenda e impõe às partes uma solução. Mas é preciso quebrar esse protótipo, pois muitas podem ser as vantagens na utilização dessa vigorosa fórmula para soluções de controvérsias, as quais podem variar caso a caso, a depender do objeto e valor do conflito, das partes envolvidas e da necessidade mais célere de uma decisão.
De um modo geral, a arbitragem auxilia na diminuição de processos da Justiça. Para se ter uma ideia, no Relatório de Justiça em Números de 2020, consta que o Poder Judiciário finalizou o ano de 2019 com mais ou menos 77 milhões de processos aguardando uma solução definitiva. O recorte da Justiça do Trabalho – nesse mesmo ano – revela em tramitação em torno de 8 milhões de processos.
E ainda colabora com a redução dos gastos públicos. Nesse mesmo relatório é possível extrair que o Poder Judiciário, como um todo, custa aos cofres públicos em torno de 100 bilhões de reais. Desse valor, cerca de 20 bilhões é o custo da Justiça do Trabalho.
Afora dessas vantagens gerais, existem outras que podem concernir diretamente às partes interessadas e envolvidas na arbitragem, como por exemplo: (i) primazia das partes, ao possibilitar a escolha do árbitro que julgarem mais adequado ou especializado para resolverem a contenda; (ii) maior rapidez na elucidação do litígio; (iii) economia, se considerados, entre outros, os gastos com custas processuais, honorários advocatícios, deslocamentos para audiências, correção e juros pelo tempo de tramitação do processo em comparação com os custos de contratação de um árbitro; e (iv) sigilo, pois enquanto um processo judicial em regra é público, a temática e decisões tomadas no processo arbitral são confidenciais apenas às partes envolvidas, protegendo as pessoas, suas imagens etc.
Tem-se, portanto, que para além de um meio alternativo de solução de conflitos com todas as suas vantagens, a arbitragem se revela sob uma nova perspectiva, de mudança de paradigma, deixando de se basear numa cultura de métodos convencionais de solução tutelados pelo Estado para uma com maior autonomia das partes.
No entanto, para que esse novo paradigma se concretize, é importante as partes se valerem desse instrumento com cautela, responsabilidade e, sobretudo, norteadas pelo princípio da boa-fé e da confiança. Advogados, árbitros e instituições sérias são fundamentais na construção da pavimentação desse vigoroso instrumento lançado pelo legislativo e posto à disposição das partes.
Por Tatiane Fornari
Fonte: Surgiu – 03/09/2021
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O uso de métodos de autocomposição em disputas empresariais é tema que ganhou novo fôlego com o advento da Lei 14.112/20, que promoveu extensa alteração Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/05).
No entanto, a lei nada mais fez do que acolher tendência já adotada pelo ordenamento jurídico, notadamente por meio do regramento contido na Resolução 125/2010 do CNJ e no Código de Processo Civil de 2015.
Este cenário “pacificador” contrapõe-se ao movimento vigente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, no qual a garantia do acesso à Justiça, inserta no artigo 5º, XXXV, repercutiu em uma excessiva litigiosidade dos conflitos.
Contudo, paulatinamente percebeu-se a relevância dos métodos de autocomposição, vez que o sistema encarregado de distribuir justiça não possui apenas uma via, mormente em questões familiares e que envolvessem direitos patrimoniais disponíveis [1].
Entre as formas alternativas para solução dos conflitos, destacam-se conciliação, mediação e arbitragem.
A arbitragem e a mediação têm como principal distinção a intensidade da atuação do terceiro imparcial escolhido para auxiliar as partes na solução do litígio. O conciliador participará de forma mais ativa e poderá fazer sugestões, enquanto o mediador atuará de forma mais discreta e facilitará o diálogo entre as partes [2].
Por sua vez, a arbitragem tem como principal fundamento a autonomia privada das partes, sendo viável quando o litígio envolver direito patrimonial disponível.
A arbitragem é regulada por lei especial (Lei 9.307/96) e nela o terceiro imparcial impõe sua decisão para o conflito, cuja legitimidade deriva da própria autonomia privada das partes, vez que estas anuíram em se submeter ao juízo arbitral [3].
No Direito Empresarial, também se percebeu a importância dos instrumentos alternativos de composição dos litígios, o que levou à edição da Recomendação 59/2019 do CNJ, que assim dispõe: “Recomenda aos magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, que promovam, sempre que possível, o uso da mediação”.
Em corroboração à recomendação do CNJ, a Lei 14.112/20 acrescentou a Seção II-A na Lei 11.101/05, que disciplina amplamente a conciliação e mediação nos processos de recuperação judicial.
O artigo 20-A elenca, em rol exemplificativo, diversas situações em que se admite a conciliação e mediação, merecendo destaque o fato de que a composição pode ocorrer de forma antecedente ou incidental.
Em caráter antecedente, é notória a relevância dos métodos autocompositivos, uma vez que podem auxiliar o empresário em crise na negociação com seus credores, e, assim, evitar que se recorra à recuperação judicial da sociedade empresária.
Segundo Marcelo Sacramone, a “negociação poderá permitir que o empresário equalize o seu passivo exigível a curto prazo ou garanta novas formas de financiamento”, o que efetivamente pode equilibrar a crise [4].
Ainda que não se evite o processo de recuperação judicial, a negociação em caráter antecedente permite a concessão de tutela de urgência em caráter cautelar, com o fim de suspender as ações executivas pelo prazo de até 60 dias, período em que se buscará a conciliação ou mediação com os credores (artigo 20-B, §1º).
Há de se esclarecer que, caso não exista acordo e se ingresse com o pedido de recuperação judicial, o prazo acima mencionado será descontado do período de stay period (artigo 20-B, §3º).
Apesar de se ter enfatizado, até o momento, a relevância da mediação e da conciliação entre o empresário em crise e os credores, não se pode olvidar o fato de que o conflito, a ser dirimido consensualmente, pode se instaurar também entre os próprios sócios ou acionistas da pessoa jurídica, ou então entre o empresário devedor e credores extraconcursais.
Em suma, são inúmeras as hipóteses em que se poderia vislumbrar a utilização de meios alternativos de solução de conflitos, pois a lei impõe óbice em limitadas situações, quais sejam: a) quanto à natureza jurídica do crédito; b) quanto à classificação do crédito; e quanto aos critérios de votação na assembleia geral de credores (artigo 20-B, §2º).
Outro aspecto que merece relevo é a atuação, ou melhor, a ausência de atuação do administrador judicial na conciliação ou mediação.
Isto porque o artigo 22, I, “j”, que estabelece extenso rol exemplificativo acerca dos deveres do administrador judicial, prevê que cabe a ele “estimular, sempre que possível, a conciliação, a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência, respeitados os direitos de terceiros”.
Embora a lei estabeleça o dever de estimular a composição entre as partes, o administrador judicial deve se manter equidistante da negociação, a fim de que possa exercer sua função legal com imparcialidade [5].
De qualquer modo, ainda que demande prudência, a participação do administrador judicial mostra-se necessária, sobretudo para garantir que eventual acordo celebrado não onere mais o patrimônio do devedor ou prejudique direito de terceiros.
Observadas todas as exigências legais, o acordo celebrado deve ser submetido a homologação judicial (artigo 20-C), que só não ocorrerá se o ajuste de vontades violar norma de ordem pública ou afetar o direito de terceiros no procedimento de recuperação judicial [6].
A Lei 14.112/20, de forma muito acertada, cuidou também de disciplinar a situação do crédito decorrente da negociação, caso sobrevenha requerimento de recuperação judicial ou extrajudicial no prazo de 360 dias.
Em tais circunstâncias, a nova obrigação passa a conter cláusula resolutiva, de sorte que, caso requerida a recuperação judicial ou extrajudicial no prazo supramencionado, a novação será resolvida.
Desse modo, a obrigação originária volta a prevalecer nas condições inicialmente contratadas, deduzidas as quantias eventualmente pagas, e nesses termos serão avaliadas no rito recuperacional.
Por todo o exposto, percebe-se que a utilização de métodos autocompositivos tem considerável importância no Direito Empresarial, notadamente no procedimento de recuperação judicial, extrajudicial e falência.
A depender da fase da utilização desses métodos e do objeto do conflito, pode-se até mesmo evitar o requerimento de recuperação judicial, permitindo que o empresário devedor equilibre a crise por meio da concessão de novos prazos e garantias.
[1] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao código de processo civil – artigos 1º ao 69. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 121-122.
[2] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 166-167.
[3] Ibidem.
[4] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 153.
[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 113-114.
[6] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 153.
Por Rafaela Junqueira Guazzelli, advogada especialista em Direito Processual Civil pela UFG, atuante nas áreas de Direito Civil e Empresarial.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de agosto de 2021, 11h36.
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Uma importante inovação da Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações (NLL) diz respeito à possibilidade da administração pública utilizar meios alternativos de resolução de controvérsias com os seus contratados, como a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Nada disso tinha previsão no ordenamento jurídico anterior de licitações e contratos (Lei 8.666/1993, Lei do Pregão, Regime Diferenciado de Contratações – RDC etc.).
Antes de expor o que a NLL estabelece, importante diferenciar os conceitos de mediação e arbitragem. Ambas são modalidades de resolução de conflitos que prescindem do recurso ao Poder Judiciário e pretendem ser mais céleres e de menores custos para os envolvidos. Na mediação, o mediador atua para promover um diálogo entre as partes, que chegam a uma solução de comum acordo. Na arbitragem, as partes escolhem um árbitro que, examinando os argumentos de ambas, adota uma decisão – a sentença arbitral – que não será objeto de recurso judicial. A conciliação, por sua vez, assemelha-se à mediação, nas ações em que não houver vínculo anterior entre as partes (CPC: art. 165). A mediação é regulada pela Lei 13.140/2015 e a arbitragem pela Lei 9.307/1996.
Em 2015, a Lei 13.129 alterou a lei da arbitragem para introduzir a hipótese da administração pública direta e indireta utilizar a arbitragem, mas mencionando apenas a possibilidade de dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A mesma norma acrescentou o art. 44-A na lei do RDC prevendo que nos contratos por ela regidos poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados.
Agora, a NLL dedicou todo o capítulo XII do seu Título III – Dos Contratos Administrativos à disciplina “Dos meios alternativos de resolução de controvérsias”. O artigo 151 prevê que nas contratações regidas pela NLL poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, inclusive nas controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
O artigo 152 precisa que, em relação às contratações públicas, a arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade. Isso porque, entre particulares, a arbitragem pode ser efetuada por equidade e de caráter confidencial.
A adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias poderá ser feita mediante aditamento contratual, isto é, mesmo sem ter sido prevista durante a licitação (NLL: art. 153). O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes (NLL: art. 154).
Finalmente, o art. 138 da NLL prevê a possibilidade de extinção do contrato de modo consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração, ou, ainda, determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
A compreensão desses novos instrumentos e a sua implementação representam um desafio para gestores historicamente acomodados à tradição de judicializar as controvérsias. É também um desafio para a atuação dos tribunais de contas, no exercício do controle externo.
Por LUIZ HENRIQUE LIMA, auditor substituto de Conselheiro do TCE-MT.
Fonte: Midia News – 08.08.2021.
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A cláusula compromissória que fixa em um contrato que eventuais disputas devem ser resolvidas por meio de arbitragem é autônoma em relação ao próprio contrato, de modo que a nulidade deste deve ser analisado pelo juízo arbitral e não implica, necessariamente, na nulidade da própria cláusula.
Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a dois recursos especiais para extinguir sem resolução de mérito um processo em que uma empresa de túneis, terraplenagens e pavimentações conseguiu, nas instâncias ordinárias, a nulidade “por arrastamento” da cláusula compromissória de contrato de prestação de serviços.
O caso trata de empreitada para construção de complexo hidrelétrico no rio das Antas (SC). A execução do projeto ficou a cargo da Camargo Corrêa, que contratou a Toniolo Busnello para fazer escavações a céu aberto e subterrâneas, entre outros serviços.
O contrato foi firmado verbalmente e depois regularizado por escrito, em documento em que consta a cláusula compromissória. Para a Toniolo Busnello, há diferenças na forma de remuneração entre os acordos, o que motivou o ajuizamento de ação de cobrança, na qual pediu a declaração de nulidade do documento ou, subsidiariamente, sua própria inexistência.
Assim, essa nulidade tornaria nula também a cláusula compromissória, o que permitiria ao Poder Judiciário analisar a matéria, sem a necessidade da instauração do juízo arbitral.
Segundo a Toniolo Busnello, o documento assinado configura contrato de adesão, já que foi feito exclusivamente pela Camargo Corrêa e assinado em razão da estrita confiança que permeava a relação existente entre as partes.
O juízo de primeiro grau extinguiu o feito sem resolução do mérito, mas o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a contratação desrespeita a autonomia da vontade da empresa contratada, o que permite ao Judiciário declarar, previamente, a nulidade da convenção de arbitragem.
A 3ª Turma do STJ reverteu a decisão. Relator, o ministro Marco Aurélio Bellizze apontou que a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) expressamente prevê no parágrafo único do artigo 8º que caberá ao árbitro decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
O Judiciário só poderia analisar o tema se, excepcionalmente, a cláusula compromissória contivesse vício “clarividente”, detectável à primeira vista, o que não é o caso.
“Ressai, com absoluta clareza, que a pretendida declaração de nulidade ou de inexistência da cláusula contratual que estabeleceu o critério de remuneração do serviço de empreitada ou, a esse propósito, do próprio contrato escrito (no qual inserta a cláusula compromissória arbitral), é matéria a ser conhecida e julgada, por imposição legal, precedentemente, pelo tribunal arbitral”, afirmou.
O relator também afastou a qualidade de contrato de adesão. O acordo trata de empreitada para construção de duas unidades elétricas no complexo hidrelétrico do rio das Antas. São obras de grandeza econômica que demandam conhecimento técnico específico e capacidade financeira.
“Trata-se, pois, de tipo de contratação personalíssima, descontextualizada de qualquer padronização, em que os contratantes valem-se, em tese e prima facie, de plena liberdade para ajustar, segundo seus interesses e disponibilidade, as cláusulas contratuais às quais se vinculariam”, justificou o ministro Bellizze.
A decisão foi unânime. Votaram com o relator os ministros Moura Ribeiro, Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva. Com o resultado, o processo é extinto sem resolução do mérito, e a matéria poderá ser analisada mediante instauração de tribunal arbitral.
O Senado votou, no último dia 25, a regulamentação de comitês de prevenção e solução de disputas. Esse método, já utilizada em negócios privados em todo o mundo, foi introduzida nos contratos públicos pela nova Lei de Licitações, sancionada em abril, sendo objeto da PL 206/2018, de autoria do senador Antonio Anastasia (PSD-MG) e será um grande aliado para evitar a judicialização de obras e serviços públicos.
Os comitês de disputa são juntas técnicas especializadas que acompanham a execução de obras e serviços desde o seu início no intuito de evitar problemas como atrasos no calendário ou acréscimos de custos e, assim, assegurar que, caso eles surjam, a solução seja rápida e eficaz, em benefício do projeto.
Ao falarmos em dispute boards, somos levados ao universo dos projetos de infraestrutura e de construção, berço dos comitês, pois que o desejo de evitar disputas nos contratos de construção vem de longa data. Desde o seu surgimento, no final dos anos 1960 até os dias atuais, os comitês de disputa, internacionalmente conhecidos como dispute boards (DBs), têm passado por uma notável evolução em nosso país. A história vem sendo escrita de uma forma bastante particular, refletindo as nossas tradições jurídicas e as necessidades locais, com um cenário bastante promissor à frente.
Nos países de common law, desde o final do século 18 até o início do século 20, a prevenção das disputas era feita pelo engenheiro responsável pela obra, que tinha a faculdade de arbitrar soluções para os problemas que pudessem vir a ocorrer ao longo da execução do contrato. Entretanto, já no início do século 20, a submissão das eventuais disputas ao engenheiro responsável deixou de ser uma solução definitiva e passou a ser condição precedente à arbitragem, mitigando o seu poder decisório, uma vez que a relação de subordinação econômica do engenheiro ao contratante, ainda que presentes os valores éticos do profissional, seja causa para questionamentos acerca neutralidade das suas decisões. A redução da efetividade das decisões do citado engenheiro desencadeou a busca por novas formas de resolução de disputas que permitissem evitar os litígios e que favorecessem a boa marcha da execução do contrato, preservando prazos e orçamentos.
A figura dos DBs, utilizada em negócios privados em todo o mundo, teve sua primeira utilização no Brasil no contrato da Linha 4 do metrô de São Paulo como uma exigência do Banco Mundial (financiador do projeto e que exige o seu uso em contratos de infraestrutura de valor superior a US$ 50 milhões) e já contava com três leis municipais regulando o tema (São Paulo, Belo Horizonte e Porto Alegre), três enunciados aprovados na I Jornada de Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal, além do projeto de lei (PL) que tramitou no Senado e outro ainda a ser apreciado pela Câmara dos Deputados.
Considerada a realidade de um país com cultura litigante como a do Brasil, que possui um Judiciário sobrecarregado por mais de 80 milhões de processos, por óbvio, o risco de paralisia dos projetos em decorrência da sua eventual interrupção em decorrência de uma disputa é um fator negativo com reflexos nos orçamentos e na atratividade do país ao investidor estrangeiro.
Na esteira pela busca de soluções que atendessem às demandas de celeridade, profundidade técnica do conflito, além da redução do fluxo de processos e permitir a pacificação de litígios através de meios eleitos pelos próprios agentes envolvidos, importamos as técnicas da arbitragem e da mediação. Bem recebidas, e tanto a mediação quanto a arbitragem destacam-se cada vez mais pela sua capacidade de absorver demandas que seriam inicialmente judicializadas, e, ainda, de oferecer soluções adaptadas aos interesses das partes, tendo a experiência com a utilização de permitido ao ambiente jurídico brasileiro abrir oportunidades a novos métodos alternativos, como os dispute boards.
Assim sendo, a crescente utilização dos comitês em relações contratuais complexas e de ampla diversidade técnica promoveram a capacidade de adaptação dos DBs às necessidades específicas dos projetos em que são utilizados, já que as partes, por escolha contratual, têm a possibilidade de deliberar livremente sobre a sua forma de atuação e composição do comitê no que diz respeito ao número de membros e o seu perfil.
No cerne do mecanismo, temos a sua extrema versatilidade e características únicas que o fazem ser, talvez, o método extrajudicial de solução de controvérsias (Mesc) mais completo ao possibilitar a conjugação das técnicas de todos os demais com a particularidade de atuar em tempo real na prevenção e resolução das disputas contratuais surgidas durante a vida de um projeto.
Os dispute boards, segundo o PL aprovado pelo Senado, reflete as boas práticas mundiais ao recomendar a sua composição com representantes de cada uma das partes e um neutro. Esses três — pessoas de alto gabarito técnico: engenheiros, advogados, profissionais gabaritados — são os responsáveis por prevenir as disputas e dar solução a elas em caso de impasse. O legislador aposta que o conflito tem melhores chance de ser dirimido no âmbito do comitê, acabando, portanto, por estimular as formas de evitar conflitos excessivos na Justiça, que são caros, onerosos e muito demorados.
No mencionado PL, o relator, deputado estadual Carlos Portinho, do PL do Rio de Janeiro, deixou claro na regulamentação que a Administração Pública também se utilize dos DBs para dirimir disputas em seja parte, refletindo o que já acontece na arbitragem e na mediação. Uma boa medida para trazer maior segurança jurídica para a relação contratual com o estado, com o município, com o Distrito Federal e com a União. Os gastos com o funcionamento do comitê serão divididos entre a empresa contratada e o poder público, à semelhança do que ocorre com os demais métodos extrajudiciais de solução de controvérsia.
O grupo revisor da PL 206/2018, que apoiou o relator do projeto senador Portinho (PL/RJ) com sugestões de adequação do texto do projeto, contou com a participação dos seguintes especialistas: Marcello Guimarães, Augusto Barros de Figueiredo, Gustavo Fernandes, César Pereira, Eduardo Talamini, Carlos Forbes, Maria Virgínia Nasser e Pedro Baptista Martins.
Por Marcello Guimarães, árbitro e presidente da Swot Global Consulting, advogado, doutorando no PPGD UFF, mestre em Direito e Economia pela UGF, e membro do Dispute Board Resolution Foundation (DBRF). E Augusto Barros de Figueiredo, árbitro e VP do escritório Swot Global Consulting, advogado, mestre em Direito Internacional Privado e do Comércio Internacional pela Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne e diretor para a América Latina da Dispute Resolution Board Foundation (DRBF).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2021, 11h14
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