Conflitos são inevitáveis e a forma como escolhemos lidar com eles pode ter um impacto significativo em nossas relações, inclusive nas questões empresariais. A busca por ferramentas eficientes e rápidas para a resolução destas demandas se faz necessária como alternativa ao processo judicial. O foco é a preservação e a qualidade das relações internas e externas da empresa.
Neste contexto, o novo Código de Processo Civil e a Lei 10.140/2015 prestigiam mecanismos de acesso à justiça que legitimam a Mediação como método adequado de solução de conflitos. Trata-se de um processo estruturado que permite às partes explorarem a resolução de disputa com o apoio de um facilitador neutro, mutuamente selecionado, que as auxilia na negociação.
Um profissional experiente pode esculpir e gerenciar de forma idônea processos onde a disputa preserve os verdadeiros interesses empresariais. Seu objetivo deve ser ajudar as partes no realinhamento do foco empresarial mantendo os objetivos reais dos negócios com vistas às opções de ganho e acordo mútuo.
Como um processo colaborativo, a Mediação permite que se defina as questões reais que estão envolvidas no conflito evitando uma escalada contínua da disputa. Neste processo muitas vezes surgem soluções que talvez não estivessem ao alcance do juiz no procedimento heterocompositivo.
É preciso atentar para o fato de que nas mais diversas disputas empresariais os riscos não se limitam apenas “a ganhar ou perder um julgamento monetário”, mas também podem implicar em outras perdas, como manchas na imagem do empreendimento, desvios de recursos humanos preciosos, perda de tempo e de atenção dos funcionários.
A principal diferença entre a Mediação e os processos heterocompositivos está na capacidade de negociação que ela oferece, o que possibilita a gestão de riscos e de resultados evitando decisões vinculativas fora do controle das partes. Portanto, a Mediação Privada ingressa neste cenário apresentando-se como uma via que atende as expectativas empresariais.
Posso dizer, por experiência própria, que cerca de 85{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} das disputas que chegam à mesa de mediação são liquidadas com altos níveis de satisfação para as partes. A decisão por este método de resolução de conflitos permite que todos os envolvidos continuem suas relações comerciais eliminando incertezas ou ambiguidades que podem dificultar o sucesso das empresas.
Por Rebeka Vieira, mestre em Mediação e Negociação pelo IUKB, da Suíça, e especialista em Transformação de Conflitos e Estudos de Paz, pelo Instituto Paz e Mente, de Florianópolis.
Fonte: Folha Max – Quarta-Feira, 02 de Agosto de 2017
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Os conflitos na sociedade são comuns e ocorrem diariamente. Quanto mais complexo é o meio em que vivemos, mais difícil se torna a resolução dos problemas decorrentes do convívio social do ser humano.
Com o desenvolvimento da sociedade, surge a ideia de uma terceira pessoa, imparcial ao conflito e com poderes outorgados pelo estado para solucionar as divergências que surgem desta convivência social. Nesse contexto está inserido o Poder Judiciário.
Atualmente, esse poder estatal tem tido dificuldades para dar resposta célere a todos os conflitos que chegam até ele. Por esse e outros motivos, vem crescendo no mundo o movimento a favor da adoção de técnicas de autocomposição como alternativa para a solução de conflitos.
O atual Código de Processo Civil, vigente desde março de 2016, incentiva o uso dessas técnicas, ao prever, em seu artigo 3º, que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Embora atualmente venha se buscando métodos alternativos à jurisdição para a solução de controvérsias, no que tange ao Poder Público e à Administração Pública como um todo, o que se percebe, na prática, é a sua não utilização pelo setor público, seja na atuação judicial como na extrajudicial.
Como justificativa para não adotar métodos alternativos de solução de controvérsias, invoca-se a indisponibilidade do interesse público, princípio basilar do Direito Administrativo, aliada a outros possíveis fatores, como a cultura de litigiosidade impregnada na sociedade brasileira e nos próprios operadores do direito.
No entanto, no atual contexto do pós-positivismo e, consequentemente, com a adoção do princípio da supremacia da Constituição e da observância dos direitos fundamentais tanto nas relações públicas quanto nas privadas, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público vêm sofrendo releitura ao longo dos últimos anos, como ressaltado por Gustavo Binenbojm:
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela Constituição e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses públicos sobre os interesses privados.
A fluidez conceitual inerente à noção de interesse público, aliada à natural dificuldade em sopesar quando o atendimento do interesse público reside na própria preservação dos direitos fundamentais (e não na sua limitação em prol de algum interesse contraposto da coletividade), impõe à Administração Pública o dever jurídico de ponderar os interesses em jogo, buscando a sua concretização até um grau máximo de otimização[1].
Seguindo a ordem instaurada pelo Código de Processo Civil, de igual forma, a Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, estabeleceu critérios para o uso da mediação. Especificamente, no setor público, a lei é clara em seu artigo 32 ao prever que:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:
I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
§ 1o O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado.
§ 2o A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado.
§ 3o Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.
§ 4o Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo.
§ 5o Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.[2]
Ainda, a Lei 13.129/2015, alterando o artigo 1º, parágrafo 1º da Lei 9.307/96, determina que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assim, as recentes alterações legislativas, com a instituição de um novo paradigma para a solução de conflitos, vêm reafirmar o que a doutrina administrativista já vinha defendendo.
Como mencionado, a Lei n° 13.140/2015 e o CPC 2015 afirmam que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos.
Tais câmaras de mediação podem funcionar dentro dos órgãos da Advocacia Pública (AGU, PGE e PGM) e têm competência para dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Assim, esses instrumentos criados pelo legislador e postos à disposição da Administração Pública para uma célere e efetiva solução de controvérsias podem e devem ser devidamente implantados e seu uso incentivado por todos aqueles que atuam diretamente na seara pública.
Casos concretos
Em um recente caso, onde os autores atuam como advogados de servidores públicos, onde caberia a aplicação da mediação, a AGU entendeu não ser possível a conciliação por não existir, ainda, regulamentação da Lei 13.140/2015.
“Considerando a indisponibilidade do interesse público, em regra, não será possível a conciliação nos feitos envolvendo este ente federal”, diz o posicionamento assinado pela procuradora da Advocacia Geral da União Letícia Balsamão Amorim no processo 3429-25.2016.4.013823.
No entanto, é preciso destacar que a Lei 9469/97 prevê a possibilidade de realização, no âmbito da AGU, de acordos, estabelecendo algumas condicionantes para viabilizar a sua celebração. E, recentemente, a Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação) trouxe nova redação a alguns dispositivos da Lei 9469/97.
Contudo, as conciliações e acordos encontram-se momentaneamente suspensos, por determinação superior da Procuradoria-Geral da União, até a edição e publicação da necessária regulamentação da legislação mencionada.
Um segundo caso é um procedimento de solicitação da intervenção do setor da AGU responsável pela mediação nesta instituição[3]. No caso, o conflito está relacionado ao desastre natural provocado pela Samarco em Bento Rodrigues do dia 05 de novembro de 2015. Foi feito, em 2016, um pedido de intervenção da AGU para mediar os conflitos decorrentes desse acidente. Este procedimento, embora urgente, tramita no setor, para avaliação do cabimento ou não da intervenção.
Um terceiro caso que é citado para melhor avaliação do problema aqui relatado são conflitos que surgem por divergências entre servidores de um mesmo local de lotação ou, ainda, entre estes e o ente público. Como casos de conflitos na Universidade Federal de Viçosa, onde os autores deste artigo trabalham na assessoria de docentes da instituição.
Quantos conflitos internos não são resolvidos ou acabam indo para o Poder Judiciário pela ausência de um setor de mediação no órgão? Há conflitos que, inclusive, interferem negativamente no exercício da função pública gerando ineficiência, desgastes do servidor e, em alguns casos, licenças de diversas espécies.
Portanto, a Administração Pública deve se convencer da importância de se adotar métodos alternativos de solução de controvérsias, diligenciando para implantar uma rotina de autocomposição em suas relações. Isso certamente contribuirá para a melhoria do serviço público e para o ambiente de trabalho dos servidores públicos, acarretando na mudança de paradigma que vem sendo defendida pela doutrina e implantada paulatinamente pelo ordenamento jurídico pátrio.
Percebe-se, assim, ser urgente que o Poder Público implemente, de forma rápida e integral, o CPC e a Lei 13.140/2015 para que os servidores e particulares possam resolver, de forma mais eficiente, eventuais conflitos decorrentes do exercício da nobre função pública. Quem ganha, no final, é a sociedade, com a realização do interesse público.
[1] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. P. 31.
[2] BRASIL. Lei nº LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em 12 abr. 2017.
[3] Procedimento número NUP 00400.000903/2016-53 – CCAF-CGU-AGU
Por Leonardo Pereira Rezende, advogado e sócio do escritório Leonardo Rezende Advogados Associados. E Mônia Aparecida de Araújo Paiva, advogada do escritório Leonardo Rezende Advogados Associados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2017, 7h40
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Inicialmente polêmico na doutrina e na jurisprudência, o uso da arbitragem pela Administração Pública foi pacificado pela Lei 13.129/2015. A partir de então, restou clara a possibilidade de inserção da cláusula compromissória não apenas em contratos administrativos, mas também em convênios, contratos de gestão, concessão e permissão de uso. Em pouco tempo de vigência da lei, já se pôde atestar algumas vantagens da utilização da arbitragem nos conflitos que envolvem a Administração Pública. Analisamos, a seguir, as vantagens específicas da arbitragem para o Direito Minerário.
Dentre as particularidades da arbitragem que envolvem entes públicos, destacam-se: ela deve ser de direito e não por equidade; deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis; a confidencialidade deve ser afastada de forma a respeitar o princípio da publicidade dos atos da administração (ainda que este princípio seja flexibilizado quando se estiver diante de segredos comerciais e outras informações sigilosas, de acordo com a Lei de Acesso à Informação). Em todo caso, a tônica continua sendo a tentativa de flexibilizar o formalismo extremo do processo convencional, com um método mais ágil para solução de problemas.
A “deformalização”, conforme definido por Ada Pellegrini Grinover (“Deformalização do processo e deformação das controvérsias” in Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990) é de fato uma das principais características da arbitragem. Isso significa que não há a mesma rigidez procedimental observada nas ações em curso no Judiciário, não sendo seguidos os ditames burocráticos previstos na legislação processual civil. Ao menos em tese, são as partes que ditam quais as regras a serem adotadas no caso em concreto. Nesse sentido, há setores com regras específicas para utilização da arbitragem pelos entes públicos, devido às suas particularidades e, principalmente, ao imperativo da observância do princípio da supremacia do interesse púbico.
No caso do Direito Minerário, uma vantagem do uso da arbitragem decorre da falta de especialização dos julgadores. A carreira de magistrado envolve o conhecimento de grande saber jurídico. Contudo, por existirem as mais variadas áreas dentro do Direito, algumas são estudadas com pouca profundidade, frente a outras com conteúdo mais extenso. Portanto, os juízes têm grande conhecimento geral, porém pouco específico, prejudicando os casos mais complexos intelectualmente.
O que se vê, portanto, são muitas questões complexas com maior potencial de soluções satisfatórias às partes via arbitragem. Para citar um exemplo, lembramos do caso da exploração de jazidas pela mineradora canadense Kinross Brasil Mineração S.A., nas áreas das comunidades Quilombolas Paracatu (MG) – Machadinho, São Domingos e Família dos Amaros. Nessa ocasião, o Advogado Geral da União designado para o caso considerou que, em face da peculiaridade e dos direitos em questão (a regularização fundiária e os direitos minerários), a negociação deveria ser conduzida pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal.
O que é fundamental observar sobre a atividade minerária é o fato de ela ser considerada de interesse público e marcada pela rigidez locacional. Desse princípio, surgem diversos conflitos com o proprietário do solo e o detentor dos direitos minerários, o que enseja a necessidade de uma pacificação rápida e eficaz, para que seja possível o acesso à mina ou jazida. Daí a grande vantagem da arbitragem para o Direito Minerário. Por outro lado, na prática forense, observa-se que os julgamentos, muitas vezes, contrariam a própria legislação minerária. Assim, a possibilidade de as partes escolherem árbitros especializados na matéria para dirimirem o conflito é realmente um grande benefício.
A irrecorribilidade da sentença garante a celeridade da composição e a satisfatória relação custo-benefício em comparação aos custos do judiciário. Acerca da coisa julgada em matéria de arbitragem, sustenta a professora Ada Pellegrini Grinover, no estudo “Ação para reconhecer a invalidade da arbitragem. Embargos à execução”, publicado na Revista de Processo, vol. 146, abril 2007: “Embora não seja usual falar-se em trânsito em julgado em relação à sentença arbitral, é certo que, uma vez proferida e não cabendo contra ela recurso, tecnicamente se opera fenômeno aí que em tudo corresponde ao da autoridade da coisa julgada. O que nem é informado pela possibilidade de posterior controle jurisdicional, dada a limitação dos meios colocados à disposição do interessado (que, ademais, não são e não podem ser considerados ‘recursos’), pelo sistema, para a finalidade de barrar a execução fundada na sentença arbitral”.
Diante do que se extrai da experiência recente de uso da Arbitragem para solução de conflitos no setor de mineração, lembramos da advertência do processualista Cândido Dinamarco, em “Fundamentos do Processo Civil Moderno”: “É hora de abandonar o fetichismo da jurisdição, que por muito tempo fechou a mente dos processualistas e os impediu de conhecer e buscar aperfeiçoamento de outros meios de tutela às pessoas envolvidas em conflitos. A conciliação e a arbitragem têm o escopo pacificador que é o verdadeiro fator de legitimidade da jurisdição mesma do Estado moderno”.
Por Kizzy Motta – Associada de Lima Feigelson Advogados
Fonte: Jota – 27 de Julho de 2017 – 07h44
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A gestão de conflitos é hoje um dos principais desafios para as grandes empresas brasileiras, seja de porte nacional ou internacional. O cenário é de insegurança jurídica, grande estoque de processos judiciais, altos custos com pessoal e despesas processuais.
Acrescenta-se, ainda, a morosidade do Judiciário, dificuldades no gerenciamento dos escritórios de advocacia externos, insatisfação dos consumidores com os canais de atendimento e tantas outras dificuldades.
Enquanto os dados do Doing Business 2013, elaborado pelo Banco Mundial, apontam o Brasil em 116º lugar entre 185 países em relação à facilidade de resolver conflitos, questiona-se quais medidas poderiam ser adotadas para mudar essa realidade.
Em busca de eficiência e economia, algumas empresas têm investido em mecanismos inovadores para gestão de conflitos. É o caso daquelas corporações que optam pelo Dispute System Design – DSD, ou simplesmente Designing Systems.
A metodologia DSD foi desenvolvida na Universidade de Harvard na década de 80 e propõe o desenho de um novo sistema de gestão de disputas. Desse modo, trata-se de um método a ser desenvolvido a fim de que se obtenha um produto específico, qual seja, um sistema de resolução de controvérsias personalizado.[i]
Nos últimos anos, algumas empresas brasileiras investiram em tecnologia para aumentar a eficiência dos seus canais de atendimento e passaram a adotar outros métodos de resolução de disputas como a negociação, conciliação, mediação e arbitragem, no intuito de mudar o contexto de caos apontado pelas pesquisas.
Todavia, nota-se que a utilização meramente pontual e residual dos métodos extrajudiciais acaba por gerar frustração, resultados tímidos e retomada do foco para as tradicionais formas adversarias de resolução de disputas. Desse modo, para alcançar resultados efetivos e duradouros é essencial a implementação de mudanças estruturais, com o desenvolvimento de um sistema apropriado e customizado de resolução das disputas.
A adoção do método DSD torna possível o desenho de um sistema que compatibilize a mobilização de vias tanto autocompositivas quanto heterocompositivas, ou seja, de processos com maior e menor grau de formalismo e controle por parte de um terceiro.
Resta claro, todavia, que um sistema de resolução de conflitos saudável só deve recorrer às abordagens baseadas em direitos, a exemplo da arbitragem ou litígio, como uma alternativa secundária. O foco, portanto, deve estar nos interesses, o que é significativamente menos dispendioso, menos demorado e menos desgastante do que adjudicar direitos ou buscar uma resolução baseada no poder.
Para executar esse trabalho é preciso recorrer a um profissional especializado, o designer de sistemas de resolução de disputas, do qual se espera certas habilidades, tais como a escuta ativa, o planejamento de reuniões, a estruturação de agenda, a facilitação da comunicação entre as partes e o exercício das tarefas com criatividade e liderança.
Embora o profissional de design esteja à frente do desenho do plano de atuação, importante destacar que o DSD é um método de essência participativa. Sendo assim, o designer faz uso de sua expertise para traçar o sistema a partir daquilo que os interessados apontam como contexto, fatos relevantes e interesses. A atuação conjunta mostra-se essencial para o alcance de adesão e adimplemento do sistema personalizado de solução de conflitos.
A capacidade de estabelecer comunicações eficazes com seus consumidores, parceiros comerciais, colaboradores e fornecedores, além da agilidade e eficiência na resolução de eventuais impasses, certamente são objetivos comuns das grandes empresas.
Estudos apontam que grandes empresas no mundo alcançaram excelentes resultados ao desenvolverem sistemas de gerenciamento de conflitos. Tais mecanismos contam com sofisticação tecnológica e um conjunto abrangente de políticas destinadas a prevenir e gerenciar com eficiência, celeridade e economia as variadas disputas envolvendo as corporações.
Um dos casos mais emblemáticos é o da General Eletric – GE. Na década de 90, o CEO da empresa, Jack Welch, implementou no processo de fabricação de produtos um sistema diferenciado de gestão, objetivando alcançar um processo livre de defeitos em 99,9% do tempo. A empresa percebeu, todavia, que seu departamento jurídico enfrentava litígios crescentes e que também era preciso implementar um sistema eficiente de resolução de conflitos.
A direção da GE reavaliou as opções e expandiu os objetivos. Além do gerenciamento eficiente de disputas, incluiu na pauta de prioridades mecanismos de prevenção e gestão de conflitos em estágios anteriores. No geral, é possível afirmar que a empresa buscou melhorias que refletissem em eficiência e preservação de relacionamentos para que, então, pudesse avançar a sua rentabilidade corporativa.
Foram implementados processos de prevenção, mecanismos gerenciais, processos de resolução e um sistema de alerta precoce capaz de identificar tendências de litígio. Ao longo de anos esse sistema foi sendo aperfeiçoado e tem apresentado excelentes resultados para a corporação, a saber, a preservação da relação com consumidores e fornecedores e a economia de milhões de dólares.
Inspiradas nos bons resultados da GE, outras empresas de grande porte também optaram por desenvolver sistemas de resolução de disputas personalizados. Essa conduta arrojada e inovadora, adotada por corporações como Motorola, Schering Plough e eBay, deixa claro que a implementação do método DSD oferece um potencial de melhoria considerável.
O Designing Systems se apresenta como método sofisticado, capaz de estruturar sistemas de resolução de disputas customizados, atendendo aos mais variados e complexos cenários econômicos e organizacionais. Desse modo, promete contribuir de maneira significativa para que as empresas alcancem bons resultados na gestão de seus conflitos.
Fato é que, especialmente em momentos de crise econômica, a inovação e a busca por eficiência em todos os departamentos de uma empresa se mostram indispensáveis, e o DSD tem potencial para corresponder muito bem à essa especial necessidade.
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OSTIA, Paulo Henrique Raiol. Desenho de Sistema de solução de conflito: sistemas indenizatórios em interesses individuais homogêneos. 2014. 231f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 92;
ROGERS, Nancy H.; BORDONE, Robert C.; SANDER, Frank E.A.; McEWEN, Craig A. Designing Systems and Processes for Managing Disputes. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013;
SMITH, Stephanie; MARTINEZ, Janet. An analytic framework for dispute systems design. Harvard Negotiation Law Review. Vol. 14: 123. Winter, 2009;
URY, William; BRETT, Jeanne M; GOLDBERG, Stephen B. Getting dispute resolved: designing systems to cut the cost of conflicts. Cambridge, US: PON Books, 1993.
Por Eduardo Machado Dias, mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Público IDP, advogado e mediador. E Isabela Lisboa, pós Graduanda em Métodos Adequados de Tratamento de Conflitos pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), advogada e mediadora
Fonte: Jota 26 de Julho de 2017 – 07h05
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A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu multar o INSS depois de a autarquia faltar uma audiência de conciliação. Os desembargadores entenderam que o artigo 334 do Código de Processo Civil obriga as partes a comparecer à audiência, e não apenas informar a falta de interesse em negociar, como fez a autarquia.
O INSS afirmou ser injusta a imposição da multa, fixada em 2% sobre o valor da causa, uma vez que, após ter sido intimado da designação da audiência, informou ao juízo o desinteresse na conciliação, dentro do prazo legal.
No entanto, o desembargador federal Wilson Zauhy, relator do caso, destacou que apenas informar a falta de interesse na conciliação não basta, se a outra parte também não o fizer.
Segundo ele, o novo CPC instituiu a indispensabilidade da audiência prévia de conciliação ou autocomposição, “só não ocorrendo quando o autor da ação manifestar, expressamente, em sua inicial, o desinteresse e o réu também manifestar o desinteresse no prazo de 10 dias anteriores à audiência”.
Caso contrário, ou seja, não havendo manifestação de ambas as partes (334, § 4ª, I), “a audiência será levada a termo e, na ausência de uma das partes, ou de ambas, injustificadamente, o ato torna legítima a imposição da multa”, que, segundo o desembargador, pode chegar a 2% do valor da causa “por ser considerado ato atentatório à dignidade da justiça (§ 8)”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.
Agravo de Instrumento 0000773-30.2017.4.03.0000
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2017, 8h23
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A incorporação das constelações à esfera judicial em busca de conciliação teve boa aceitação pela desembargadora do Tribunal de Justiça, Clarice Claudino da Silva, que preside o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) daquele Tribunal. No entendimento da desembargadora, “a letra fria da lei não resolve sentimento”, daí, os princípios básicos sistêmicos das constelações podem ser decisivos para se chegar ao denominador comum que se busca em determinados casos.
A desembargadora admite que “ainda há resistência” ao Direito Sistêmico por magistrados, mas comemora o fato de que alguns, no Tribunal de Justiça e em varas nas comarcas, passaram a se interessar por aquela área. Essa área do Direito abre passagem aos princípios apurados por Hellinger e tem defensores mundo afora.
O juiz da Primeira Vara Especializada e Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Capital, Jamilson Haddad de Campos, defende o Direito Sistêmico em conciliações a partir das constelações. O magistrado entende que tanto na fase pré-processual quanto em processos já judicializados (o Direito Sistêmico) serve como método consensual de conflitos.
Advogados e consteladores defendem a criação de uma Comissão de Direito Sistêmico na Ordem dos Advogados do Brasil em Mato Grosso. Anselmo Falcão de Arruda Júnior, que advoga em Cuiabá, participou recentemente de um grupo que foi ao presidente da Ordem, Leonardo Campos, propor a criação dessa comissão. A proposta está em compasso de espera.
Leonardo Campos entende que o Direito Sistêmico “é importante”, mas pondera que ele ainda é desconhecido pela advocacia. O presidente avalia que a criação da comissão não poderá acontecer antes que o Direito Sistêmico se torne conhecido pelos advogados, “e (a popularização) se faz através de debates, palestras, seminários e na mídia”, acrescenta.
Não há resistência da Ordem quanto ao Direito Sistêmico. “Há prudência”, argumenta Leonardo Campos. Enquanto o caso passa por um processo de maturação, o ideal – segundo ele – seria que os que defendem a criação se abrigassem na Comissão de Mediação e Arbitragem da Ordem. “Depois, quando o assunto for de domínio dos advogados e após a comprovação de que teríamos uma comissão com musculatura, o pedido será encaminhado para que o analisemos”, resume. (EG)
Fonte: Diário de Cuiabá – Sexta feira, 21 de julho de 2017.
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O presente trabalho busca refletir sobre a utilização da arbitragem como modo de solução de litígios em que envolvidos órgãos e entes da Administração Pública Direta e Indireta.
Em um primeiro momento, abordaremos a questão da responsabilidade pela análise do requerimento de instauração da arbitragem. Em um segundo, abordaremos a questão da utilização de medidas para impedir a instauração da arbitragem. Em um terceiro, analisaremos a possibilidade de conflitos entre os princípios constitucionais expressos da Administração Pública e os princípios da arbitragem. Ao final, ponderaremos os argumentos e apresentaremos uma conclusão.
Kompetenz-Kompetenz
A questão, neste passo, está em saber se, envolvida a Administração Pública em um dos polos da potencial demanda, por si só isso seria suficiente para afetar a fixação da competência para a decisão acerca da instauração do juízo arbitral.
Legislação, doutrina e jurisprudência no Brasil caminharam nos últimos anos para a consolidação do entendimento de que a competência para decidir acerca da instauração de arbitragem é do juízo arbitral.
Com efeito, em respeito ao princípio da competência-competência, plasmado em nossa legislação e consagrado pela doutrina e pela jurisprudência atualizadas, ao juízo arbitral cabe decidir se possui ou não competência para conhecer, processar e decidir a demanda que lhe seja submetida, em respeito, inclusive, à manifestação de vontade original das partes de submeter àquele juízo suas divergências.
Descabe intervenção de juízo diverso em respeito à vontade das partes, que só pode ser atacada em não havendo arbitrabilidades objetiva ou subjetiva.
Ainda aqui, nesse caso, ao juízo arbitral caberá reconhecer sua competência, negá-la ou, ao Judiciário, no máximo, anular a decisão eventualmente proferida. Jamais, porém, poderá, o juízo estatal, proferir decisão substitutiva.
Nada sendo questionado quanto aos pressupostos (arbitrabilidades subjetiva e objetiva), forçoso reconhecer a competência inafastável do juízo arbitral para decidir sobre o requerimento que lhe for submetido.
Anti-suit injunctions
Discussão correlata com a questão da competência do juízo arbitral para decidir sobre o alcance e sobre o sentido de sua própria competência é, sem dúvida, aquela referente à possibilidade de utilização de medidas externas ao juízo arbitral para criar obstáculos ao seu aperfeiçoamento, especialmente quando envolvidos os órgãos e os entes da Administração Pública.
Afinal, cogita-se, tendo a Administração, por seus presentantes (não se trata de mera representação, mas de presentação), entabulado acordo por meio do qual firmou o juízo arbitral como competente para decidir acerca de suas eventuais demandas, haveria possibilidade de, apenas por sua presença no litígio, medidas várias oferecidas ao juízo estatal serem deferidas para impedir a instauração do juízo arbitral?
Pensamos que não.
Decorre do princípio da boa-fé e do princípio da segurança jurídica, princípios gerais do direito, um dos princípios mais importantes no sistema de tutela das expectativas legítimas dos cidadãos e que vincula totalmente a Administração.
Trata-se do princípio da proteção da confiança, princípio segundo o qual a Administração não pode agir de modo a gerar confiança do cidadão quanto aos seus comportamentos, fazendo-o planejar sua vida conforme legítimas expectativas do que virá e, depois, alterar substancialmente sua conduta e afrontar o que era lícito e justo que o cidadão esperasse.
Não é aceitável que a Administração participe de convenções arbitrais e, depois, tente impedir a instauração, desenvolvimento e conclusão do procedimento decisório arbitral, por só vontade do agente público de plantão.
Tal proceder pode, inclusive, caracterizar infração a outros tantos princípios de direito administrativo, mormente o da impessoalidade e o da moralidade.
Não é por outro motivo que os tribunais têm rechaçado a tentativa de a Administração adotar medidas judiciais para impedir que o juízo arbitral seja utilizado, especialmente quando a iniciativa de sua previsão tenha sido proposta da Administração.
A possibilidade das denominadas anti-suit injunctions é tão inaceitável no setor público quando o é no setor privado por ferir valores elementares da consciência jurídica e princípios normativos que lhes dão tradução vinculante.
Arbitrabilidade e constitucionalidade
Resta-nos refletir, ao final, sobre serem possíveis conflitos entre os princípios da arbitragem e os princípios constitucionais da Administração Pública expressos no artigo 37, caput.
Sabemos que o regime jurídico-administrativo compõe-se de dois grandes vetores denominados princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. De início, importante ressaltar que ambos os princípios estão a sofrer interpretações mais consentâneas com a democracia e devem ser entendidos de maneira mais dialógica.
Nesse sentido, a supremacia só se justifica se o público estiver em confronto com o privado e este for indigno, constitucionalmente falando, no caso concreto, de proteção e, ainda assim, cabível solução que, ao menos, assegure a preservação da tradução patrimonial do interesse privado sucumbente.
De igual forma, a indisponibilidade do interesse público é limitação para a ação da Administração e não da Legislação, de modo que, sendo a lei o campo de definição do sentido e do alcance da expressão interesse público, a ela cabe decidir igualmente sobre sua possibilidade de disposição em ou outro caso. Importante ressaltar que, em sendo indisponível o interesse público pela Administração, sem lei que autorize, e contendo, a expressão interesse público, a proteção de todos os valores e princípios constitucionais, não é admissível que a Administração disponha da moralidade e da impessoalidade e da eficiência, por exemplo, no trato com os cidadãos.
Ora, os princípios expressos nada mais são do que decorrências teleo-axiológicas dos princípios máximos do regime jurídico-administrativo. Assim que devemos abordar a questão de possibilidade de conflitos entre eles e os da arbitragem.
São expressos os princípios contidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A legalidade não é ferida pela utilização da arbitragem. Ora, precisamente foi uma lei de caráter nacional (mais do que federal, visto que vincula não apenas os órgãos e entes federais) que estabeleceu a arbitragem como possível de ser utilizada por partes capazes para direitos patrimoniais disponíveis.
O Estado é, como toda pessoa jurídica, dotado de capacidade que, aliás, é plena. E como pessoa titulariza interesses que comumente são denominados de públicos. Todavia, aqui reside confusão. Não são os interesses públicos do Estado os interesses públicos da sociedade. Primários são apenas e tão-somente os interesses extrapatrimoniais da Sociedade que ao Estado incumbe por força da Constituição defender. Secundários aqueles patrimoniais que ao Estado pertencem como pessoa jurídica que é.
Não há, portanto, do ângulo da legalidade, qualquer conflito entre princípios administrativos e arbitrais. Deixemos de lado as discussões sobre os demais princípios porque não há evidentemente qualquer conflito de origem entre eles e os arbitrais.
Ao contrário, onde está o conflito entre a busca de meio célere e estável para solução adequada de demandas e que permite, assim, mais segurança jurídica (cálculo e previsão) e a exigência de moralidade, impessoalidade e eficiência?
Sigamos para aquele princípio que mais costumeiramente é apontado como o maior atingido pela utilização da arbitragem na Administração Pública: a publicidade.
É comum dizer que a Administração deve, em seus negócios, agir de maneira a dar-lhes a mais ampla publicidade. Aliás, esse é o segundo sentido da expressão Administração Pública. Há, todavia, certa confusão, especialmente em se tratando da arbitragem.
Inexiste qualquer dever de a Administração divulgar todo e qualquer ato. O que há é um princípio que, como todo princípio, sobre ponderações e exceções conforme as circunstâncias do caso concreto e as permissões legais.
E tal princípio da publicidade determina antes de tudo que a Administração submeta ao controle seus atos. A publicidade aqui é dar a conhecer aos órgãos de controle. Satisfeita tal exigência, não necessariamente haverá publicação dos termos e condições de seus negócios que, como sabemos, só são publicados em extratos, resumos.
Ademais, não há nenhum dever que vincule as partes e os julgadores a submeterem ao regime do sigilo as arbitragens. Sim. É certo que as partes podem convencionar isso. Mas não são obrigadas.
Novamente aqui se coloca a vontade do Estado como pessoa e que não é, em tal condição, soberano e acima dos órgãos de controle e que deve submeter a eles o conteúdo de litígios e decisões correspondentes.
Como dissemos, o interesse público do Estado enquanto pessoa, secundário, é patrimonial e é disponível, mas sempre controlável por seus próprios órgãos internos. Atos negociais, de mera gestão, não se confundem com atos de império, estes sim interesses públicos propriamente ditos, primários, pertencentes à Sociedade e apenas tutelados pelo Estado.
Conclusão
Concluímos no sentido de que não há qualquer problema de relevo na participação da Administração Direta ou Indireta em juízos arbitrais. Com efeito, há um sobreconceito excessivamente favorável ao juízo estatal e um preconceito absolutamente contrário ao juízo arbitral. É como se pudéssemos resumir na ideia de que o juízo estatal tutela o interesse público e o juízo arbitral tutela o interesse privado.
Nada mais errado.
A circunstância de ser privado o juízo arbitral não o coloca em posição inferior ao juízo estatal, ao menos do ângulo axiológico. O juízo arbitral, por força dos princípios que deve seguir, especialmente da arbitrabilidade e da imparcialidade, é agente do interesse público, como interesse social de que os conflitos sejam resolvidos de maneira mais adequada possível, entendida a expressão como decisão pautada pela celeridade, pela previsibilidade e pela adaptabilidade.
Interesse é questão de fato e não questão de direito. Demanda a análise dos casos concretos. E não há ninguém melhor para pesquisar sobre o significado real do interesse do que um julgador que viva em meio ao mundo de onde surgem tais conflitos, o mercado.
Ética e juridicamente, não há qualquer qualidade superior que faça do juízo estatal algo melhor do que o juízo arbitral quanto à proteção do interesse social, verdadeiramente o interesse público, aquele primário.
Referências bibliográficas
WALD, Arnoldo. Licitude de compromisso arbitral em contrato administrativo quando o edital não previu a arbitragem – comentários ao RESP 904.813-PR. Revista de Mediação e Arbitragem. Volume 33. Abril de 2012, p. 361.
LEMES, Selma Ferreira. Jurisprudência brasileira sobre arbitragem e sociedade de economia mista: uma lição pedagógica. Texto disponilizado pela FGV Online e extraído do sitio eletrônico da autora em 13.12.2009.
MARTINS, Pedro Batista A. A arbitragem a as entidades de direito público. Texto disponibilizado pela FGV Online e extraído do sítio eletrônico da autora. Sem indicação de data.
AVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Diálogo Jurídico. Salvador. CAJ, volume 1, número 7, outubro, 2001, disponível em www.direitopublico.com.br, acessado em 3.4.2017.
Por Marco Antônio Ribeiro Tura, membro do Comitê Brasileiro da International Law Association, da Comissão de Mediação e Arbitragem da e de Direito e Práticas Comerciais da International Chamber of Commerce, da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial e da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil. Pós-Doutor em Direito Econômico e Político pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo. Doutor em Direito Internacional e Integração Econômica pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Membro do Ministério Público da União. Tabelião de Notas e Protesto no Estado de São Paulo.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2017, 7h44
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É cada vez mais comum no meio empresarial o uso de métodos alternativos para por fim os conflitos. A tendência é que mais empresários escolham essa forma de encontrar uma resposta para os problemas, e assim, evitar os longos anos em um processo judicial. Por essa razão, as chamadas cláusulas escalonadas têm sido cada vez mais utilizadas. No meio jurídico elas são conhecidas como cláusulas med-arb – “med” de mediação e “arb” de arbitragem.
O verbo escalonar surge nesta situação justamente pelo fato de ter o sentido de organizar os meios de solução dos problemas entre as partes em uma sequência, sendo usada a mediação antes da arbitragem, como forma de evitar que o conflito precise ser resolvido pelo Judiciário. Vale destacar que nem a arbitragem, nem a mediação são cláusulas obrigatórias em um contrato, mas quando são eleitas devem ser cumpridas.
No caso da mediação, o não cumprimento gera uma perda racional, temporal e pecuniária, por razões que serão tratadas com mais profundidade a seguir. Por outro lado, a não realização da arbitragem pode ser causa de não resolução do mérito no âmbito judicial, conforme preconiza o artigo 485, inciso VII, do Código de Processo Civil (CPC).
A mediação e a arbitragem são meios de resolução de conflitos. A mediação é um meio autocompositivo, que é assim chamado porque as decisões são construídas pelas partes interessadas, neste caso em específico os celebrantes do contrato empresarial.
Já a arbitragem, é uma forma denominada heterocompositiva, ou seja, as partes escolhem um terceiro imparcial e este emite uma decisão a cerca do conflito ora existente.
Os advogados, neste cenário, prestam trabalho de grande valia na confecção de uma cláusula escalonada, já que seu papel consultivo é primordial e eficaz para que o negócio jurídico não contenha vícios ou não tende a erros.
De modo mais específico sobre os benefícios da mediação como cláusula escalonada, uma de suas vantagens é a confidencialidade, princípio que predomina tanto no âmbito das relações jurídicas entre pessoas físicas, como nas relações contratuais entre pessoas jurídicas ou sociedades empresárias. Este mesmo princípio também rege a arbitragem.
Outro aspecto, vantajoso, ao optar pela inclusão da cláusula escalonada, é a celeridade, que sem dúvidas é uma das características mais valiosas na resolução de conflitos no âmbito empresarial. Afinal, esperar uma decisão judicial para resolver problemas que possam impedir a normalidade de uma rotina negocial, o que pode muitas vezes, nessa longa espera comprometer o desempenho da atividade econômica e vir a trazer prejuízos pecuniários.
É por essa razão, que é cada vez mais comum no mundo dos negócios a inclusão de cláusulas escalonadas nos contratos empresariais, e a utilização da mediação e arbitragem como instrumentos para se chegar ao fim de um eventual conflito entre as partes. Como bem afirma o ditado; ‘tempo é dinheiro’, ouso acrescentar que a resolução de conflitos com diálogo é sinônimo de lucro.
A construção de uma solução de problemas por meio da mediação ou da arbitragem é atestada pelas próprias partes envolvidas, e que por sinal, não há ninguém mais adequado para saber o que é melhor para si e para seus negócios do que os envolvidos diretamente no assunto.
Por Nalian Cintra, presidente da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso (OAB/MT).
Fonte: Folha Max – 12 de Julho de 2017
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A cultura adversarial aliada à morosidade processual permite desgastes iníquos no que concerne ao modo de conduzir a lide. Vale suscitar que os mecanismos processuais, por vezes, aguçam ainda mais a beligerância entre os envolvidos. Neste sentido, a prestação jurisdicional não pode se limitar a sequência lógica de peças e ritos a serem observados, ao reverso, tem que por em xeque os anseios pleiteados pelos envolvidos de cada caso concreto. Logo, o pronunciamento do Estado-juiz deve buscar o tratamento do conflito, desde sua gênese, bem como os desdobramentos do dissenso. Destarte, surge para o Direito desafios a serem transpostos frente as novas perspectivas advindas do pensamento contemporâneo. Partindo desse pressuposto, far-se-á uma análise do Direito Fraternal, na busca de demonstrar, sem exaurimento do assunto, novos horizontes capazes de desconstituir alguns conceitos caducos e ultrapassados da ciência jurídica.
“A exigência mais sentida no mundo de hoje é a reconstituição dos relacionamentos humanos em todos os âmbitos da vida social: desde aquele familiar até o relacionamento entre as Nações e os Povos. Redescobrir e atuar novas formas de relação, que correspondem às novas formas éticas e jurídicas que garantem a justiça em todos os relacionamentos, para o bem de cada indivíduo e da sociedade; é o objetivo perseguido por juristas, advogados, professores e estudantes empenhados no mundo do Direito e da Justiça, nos quais vivenciam a Fraternidade”. Lubich
COMENTÁRIOS INAUGURAIS
Ab initio, quadra evidenciar que o corolário preconizado nesse artigo atine para a aplicabilidade da metateoria do Direito Fraterno, a fim de corroborar com a vagueza principiológica solidária-fraternal no campo da ciência do Direito Brasileiro. Dando, por esse ângulo, enfoque nas possibilidades de um direito universal, não-violento e, sobretudo, humanista. Com espeque em tais premissas, cuida assinalar, com bastante pertinência, que a dogmática jurídica tradicional, ou melhor, a falaciosa cultura adversarial, reduz os acessos e minimiza a verdadeira compreensão da gênese das situações litigiosas que são dirimidas pelo Poder Judiciário. Tendo em vista o cenário alarmante que invoca por mudanças, a mediação vem como meio alternativo de resolução dos conflitos, objetivando reestabelecer a comunicação, para que os indivíduos sejam capazes de elaborar acordos duráveis.
Pretende, desta maneira, colaborar com as discussões acadêmicas sobre o tema, tendo como ponto certeiro os fatores da sociedade contemporânea que clamam por um horizonte mais fraterno e solidário, para que, assim, seja percebido o cumprimento dos direitos fundamentais entabulados na Constituição Cidadã de 1988. Bem como, garantindo ao cidadão uma vida digna. Volvendo tal olhar para a temática, estabelecida convém trazer a comento algumas ponderações acerca do contexto e dos motivos pelos quais a mediação passou a gozar suntuosa importância no âmbito jurídico pátrio como via promotora do fidedigno acesso à justiça.
Para subvencionar este estudo, a metodologia empregada foi a hermenêutica por intermédio da coleta de informações pautadas nos ensinamentos doutrinários e de aplicadores do Direito nacional. Neste talvegue, em alinho ao acimado, é importante evidenciar que os assuntos levantados são ensejadores de incessantes narrativas e, por isso, não se pretende esgotá-los, mas tem o intento precípuo de convocar os nobres leitores do terceiro milênio a discutirem as novas propostas que se descortinam.
1 A CULTURA ADVERSARIAL EM PAUTA
Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que o sistema jurídico brasileiro, em vigor, fomenta o enfrentamento das partes em litígio, enaltecendo o dualismo ganhador-perdedor. Cuida hastear, com bastante pertinência, que a cultura adversarial aliada à morosidade processual permite desgastes iníquos no que concerne ao modo de conduzir a lide. Vale suscitar que os mecanismos processuais, por vezes, aguçam ainda mais a beligerância entre os envolvidos. Neste certame, cumpre mencionar que “a ciência processual não é uma estrutura estérea, destituída de qualquer utilidade prática. Deve ter como finalidade a valorização do homem, em seus mais diversos segmentos e origens e deve colocar a técnica em prol da preservação da dignidade humana” (RAMOS; MILHOMEM, 2015, p.199).
Ao se debruçar sobre a temática, urge citar o ensinamento trazido por Marina Pereira Manoel Gomes em seu artigo acerca da mediação comunitária e o princípio da solidariedade como formas de disseminação da cultura de paz nas comunidades:
É cediço que o mecanismo de maior utilização pela sociedade brasileira para a resolução de seus conflitos é o da “solução adjudicada de conflitos”, o que ocorre por meio de decisão judicial, pelo que se tem afirmado que tal predominância culminou na “cultura de sentenças” que hoje se visualiza no país, razão por que se passou a discutir acerca da necessária mudança de mentalidade para uma solução mais adequada aos conflitos, a qual realmente atingisse o ponto culminante, a razão de ser da justiça, que é a pacificação (GOMES, s.d, s.p).
Quadra anotar que a tônica processual tem se mostrado, portanto, engessada, voltada a colocar fim aos processos, tendo como base decisões meramente tecnicistas. Neste sentido, a prestação jurisdicional não pode se limitar a sequência lógica de peças e ritos a serem observados, ao reverso, tem que por em xeque os anseios pleiteados pelos envolvidos de cada caso concreto. Logo, o pronunciamento do Estado-juiz deve buscar o tratamento do conflito, desde sua gênese, bem como os desdobramentos do dissenso. Ademais, a variedade de conflitos de configurações diversas, produto de um mundo globalizado e multicultural, parece requerer uma reestruturação do Poder Judiciário, para que possa atender, de forma satisfatória, as exigências dos conflitos, cada vez mais complexos e embaraçosos (SILVA, 2016, p.1344).
No jogo processual tradicional sempre há vencedores e perdedores; há decisão; há intervenção quase sempre arbitrária. Justamente por desconsiderar a historicidade dos atores em conflito o processo desumaniza e não se apropria das sutilezas e das complexidades que os sujeitos querem ver reconhecidas e protegidas pelo direito. A distribuição de direitos e garantias é sem dúvida uma conquista; precisamos substancializar este avanço com o incremento de um modelo processual que reconheça o complexo debate entre igualdades e diferenças que constituem qualquer tipo de conflito (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p. 7).
Diante de uma sociedade que tem demonstrando fortes características do individualismo humano, em seus mais diversos aspectos, urge trazer à baila que “o Direito se torna cada vez mais o direito do indivíduo separado e isolado, incapacitado de conciliar os valores da Revolução Francesa” (HORITA,2015, p.357). Seguindo esse pressuposto, urge ressaltar que “o caminho traçado pelo Direito Fraterno, provavelmente, impulsionará à eficácia do Direito, estando em perfeito acordo com o estipulado pelo constitucionalismo pós-moderno, acarretando, consequentemente, maior efetividade das normas constitucionais” (MAIA, s.d, s.p). Faz-se necessário ponderar que:
Desde a década de 70, a crise que aflige a jurisdição têm conduzido os países a permanentes reflexões sobre mecanismos de solução de controvérsias, como alternativa aos modelos tradicionais de prestação jurisdicional, incapazes de assegurar, em sua plenitude, o acesso à justiça. Esses movimentos identificaram a existência de diversos obstáculos ao exercício deste direito fundamental e produziram grandes reformulações no processo civil, em busca da ampliação do acesso e com vistas à correção de aspectos cruciais à efetividade da Justiça, como a morosidade na solução dos conflitos que desaguam no Judiciário, dentre outros (BUSTAMANTE, 2013, p.108).
Neste contexto surge para o Direito desafios a serem transpostos frente as novas perspectivas advindas do pensamento contemporâneo. Partindo desse pressuposto, far-se-á uma análise do Direito Fraternal, na busca de demonstrar, sem exaurimento do assunto, novos horizontes capazes de desconstituir alguns conceitos caducos e ultrapassados da ciência jurídica. Calha salientar que o direito fraterno é analisado sob a óptica da lei da amizade, “descortinando o jogo político amigo/inimigo, integrando povos e nações de forma a contribuir pelo pacto entre iguais” (BUSTAMANTE, 2013, p.109).
Nesta toada, “de fato, a amizade tem um efeito revolucionário; é capaz de aproximar sem cobranças, de unir diferenças, de promover encontros e gerar compromissos silenciosos construídos pela escuta mútua” (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.7). Mais do que isso, é importante transpor para o direito essa força transformadora que a amizade e a fraternidade desempenham no cotidiano do homem comum (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.7).
2 O RECONHECIMENTO DA SOLIDARIEDADE E FRATERNIDADE COMO PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS
À luz do cenário pintado, faz-se necessário explanar acerca do Princípio da Solidariedade, preconizado pela Carta Cidadã de 1988. Este possui extrema relevância para a matização da imagem do Estado Democrático de Direito, sendo, destarte, elencado dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: “Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária” (CF, 1988, art. 3º). Neste diapasão, “verificou-se que a ‘Lex Major’ solidificou a solidariedade como princípio o qual transmite à sociedade brasileira (desde o Estado até o cidadão) a responsabilidade pela efetivação desses direitos fundamentais nela previsto” (GOMES, s.d,s.p).
Insta apregoar que “o princípio da solidariedade renasce como Fênix das cinzas jurídicas da Revolução Francesa para transformar-se no novo marco jurídico-constitucional” (FENSTERSEIFER, 2008, s.p). Calha realçar, com cores quentes, que a solidariedade, ora evidenciada, está atrelada ao humanismo. Com efeito, “para o Constitucionalismo Contemporâneo, se perceber como parte de um todo, possibilita a constatação de contribuir de um amanhã melhor, a partir da vivência da solidariedade quando da jurisdição constitucional, trazendo valores e moralidade, em prol da concretização da dignidade humana” (BRANDT, 2016, s.p). Nessa esteira, vale suscitar que “sua grande virtude é harmonizar-se com as diversas correntes ideológicas: não prescinde da liberdade, tem íntima ligação com a noção de cidadania, almeja a diminuição das desigualdades e baseia-se na ideia de cooperação” (ROSSO, 2007, p.219).
A solidariedade, observada no plano horizontal, ou seja, no vínculo entre seres humanos, não se trata apenas de fraternidade ou de um sentimento de preocupação com o próximo, como também um agir no sentido de propiciar um bem-estar revertido em prol da coletividade, sendo esta relação, portanto, imprescindível para o próprio convívio em sociedade. O desenvolvimento de uma comunidade está diretamente ligado a visão coletiva, ou seja, não há espaço para as pessoas que são individualistas pelo simples fato de que se não observado o bem estar do grupo social, as pessoas correm o risco de tornar a vida em sociedade insuportável (KUNDE; PEDROSO; SWAROWSKI, 2014, s.p).
Segundo Paulo Sergio Rosso (2007, p. 203), “o termo solidariedade tem sua origem associada ao étimo latino solidarium, que vem de solidum, soldum (inteiro, compacto)”. Em consonância com as palavras de Marieta Izabel Martins Maia (2010, p.14), o vocábulo “solidariedade” está intrinsicamente ligado a uma relação de reciprocidade, de mútua ajuda, e, mais do que isso, possui uma interação pragmática com a fraternidade, haja vista que “na medida em que, o pragmatismo da fraternidade, em estudo, refere-se ao discurso jurídico fraterno em ação no contexto social, ou seja, o sócio direito, o direito em ação”.
Com espeque em tais premissas, cabe assinalar que a etimologia do termo fraternidade vem do latim fraternité, que confere a ideia de irmandade, harmonia e de paz (NICKNICH, 2012, p.172-173). Noutro turno, “a fraternidade, ao longo do tempo, vem sendo reconhecida como um ideal de filosofia política ou social, mas nunca jurídico, portanto, o tema é inovador no ordenamento jurídico contemporâneo e tem suscitado grande interesse dos operadores do Direito” (TAVARES, 2008, p.7). Desta feita, “é aceitável que a fraternidade possa pautar e orientar decisões jurídicas e comportamentos num vínculo de reciprocidade contínua e alteridade” (NICKNICH, 2012, p.174). Ao lado do esposado, tem-se que a vinculação entre a fraternidade e o Direito recoloca um novel modelo ao cenário político-jurídico: não vencedor, como outrora aludido, mas sim possível.
O princípio da solidariedade “explica” a existência de diversos direitos fundamentais abrangidos pela Constituição. Pode ser encarado como a contraprestação devida pela existência dos direitos fundamentais: se tenho direitos, tenho, em contrapartida, o dever de prestar solidariedade àqueles que se encontram em posição mais frágil que a minha (ROSSO, 2007, p.214).
Salta aos olhos que solidariedade e fraternidade constituem o rol de direitos fundamentais, mais do que isso, integram “um sentimento fundador de todo o arcabouço legal” (ROSSO, 2007, p.218). Neste alamiré, “os direitos fundamentais têm sido considerados produto da História” (FACHIN, 2001, p.1). Essa peculiaridade é diagnosticada a partir do estudo acerca das lutas por condições dignas de vida, que buscavam suprir as carências humanas que iam surgindo em meio às sociedades. Isso assente que esses direitos se ramifiquem em várias dimensões.
Seguindo essa perspectiva, os direitos supramencionados estão inseridos na terceira dimensão de direitos fundamentais, também conhecidos como metaindividuais. Recebem tais títulos, pois, de acordo com Cunha Júnior (2013, p.599), “caracterizam-se por destinarem-se à proteção, não do homem em sua individualidade, mas do homem em coletividade social, sendo, portanto, de titularidade coletiva ou difusa”. Por conseguinte, detém de maior amplitude, por serem direitos que se estendem a todos e não somente uma pessoa de forma individualizada.
Eclodiram em pleno século XX, logo após a Segunda Guerra Mundial (FACHIN; SILVA, 2012, p.69). O cenário foi propício para os novos direitos alcançados: direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao reconhecimento recíproco de direitos entre vários países, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao patrimônio comum da humanidade, ao desenvolvimento e à comunicação, e outros direitos difusos que pertencem às denominadas futuras gerações. Com base na ilustre concepção de Cunha Júnior (2013, p.599), esses direitos “não têm por fim a liberdade ou a igualdade, e sim preservar a própria existência do grupo”.
A solidariedade expressa a necessidade fundamental de coexistência do ser humano em um corpo social, formatando a teia de relações intersubjetivas e sociais que se traçam no espaço da comunidade estatal. Só que aqui, para além de uma obrigação ou dever unicamente moral de solidariedade, há que se transpor para o plano jurídico-normativo tal compreensão, como pilar fundamental à construção de uma sociedade e de um Estado de Direito guardiões dos direitos fundamentais de todos os seus integrantes, sem exclusões (FENSTERSEIFER, 2008, s.p).
Também é magnífica a ponderação feita por Fachin e Silva (2012, p.63), “à medida que esses direitos são reconhecidos passam a fazer parte do acervo de conquistas humanas”. Ou seja, “os direitos de fraternidade não surgiram para anular os outros direitos fundamentais conquistados ao longo da história, mas pelo contrário, vieram fortalecê-los e potencializá-los dotando-os de nova hermenêutica conducente à fraternidade universal” (ANDRADE, 2011, p.7).
3 O DIREITO FRATERNO COMO DESDOBRAMENTO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Em uma primeira plana, vale expor que a sociedade hodierna, com seus mais variados problemas de cunho econômico, cultural, social, político e jurídico, exige uma nova análise das ciências sociais. Nesses meandros, o jurista italiano Eligio Resta propôs um estudo transdisciplinar de todo o arcabouço ilustrado, através do texto básico “Il Diritto Fraterno”, com fulcro nas matrizes teóricas do Direito Fraterno, indicando, portanto, uma renovação da Justiça (STURZA; ROCHA, s.d, s.p). Inclusive, “ele retoma a ideia de fraternidade anunciada na Declaração Universal dos Direitos do Homem, evidenciando as várias facetas modernas que escondem o verdadeiro sentido da fraternidade” (VIAL, 2006, p.121).
Cuida hastear que o Direito Fraterno encontra-se no âmbito dos temas referentes aos direitos humanos, pautados nas “diferenças compartilhadas e de uma comunhão de juramentos, de comprometimentos, de responsabilidades” (STURZA; ROCHA, s.d, s.p). Sendo assim, “a proposta fraterna é o embasamento teórico da mediação e das demais formas alternativas de resolução de conflitos sociais, pois insere uma cota de complexidade no primado do justo sobre o bom” (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.24). Nesta linha, ainda, de dicção, impende destacar:
Interessante o vínculo da superação dos confins com as observações que faz Resta sobre a amizade e assevera que no mundo moderno nada mais se faz do que acelerar o processo ambivalente da amizade. Esta ambivalência está representada pelo paradoxo da inclusão/exclusão. Nunca, em uma sociedade como a hodierna, houve tantas possibilidades de inclusão; nunca, como hoje, houve tanto “direito a ter direitos”. Porém, o acesso efetivo a estes mecanismos inclusivos, muitas vezes, se dá pela exclusão e/ou pelo não-acesso (STURZA; ROCHA, s.d, s.p).
É denotável, desta sorte, que o Direito Fraterno é um meio auspicioso para reverter a cultura adversarial outrora pontuada. A percepção fraternal, por conseguinte, vislumbra o diálogo para atenuar a rivalidade nos ambientes forenses e intenta que as partes se vejam como iguais, por fim, que haja a impulsão de uma justiça harmônica. Com isso, o diálogo instaurado inter partes leva à prática de atos solidários. Assentado em tais ideários, é possível salientar que o posicionamento fraterno busca a contemplação dos direitos fundamentais, objetivando o real cumprimento e promoção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Ademais, “propõe mediação e pactuação constantes” (VIAL, 2006, p. 132).
Subentende-se que dignidade da pessoa humana cumpre o desígnio de guia da ordem constitucional, além de operar como valor unificador dos direitos fundamentais. Em assim sendo é necessário acentuar o que venha ser viver com dignidade, considerando sempre a conjuntura social iminente. Isto é, a definição consiste em um mínimo existencial que atenda as demandas dos cidadãos, tendo em vista a constante mutação que o corpo social sofre devido a inúmeras variáveis, como evolução tecnológica, mudança de comportamento, introdução de novas culturas, dentre outras. Vale relembrar “que o homem é anterior ao Direito e ao Estado. Logo, acima de qualquer circunstância, tem o homem o direito não só de ser reconhecido como ser humano, como também de ter a sua dignidade protegida constitucionalmente” (TAVARES, 2008, p.22).
Neste diapasão, Cretella Júnior (2001, p. 53-54) esclarece que “o vocábulo persona deriva do etrusco phersu e significava o homem capaz de direitos e obrigações”. Esse princípio é declarado como norma das normas dos direitos fundamentais, tendo uma alta posição na hierarquia jurídica. Nesta senda, os sistemas jurídicos contemporâneos avançaram na proteção do ser humano, contudo é indispensável garantir a fraternidade. Cabe, portanto, enfatizar que o princípio em tela torna-se condição de efetivação da liberdade e igualdade, na medida em que consiste um elo humanizador (TAVARES, 2008, p.23).
Evidencie-se que “viver com dignidade” implica não somente na concessão de direitos, mas na concretização da autodeterminação e no estabelecimento de condições de efetivação dos direitos humanos; fazendo-se, primordial o desenvolvimento da ideia de pacificação, que pode ser alcançada pela mediação (RUIZ; BEDÊ, 2009, p.9068).
Da mesma forma, não se pode olvidar que “o Direito e a humanidade necessitam do objetivo da fraternidade, ocasionando uma nova filosofia de vida, que agirá com consciência e responsabilidade. Devendo assim, ser deixada de lado a visão individualista da modernidade líquida” (HORITA, 2015, p.359-360). Nesse viés “indaga-se uma necessidade de repensar conceitos tradicionais, pois o direito, por lógico, não tem dado respaldo para algumas demandas” (HORITA, 2015, p.352). Partindo desse pressuposto, faz-se latente elucubrar a fraternidade como fundamento “transcendente para uma concreta reformulação política e jurídica adequada à modernidade fluida” (HORITA, 2015, p.352).
O axioma a ser esmiuçado diz respeito a mediação, método autocompositivo e alternativo de resolução de conflitos, marcada pela singeleza e pelo diálogo, é “considerada um salto qualitativo para superar a condição jurídica da modernidade, baseada no litígio e apoiada em um objetivo idealizado e fictício como é o de descobrir a verdade, que não é outra coisa que a implementação da cientificidade como argumento persuasivo” (SPENGLER, 2006, p.53). Aliás, calha trazer a lume que a “mediação, da forma como tem sido implementada na sociedade brasileira em suas primeiras versões, é fruto da solidariedade, tanto se esta for apreciada sob o prisma da empatia (ínsita no espírito humano), quanto da própria exegese da Constituição da República Federativa Brasileira” (GOMES, s.d, s.p).
A assunção, por parte do Poder Judiciário, dos meios acadêmicos e da doutrina acerca da necessidade de atender de forma mais humanizada aos anseios daquele que se vê lesado em seu direito (ou expectativa/ pretensão) faz com que a coletividade seja repensada, redimensionada e valorizada como espaço de atuação da pessoa que pensa e convive. A utilização dos meios alternativos de solução de conflitos, sobretudo da Mediação, faz crer que a pessoa do século XXI ainda tem opção, pois não se fechou de todo nas amarras da letra fria da lei mas, ao contrário, tem procurado solucionar suas pendências usando os binômios razão e emoção; direito e dever; percepções de justo e injusto, na busca da harmonia pessoal e social (RUIZ; BEDÊ, 2009, p.9068) (grifo nosso).
É imprescindível ponderar que “ao passo em que se admite a mediação como mecanismo facilitador da cooperação entre as partes, bem como do ‘empoderamento’ dos grupos de pessoas menos abastadas, nota-se que ela também atua como fomentadora do ciclo da solidariedade” (GOMES, s.d, s.p). Como flâmula de interpretação, é salutar frisar que essa possui técnicas que emancipam as partes e as fazem refletir sobre os reais motivos que ensejaram a lide, assim como “revela-se ainda mais profusa quando exercida sobre o esteio comunitário, a partir de pequenos grupos de pessoas comprometidas com o bem comum e a paz social” (GOMES, s.d, s.p).
Em suma, a solidariedade – já abordada e contextualizada – vivifica a Justiça, sendo a mediação sua feição mais humanizada. Cabe pontuar que o rumo à implantação de outro paradigma amplia os espaços sócio- jurídicos de participação democrática, fazendo com que haja um padrão mais pacificador, em detrimento do contencioso. A institucionalização da mediação dar-se-á tanto antes do processo judicial, quanto incidentalmente a ele. Urge salientar que esta técnica alternativa incide em situações atinentes a Família, Sucessões, Partilha de bens, conflito de vizinhos, ou seja, assuntos mais sensíveis, no que tange o modo de enfrentá-los. Ao lado do esposado, tem-se as seguintes concepções:
As formas alternativas de resolução de conflitos não são renúncias ao sistema judiciário, mas sim uma redefinição de seus confins. Porém, é desviante pensar que tais mecanismos são remédios exclusivos à crise quantitativa da justiça, o que equivale a dizer que as disputas alternativas poderiam ser vistas de forma subalterna em relação aos mecanismos judiciários. A opção pela resolução extrajudicial não exclui a possibilidade da via jurisdicional, pois as partes podem recorrer ao Estado se não houver acordo ou se este for descumprido. A partir dessas considerações, o Direito Fraterno não deve ser visto como uma utopia, mas sim, como uma real possibilidade de mudança na resolução de conflitos frente à ineficiência do Poder Judiciário (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p.39) (grifo nosso).
Nessa celeuma, o processualista Mauro Cappelletti, ao dissertar sobre os meios alternativos de solução das querelas jurídicas, traz que as sociedades modernas descobriram novas razões para preferir tais alternativas, e uma delas pauta-se no fato de que o processo judicial deve ser acessível a toda população (GABBAY, 2011, p.65). A despeito disso, “esse é o preço do acesso à justiça, o preço da própria democracia e que as sociedades modernas deveriam sentir-se dispostas a (e felizes) pagar” (GABBAY, 2011, p.65).
Logo, tal instituto apresenta-se como algo que vai além de um mero método de resolução de disputas, lastreado pela consensualidade, mas também como um processo onde há uma efetiva participação das partes. Dá-se início, portanto, a um processo de amadurecimento e preparo, tendo como base o bom senso, a negociação, a valoração da equidade, chegando ao tratamento dos conflitos, ou seja, a essência do mecanismo em questão. Cuida destacar que “fazendo um paralelo entre a fraternidade e a mediação, percebeu-se que a retórica dialógica da mediação propicia a emancipação dos indivíduos com o diálogo transformador” (BUSTAMANTE, 2013, p.109).
Neste diapasão, importa suscitar que “a reciprocidade propiciada pela fraternidade colabora para que cada indivíduo se preocupe com o próximo, resgatando assim o reconhecimento do outro e de sua alteridade. Com isso, verificou-se a necessidade de superar a lógica identitária, a lógica do interesse pessoal, propiciando este estar com o outro e não contra o outro” (BUSTAMANTE, 2013, p.109).
PONDERAÇÕES FINAIS
Com o escopo de traçar uma reflexão construtiva sobre a necessidade da fraternidade, preocupando-se, deste modo, com a formação de uma sociedade mais humana, há de se falar que o presente teve a cautela de demonstrar a importância de um Direito voltado a atender os reais reclamos do seio social moderno. Tudo isso mostra-se relevante para que a atuação do sistema jurídico evite a face do individualismo e do descrédito dos cidadãos frente ao Judiciário. Salta aos olhos a imprescindibilidade de aludir que o progresso da sociedade caminha conjuntamente com o acesso à justiça.
Para tanto, por vezes, é preciso lançar mão de ferramentas diferenciadas das costumeiras, como a título exemplificativo, foi citado o instituto da Mediação, como via propulsora da resolução de controvérsias judiciais, consubstanciando o empoderamento das partes em litígio e tendo por consequência o afastamento do ambiente de beligerância. Destarte, há um anseio ainda maior pela paz social tão solicitada desde os primórdios, fato este que levou as primeiras civilizações a estabelecerem o Pacto Social.
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PorGabriela Angelo Neves é Discente do Quinto Período do Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Espírito Santo (IESES) – Unidade Cachoeiro de Itapemirim. E-mail: gabiangelo1@hotmail.com e Tauã Lima Verdan Rangel é Professor Orientador. Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (2013-2015). Especialista em Práticas Processuais – Prática Civil, Prática Penal e Pratica Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015). Coordenador do Projeto de Iniciação Científica “O acesso ao Poder Judiciário no Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES: uma revisitação ao Projeto “Pelas Mãos de Alice” de Boaventura de Souza Santos e a concreção do princípio constitucional de acesso à justiça”. E-mail: taua_verdan2@hotmail.com
Fonte: Jornal Jurid – 04 de Julho de 2017
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