No âmbito da jurisdição estatal, pendente o processo em grau recursal, em determinadas ocasiões, cada vez mais frequentes, os advogados das partes, como é notório, procuram agendar com o desembargador relator e, ainda, com os demais integrantes da turma julgadora, a entrega em mãos de memoriais, que podem efetivamente trazer algum subsídio útil, em matéria de fato, à formação da convicção de quem irá julgar o respectivo recurso.
Esta praxe, mais rara no passado, tem sido reiterada na medida em que aumenta o número de recursos que são julgados nas sessões de julgamento. É dizer: a entrega de memoriais infunde a ideia, nos advogados, de que os componentes da câmara prestarão mais atenção, ao ensejo do julgamento, em certo detalhe considerado relevante.
Como a pletora de feitos a serem julgados é extraordinária, qualquer subsídio útil e consistente deve ser recebido com bons olhos!
De fato, a despeito de conhecidos entraves opostos por uma minoria de desembargadores para se conseguir marcar dia e hora, a audiência com eles, em algumas situações específicas, pode realmente trazer o benefício esperado, sobretudo se o advogado for bem objetivo e se restringir a expor o ponto fático fulcral que justifica o contato pessoal com o magistrado. A experiência revela que o causídico não deve procurar os desembargadores do recurso para explicar matéria de direito, em razão do velho e sábio aforismo iura novit curia, vale dizer, da presunção de que o tribunal conhece as regras de direito!
Assim, de uma forma ou de outra, com ou sem dificuldades, embora despido de qualquer previsão legal, esse hábito está efetivamente arraigado em nossa prática forense, seja perante os tribunais estaduais e regionais federais, seja nos domínios dos tribunais superiores.
A rigor, atualmente, enquadra-se ele na perspectiva da cooperação das partes para a efetividade do processo, em todos os sentidos, a teor da regra do artigo 6º do Código de Processo Civil. É de ter-se presente, neste particular, que, além de circunstância de natureza técnica, que impõe a cooperação, valores de deontologia forense, sobrelevados pelos operadores do Direito — juízes, promotores e advogados —, também se inserem na esperada conduta participativa, dentre elas, a disposição do magistrado em ouvir as partes, por intermédio de seus respectivos procuradores.
Pois bem, atuando como árbitro, na esfera do processo arbitral já me ocorreu, pelo menos em duas recentes ocasiões, ser procurado pelo advogado de uma das partes, após o encerramento da instrução da causa, para a entrega pessoal de memoriais. E isso tudo, mesmo já tendo sido apresentadas as razões finais que, a exemplo de todos os arrazoados, são encaminhadas aos árbitros integrantes do tribunal arbitral!
É certo que nada há na literatura nacional e estrangeira acerca desta delicada questão.
Não é ocioso recordar que, no âmbito da arbitragem, as coisas se passam de forma um tanto diferente do que se verifica na jurisdição estatal. Em primeiro lugar, os árbitros que compõem o tribunal arbitral submetem-se necessariamente ao escrutínio das partes. Os árbitros, em regra, não se debruçam sobre uma verdadeira avalanche de processos. Por mais ocupado que o árbitro seja, ele certamente se lembra dos pormenores do caso, das pretensões das partes, das provas colhidas em audiência, até porque os atos processuais no procedimento arbitral se realizam, de um modo geral, em interregnos de tempo bem mais exíguos, se comparados com as vicissitudes do processo estatal. Ademais, ao presidente do painel arbitral cabe esquadrinhar a demanda e compartilhar com os outros coárbitros, que também já examinaram os autos, as suas impressões sobre as vertentes e consequências que a futura sentença irá conter. Em suma: a causa é debatida a fundo entre os integrantes do tribunal arbitral, normalmente composto por profissionais capacitados; sendo exceção, em nossa experiência jurídica, a arbitragem com árbitro único.
Com muita probabilidade, estes aspectos, conjugados, demonstram a absoluta inocuidade de o árbitro se reunir com o advogado da parte para receber memoriais. Entendo, pois, desnecessário e dispensável este expediente no iter do procedimento arbitral.
Estes importantes argumentos, contudo, longe estão de significar que o árbitro não possa ouvir, em caráter excepcional, o advogado de uma das partes que lhe pretende entregar em mãos memoriais escritos.
Todavia, como o árbitro não possui gabinete em próprio público, terá ele de tomar algumas cautelas que reputo inafastáveis. Havendo mesmo insistência do advogado, que não se satisfaz com a oferta das alegações finais e, ainda, com o protocolo dos memoriais na câmara arbitral, o árbitro, antes de mais nada, agendando dia e horário, deverá comunicar o ocorrido aos demais coárbitros. Em seguida, orientará a respectiva secretaria da câmara a informar os advogados da outra parte de que o árbitro agendou dia e horário — exclusivamente para a entrega de memoriais, nas dependências da instituição perante a qual o processo arbitral se desenrola — com o procurador do litigante adversário.
Recebidos os memoriais das mãos do causídico e possivelmente eventual esclarecimento adicional, na presença ou não do outro advogado, o árbitro solicitará à secretaria que junte a peça nos autos, providenciando a sucessiva remessa de cópia aos coárbitros e aos advogados da parte contrária.
Não se pode olvidar, por fim, que, para evitar qualquer dúvida, parece-me correto afirmar que a garantia do contraditório, expressamente contemplada no artigo 21, § 2º, da Lei 9.307/96, não implica o dever de o árbitro, fora dos atos procedimentais ordinários, designar audiência para o advogado da parte, a requerimento deste, visando a receber, em mãos, memoriais escritos.
Por José Rogério Cruz e Tucci, advogado. Professor Titular da Faculdade de Direito da USP. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2018, 8h00
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Antes matéria incipiente na Administração Pública brasileira, a existência de compromissos arbitrais já é realidade nos contratos administrativos, usual e não limitadamente, nos contratos de concessões e nas parcerias público-privadas (PPP´s) de infraestrutura, alavancados principalmente em razão de previsão expressa nas respectivas legislações de regência[1]. Mas o que dizer do uso da arbitragem em diversas outras modelagens de parcerias existentes entre entes privados e públicos?
Neste artigo nos restringiremos a tratar de uma parceria bastante comum na área da saúde e da educação: os contratos de gestão, firmados entre entes privados, sem fins lucrativos, qualificados como organizações sociais – título outorgado quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei – e o Poder Público, regidos no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98.
Atualmente, somente o Governo do Estado de São Paulo destina mais de R$ 5 bilhões para atendimento ambulatorial e hospitalar de saúde por meio de Organizações Sociais[2], números que expressam a grandeza e o vulto econômico do modelo, assim como a extensão de sua utilização.
Esta modelagem de parceria, decerto, remonta à implantação do modelo da denominada “administração gerencial” no Brasil, delineado pelo Plano Diretor da Reforma do Estado, cujo ápice foi a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998, com um nítido foco na obtenção de resultados, através da descentralização, capilaridade na execução e salutar primazia ao princípio da eficiência.
Não obstante sua aceitação tenha se dado de forma gradual e após incessantes e intensos debates, como igualmente ocorreu com o uso da arbitragem na Administração Pública, hoje já conta com uma aceitação mais clara e afirmativa dos órgãos de controle, principalmente após o julgamento da constitucionalidade do modelo de OS pelo STF em 2015[3].
Nesta oportunidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que a natureza jurídica do Contrato de Gestão é diversa dos contratos administrativos, pois a ausência de contraposição de interesses afastou o seu caráter comutativo e o seu intuito lucrativo, o que tornou inaplicável, inclusive, o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).
Todavia, mesmo sendo parceiros e com objetivos mútuos e indissociáveis, com o compartilhamento da governança do contrato –v.g., obrigatoriedade de membro do Poder Público na composição no conselho superior da Organização Social – as relações negociais entre o parceiro público e o parceiro privado comportam frequentes litígios que, por vezes, colocam em risco a continuidade da prestação de serviços públicos assistenciais, especialmente quando judicializados.
E, embora o interesse público seja preservado independentemente da parte vencedora do litígio[4], a morosidade dos meios empregados para tal resolução tem repercutido negativamente na consecução dos objetivos comuns e deturpado a real finalidade do Contrato de Gestão. Nada mais controverso do que uma parceria, com interesses convergentes, consubstanciada precipuamente na eficiência, deixar de propor formas alternativas e céleres de resolução de conflitos[5], restando muitas vezes à cargo do Poder Judiciário o deslinde dos litígios.
A busca de objetivos comuns, a essencialidade e a tecnicidade dos serviços prestados militam favoravelmente à adoção de compromissos arbitrais nos Contratos de Gestão. A arbitragem, indutora da eficiência nas relações contratuais, poderá propiciar a especialização, confiabilidade e celeridade no cumprimento das obrigações contratuais, encorajando e justificando sua adesão mesmo com custos financeiros mais elevados.
Dada a consolidação da arbitragem nos dias atuais e tendo o princípio da eficiência como norteador primaz destas parcerias, não nos parece sensato que até hoje sua utilização nos Contratos de Gestão ainda seja modesta, quiçá inexistente, mormente quando considerados todos os seus benefícios.
A complexidade técnica e necessidades sazonais de modificações de seu escopo são diferenciadas de outras parcerias com o Poder Público. Mesmo com um procedimento de seleção bastante simplificado, sem os rigores formais da licitação, o Contrato de Gestão apresenta um escopo negocial bastante extenso, diversificado e mutante, que engloba em um mesmo instrumento a gestão administrativa, financeira e de pessoal (inclusive a gestão de servidores públicos cedidos!), compras de insumos, contratação de obras e serviços de engenharia, aquisição de equipamentos, contratação de pessoal especializado, entre outras atividades, com a remuneração do contrato baseada no cumprimento de metas e indicadores de desempenho.
E com toda esta complexidade e grande movimentação financeira de recursos, o que se observa ainda hoje, na prática, é a existência de conflitos patrimoniais de importância ímpar à saúde financeira do parceiro privado relegados a um segundo plano, procrastinados pela Administração Pública durante toda a vigência da parceria, eclodindo de forma danosa quando do seu término, criando vultosos passivos – financeiros e trabalhistas – e intermináveis litígios judiciais, prejudicando os futuros contratos que serão firmados e, por vezes, condenando a Organização Social ao encerramento de suas atividades assistenciais.
Não por outra razão, entendemos imprescindível a previsão de métodos de resolução de conflitos no Contrato de Gestão e o uso da arbitragem, com cláusula compromissória elaborada de forma a prever expressamente todos direitos patrimoniais que serão passíveis de seu uso. O descuido ou despreparo técnico na elaboração da cláusula poderá impedir ou dificultar em demasia a sua utilização, deslocando a incumbência ao Poder Judiciário[6].
Dentre as matérias que deverão ser elencadas no compromisso arbitral dos Contratos de Gestão, valoradas com o impacto financeiro de sua adoção, não deixaríamos de destacar, por exemplo, os ressarcimentos decorrentes do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrentes de alterações contratuais, aumentos sazonais dos serviços assistenciais prestados, aumentos dos valores dos insumos e dissídios coletivos das categorias profissionais superiores aos índices contratuais (quando previstos) e as indenizações de ilícitos contratuais e extracontratuais, decorrentes da inexecução dos serviços, rescisão contratual, inadimplementos financeiros e dos inadimplementos normativos. Outras matérias contratualmente conflitantes, de igual vulto e de natureza patrimonial, também deverão ser consideradas de acordo com as especificações do escopo do contrato.
No tocante ao custo financeiro da arbitragem, esse poderá ser oriundo de reserva financeira específica, com percentual fixo decorrente das verbas mensais dispendidas em favor da Organização Social ou do saldo decorrente entre o valor efetivo do contrato e o valor orçamentariamente reservado, similar às reservas financeiras emergenciais previstas no artigo 17, inciso II, do Decreto Federal nº 9.190/17.
Poderão também servir da aludida reserva financeira os ressarcimentos e indenizações decorrentes das respectivas sentenças arbitrais, restituídas de modo espontâneo e voluntário pelo Poder Público que, em uma visão doutrinária mais contemporânea e mais atenta à realidade atual, estariam dispensadas da expedição de precatórios ou Requisição de Pequeno Valor -RPV (artigo 100 da CF) em razão da existência de previsão dos recursos na lei orçamentária anual (artigo 167, II, da CF), o que remediaria qualquer possibilidade de descontinuidade dos serviços assistenciais em decorrência do endividamento indevido da parceira privada.
Nada mais afinado ao princípio da eficiência – um dos elementos basilares do modelo da administração gerencial – que a adoção da arbitragem nos contratos de gestão, cuja agilidade na resolução dos conflitos trará a preservação da eficácia esperada nestas parcerias e um maior êxito no cumprimento de suas finalidades e na cooperação entre as partes, ampliando os resultados positivos hodiernamente registrados, principalmente na área da saúde em prol do fortalecimento do Sistema Único de Saúde (SUS).
Desse modo, em que pese sua adoção ser juridicamente possível e com aplicação imediata, restando ao gestor público e à advocacia pública os estudos prévios e desígnio em sua utilização, não restam dúvidas de que o momento é propício para que a arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflitos sejam incorporados na legislação das Organizações Sociais.
Atualmente tramita na Câmara dos Deputados, depois de aprovado no Senado Federal, o Projeto de Lei nº 10720/2018[7] (origem PLS nº 427/2017) de autoria do Senador José Serra, que propõe alterações na Lei Federal nº 9.637/98, bem como projeto de lei[8] com a mesma finalidade na Assembleia Legislativa de São Paulo para alterações da lei estadual atualmente vigente, proposições que ainda poderiam albergar tais alternativas.
Finalmente e, sem o intuito de esgotar a matéria, o presente artigo tem, ao certo, o objetivo de indicar soluções para um modelo de parceria que, como já dito, é vastamente utilizado por diferentes entes da federação e que já proporciona resultados comprovadamente positivos, mas que, passados mais vinte anos de sua existência, padece de ajustes, notadamente justificados pelos avanços do direito administrativo brasileiro nestes últimos anos.
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[1] Neste sentido, hoje debate-se vividamente previsão, adequação e uso cada vez mais intenso da arbitragem nos contratos públicos. Mais do que isso, o Estado vem discutindo fortemente a ampliação do uso da arbitragem como método preferencial de resolução de litígios contratuais, o que denomino escolha estratégica pela arbitragem. E para determinados tipos de contratos públicos firmados em setores regulados específicos – a exemplo dos contratos de parceria oriundos de relicitação administrativa prevista na Lei Federal 13.448/17 – a arbitragem revela-se não somente uma possibilidade, mas tem caráter obrigatório. Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A Agenda da Arbitragem com a Administração Pública: “Mais do mesmo” ou há espaço para inovação? In Contraponto Jurídico – Posicionamentos divergentes sobre grandes temas do Direito, Revista dos Tribunais Thomson Reuters, p. 30/31.
[2] Valores retirados da Lei Estadual nº 16.646, de 11 de janeiro de 2018 – Lei Orçamentária Anual 2018
[4] Neste ponto entendemos não haver partes diametralmente opostas na lide. As exigências específicas para outorga do título de Organização Social, como a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, incorporação do patrimônio do ente privado ao Poder Público no caso de extinção, a previsão de membro do Poder Público nos órgãos de deliberação superior do ente privado, entre outras elencadas no artigo 2º da Lei Federal nº 9.637/98, e replicados em outras legislações sobre Organizações Sociais, de certa forma preservam o interesse público, independentemente da parte vencedora do litigio.
[5] A Lei Federal nº 13.019/14, conhecida popularmente como “Marco Regulatório do Terceiro Setor”, determina a obrigatoriedade de prévia tentativa de solução administrativa antes da judicialização dos conflitos, nos termos do seu artigo 42, inciso XVII.
[6] Tratar uma arbitragem que envolva a Administração Pública como se fosse uma arbitragem comercial comum impõe riscos quase que inevitáveis de judicialização dos procedimentos. Assim, o procedimento arbitral deve se revestir de recursos que permitam acomodar o regime jurídico de direito público, em diferentes intensidades, a depender da natureza jurídica do ente estatal envolvido. (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. cit, pg. 39)
Por Gustavo Justino de Oliveira – Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP. Árbitro, advogado e consultor em Direito Público. E Daniel Bulha de Carvalho – Especialista em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas, Advogado e Consultor Jurídico na área de Direito Público, com ênfase no Terceiro Setor.
Fonte: Jota – 15/11/2018
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O STJ confirmou decisão do TJ/SP que admitira a aplicação da cláusula de arbitragem fixada em contrato principal aos contratos a ele acessórios, ainda que estes estabelecessem a via judicial para a solução dos litígios deles decorrentes.
No caso, tratou-se de um contrato de abertura de crédito, com convenção de arbitragem (contrato principal). Em cumprimento ao contrato principal, foram celebrados outros tantos contratos, estes sem a convenção de arbitragem.
Tais contratos foram considerados pelo STJ como coligados ao contrato principal, uma vez que as obrigações neles estabelecidas decorriam diretamente daquele, encerrando uma unidade de interesses, principalmente econômicos.
Nos contratos coligados ou conexos, há a agregação de vários negócios para a viabilização de uma única operação econômica. São dotados de autonomia, preservando suas características, peculiaridades e efeitos, muito embora, isoladamente, cada contrato não viabilize o interesse dos contratantes.
Agregados, porém, formam uma unidade econômica, num sistema de coligação contratual em que o contrato principal determina as regras que deverão ser seguidas pelos demais instrumentos que a este se ajustam, não se mostrando razoável, segundo o entendimento do STJ, que a convenção de arbitragem inserta no contrato principal não tenha seus efeitos estendidos aos demais.
(REsp. 1.639.035/SP, 3ª Turma, j. 18/9/18, negaram provimento, por maioria)
Por Anna Christina Jimenez Pereira, advogada e sócia do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra – Sociedade de Advogados.
Fonte: Migalhas, quarta-feira, 7 de novembro de 2018
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A Câmara de Educação Superior aprovou, por unanimidade, as diretrizes curriculares nacionais do curso de graduação em Direito. Pela diretriz, o curso de Direito deverá ter em sua organização curricular disciplinas obrigatórias como Direito Previdenciário e Mediação Conciliação e Arbitragem. Matérias como Direito Eleitoral e Direito Esportivo poderão ser escolhidas pelas instituições de ensino para o projeto pedagógico de curso.
O parecer 635/18 foi publicado no DOU na última sexta-feira, 26, e o documento ainda aguarda a homologação do ministro da Educação para entrar em vigor.
No documento, a comissão explica que a mudança tem por objetivo garantir um aprendizado capaz de enfrentar os problemas e os desafios impostos pelo constante processo de inovação pelo qual passa o mundo.
Os integrantes da comissão afirmam que o novo projeto deve contemplar as formas de tratamento transversal dos conteúdos exigidos nas diretrizes nacionais tais como as políticas de educação ambiental; a educação em direitos humanos; a educação para a terceira idade; a educação em políticas de gênero; a educação das relações étnico-raciais; e histórias e culturas afro-brasileira, africana e indígena, entre outras.
As instituições de ensino ainda poderão acrescentar em seu projeto pedagógico de curso conteúdos que ajudem a superar os novos desafios que se apresentem ao mundo do Direito, tais como: Direito Ambiental, Direito Eleitoral, Direito Esportivo, Direitos Humanos, Direito da Criança e do Adolescente, Direito Agrário, Direito Cibernético, Direito Portuário.
Após a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no final do ano passado, que autorizou a utilização da mediação no processo de recuperação judicial da OI, tem-se notado o crescente interesse pelo tema entre aqueles que estão habituados a lidar com processos judiciais cada vez mais longos nessa seara.
A mediação, no entanto, encontra campo ainda mais profícuo na recuperação extrajudicial, o que ainda não foi percebido por muitas empresas e advogados.
Prevista na Lei 11.101/05, a recuperação extrajudicial permite que empresas que estão com situação financeira delicada renegociem suas dívidas com determinadas categorias de credores, visando a satisfação dos seus créditos e buscando, ao mesmo tempo, a preservação da empresa.
Entre as vantagens da recuperação extrajudicial estão a possibilidade de envolver apenas determinadas classes de devedores, a sua maior celeridade por não depender da intervenção judicial, bem como a desnecessidade de envolvimento do Ministério Público e de nomeação de Administrador Judicial, evitando ingerências externas sobre o controle da empresa, com todos os altos custos que isso acarreta.
É inegável a sinergia existente entre a recuperação extrajudicial e o procedimento de mediação extrajudicial previsto na Lei 13.140/2015, em que também se destacam a celeridade e o menor custo do procedimento.
Além disso, a mediação busca proteger a imagem dos envolvidos, em decorrência da confidencialidade do procedimento, bem como preservar as relações comerciais, com a condução do procedimento por um terceiro neutro e capacitado.
A grande maioria dos escritórios de advocacia que atuam em favor do devedor tem optado por negociar diretamente com os credores, com vistas à elaboração do plano de recuperação extrajudicial. Não obtendo êxito, desistem da solução negociada e muitas vezes partem para a recuperação judicial.
Tem se olvidado muitas vezes, porém, quanto à possibilidade de utilização da mediação. Nesse caso, adotando o procedimento previsto em Lei, a Câmara emite carta-convite para os credores definidos pela empresa convidando-os para participar de um procedimento de mediação, visando evitar a recuperação judicial.
Assume a Câmara privada então a responsabilidade de esclarecer para os credores a vantagem de se tentar a mediação, marcando sessões de pré-mediação em um ambiente neutro e imparcial, o que tende a aumentar a adesão à proposta.
Com relação àqueles que não se interessarem pela tentativa de solução extrajudicial, é lavrado um Termo de Recusa que documenta a falta de interesse do credor na solução negociada.
Aqueles que manifestam interesse pela tentativa de solução negociada, por seu turno, assinam um Termo Inicial de Mediação, que registra os pontos mínimos necessários para se dar início ao procedimento.
A participação do advogado é fundamental desde o início, a começar pela orientação do seu cliente quanto à utilização da mediação, passando pela definição dos credores que serão convidados e pelo acompanhamento de todo o procedimento. Diferentemente da situação em que o advogado assume o papel de contatar os credores e convencê-los a negociar, porém, na mediação esse ônus é assumido pela Câmara e pelo mediador, permitindo que o advogado se concentre apenas na defesa dos interesses do seu cliente.
Uma vez iniciada a mediação, é importante traçar um planejamento e definir se a mediação se desenvolverá a partir de sessões entre o devedor e cada um de seus credores, em separado, ou entre o devedor e grupos de credores reunidos em categorias, definindo também qual critério seria utilizado para essa segmentação. Esse planejamento prévio pode impactar fundamentalmente no sucesso da mediação, considerando os interesses comuns ou contrapostos existentes.
Podem ser importantes ainda as sessões de mediação individuais, em que o mediador se reúne com cada parte em separado das demais. Procedimento útil principalmente com os credores mais resistentes, a fim de tentar identificar eventuais obstáculos para o êxito da mediação. O mediador experiente certamente conseguirá identificar o momento em que a sessão individual é necessária para que se avance na negociação.
Obtendo-se êxito, exige a Lei que seja elaborado um Termo Final de Mediação, mais uma vez com o auxílio fundamental dos advogados das partes, registrando o consenso obtido e constituindo um título executivo extrajudicial. Tais acordos servirão de base para a elaboração, ao final, do plano de recuperação extrajudicial, que pode inclusive ser objeto de homologação judicial, se as partes assim o quiserem.
Considerando, contudo, que se trata exclusivamente de direitos patrimoniais disponíveis e que se terá ao final do procedimento um título executivo, é possível que as partes e seus advogados optem por encerrar o procedimento na órbita da Câmara privada de mediação, evitando os custos adicionais decorrentes de eventual homologação judicial.
Ainda, é salutar se dizer que o artigo 167 da lei recuperacional prescreve que outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores poderão ser utilizadas, o que não implicaria atividade própria de recuperação extrajudicial, mas sim de acordo privado que também poderá ser homologado em Juízo, sem que, contudo, esteja o acordo – o qual pode ser celebrado por atividade de mediação – sujeito às regras da recuperação judicial previstas na legislação própria, onde se exige a apresentação de plano de recuperação. Então, nesse sentido a legislação privilegia ainda mais aqueles devedores empresários que queiram obter de seus credores um documento, mediante atividade própria de mediação extrajudicial, por exemplo, que lhes garanta uma planejada “recuperação prática” e eficiente, sem a apresentação de plano e sem estarem sujeitos sequer às regras próprias da recuperação extrajudicial ou judicial, alcançando-se assim a preservação das atividades empresariais.
Não se pode esquecer, por fim, que oferecer essa possibilidade de solução extrajudicial constitui hoje inclusive uma obrigação ética do advogado, prevista no artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, do Código de Ética da OAB. O cliente, certamente, tem direito de saber que o longo e penoso caminho judicial não é mais o único disponível para a solução dos seus problemas.
Por Danilo Ribeiro Miranda Martins, procurador federal da AGU, árbitro e mediador extrajudicial, MBA em Finanças pelo IBMEC. Mestre pela PUC-SP. Sócio fundador da CAMES Brasil e Diretor do Instituto de Previdência Complementar e Saúde Suplementar – IPCOM. Professor no MBA em Economia e Gestão: Previdência Complementar da FGV-DF. E Eliane Simonini Baltazar Velasco, advogada, conselheira seccional da OAB-GO, mestre em direito empresarial.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 14 de outubro de 2018, 6h40
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Em meados da década de 1990, o sistema de telefonia brasileiro viveu momento de grande virada quanto à sua difusão enquanto serviço. O modelo anterior estava esgotado, e o monopólio do Estado sobre esses serviços não atendia mais às necessidades da população brasileira.
A solução, então, partiu de um novo marco regulatório para expressamente permitir que empresas privadas pudessem prestar os serviços de telefonia com a eficiência almejada. As companhias controladas pelo Estado tiveram seus controles vendidos em um procedimento de leilão muito exitoso do ponto de vista de captação de recursos para os cofres públicos.
Entretanto, junto com a privatização, as novas prestadoras dos serviços herdaram uma disputa societária com os usuários dos serviços. Isso porque se adotou, na época da expansão da telefonia exclusivamente pública, um modelo de contratação com o mercado consumidor no qual se adquiria não só o direito de uso da linha, mas uma participação societária compulsória das telefônicas, com a finalidade de financiar a expansão da rede.
Houve rápida proliferação de ações indenizatórias, questionando quantas ações os investidores deveriam ter recebido na época dos aportes e como deveria se dar a indenização pela diferença apurada, sendo que até os dias de hoje o Judiciário encontra dificuldades na valoração, em razão da constante mudança dos critérios contábeis utilizados para o cálculo original, das variadas formas de integralização de capital, acrescentando-se ainda as alterações das estruturas societárias das incorporadoras.
Em 2009, o STJ tentou fixar um critério que fosse aplicado a todos os contratos, resultando na edição da Súmula 371. A apuração do valor contábil das ações deveria ser realizada com base nos balancetes de verificação mensal da empresa emitente. Todavia, diversas variáveis do cálculo permaneceram sem um critério claro, de modo que o entendimento jurisprudencial fixado pela corte não resultou na efetiva pacificação dos conflitos.
Duas décadas após a privatização das teles, as instâncias superiores ainda estão decidindo sobre os critérios de cálculo complementares à Súmula 371, bem como somente agora discutem a possibilidade de responsabilização do antigo controlador público pelas indenizações, enquanto centenas de milhares de processos já foram julgados conforme critérios diversos.
O resultado foi um prejuízo bilionário, com a perda de competitividade e capacidade de investimento adequada das concessionárias para a melhoria dos serviços, prejuízos que jamais serão adequadamente reparados, inclusive em detrimento do próprio usuário final, que paga mais caro por um serviço de qualidade inferior.
O mais grave é que tal situação levou ainda a um cenário de insegurança no que tange aos processos de privatizações, com a diminuição da percepção de valor dos negócios ofertados e, por consequência, nos valores arrecadados nos leilões, pois a avaliação do passivo das estatais cujo controle estava sendo alienado foi realizada de forma incompleta, sem qualquer responsabilização do alienante.
Há que se fazer, então, uma reflexão sobre a capacidade atual do nosso sistema jurídico em lidar em tempo razoável com grande volume de disputas, aventando-se a possibilidade de delegar a resolução dos conflitos a métodos alternativos, como é o caso da arbitragem.
Talvez os céticos questionarão se a arbitragem seria possível num contexto como o exemplo que trouxemos para a mesa de debate, cuja relação jurídica foi tratada na divisa entre Direito Societário, Direito Público e Direito do Consumidor.
É claro que, sem cláusula de arbitragem previamente estabelecida, os casos dependeriam de concordância posterior das partes, pela via do chamado “compromisso arbitral”. A efetividade e eficiência da operacionalização desse mecanismo de resolução de conflitos, por sua vez, precisaria ser feita de forma coletiva, por meio de entidades representativas de interesses dos acionistas.
Nesse sentido, fazemos referência ao que vem ocorrendo amplamente nas companhias de capital aberto, onde a arbitragem é amplamente aceita mesmo em relação aos pequenos investidores. Não só isso, o caso Petrobras virá para demonstrar que a arbitragem societária pode inclusive ser viabilizada como demanda coletiva, pois já se iniciaram os debates sobre a forma de representação dos investidores minoritários, como a criação de associações que defendem os seus interesses.
Um sistema de class arbitration combinado com outras soluções já oferecidas no mercado, como o financiamento da arbitragem por terceiros (third party funding), tornará mais acessível ao acionista minoritário exercer direitos de ordem societária.
Igualmente, não existem dúvidas que tal forma de organização jurisdicional ainda facilitaria a composição consensual das demandas, considerando que haveria que se negociar com apenas um ente jurídico a fixação dos critérios aplicáveis, tornando desnecessária a hercúlea tarefa de se negociar acordos em cada uma das demandas individuais.
O ganho de eficiência num modelo como esse é inegável, pois diminuiria os custos de transação para as empresas, possibilitaria uma uniformização mais rápida acerca dos critérios de indenização, aumentando a previsibilidade e repercutindo em preços menores aos consumidores.
Por Nikolai Sosa Rebelo, advogado, mestre em Direito pela University of California Berkeley (EUA) e especialista em Direito Societário e fusões e aquisições, contratos empresariais nacionais e internacionais e resolução de disputas em arbitragem em Direito Empresarial. E Felipe Esbroglio de Barros Lima, advogado, pós-graduado em Direito dos Negócios e especialista em Direito Empresarial e conflito de acionistas.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2018, 10h43
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No final de julho, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) publicou a Resolução Administrativa nº 32/2018, a qual regulamenta o procedimento para utilização do árbitro de emergência caso haja a necessidade de se obter medidas de urgência antes de constituído o Tribunal Arbitral.
Apesar de a previsão de um árbitro de emergência não ser uma novidade no exterior (o Regulamento da CCI – Câmara de Comércio Internacional, por exemplo, já previa em 2012 a utilização dos árbitros de emergência em seu artigo 29: “A parte que necessitar de uma medida urgente cautelar ou provisória que não possa aguardar a constituição de um tribunal arbitral (“Medidas Urgentes”) poderá requerer tais medidas nos termos das Regras sobre o Árbitro de Emergência dispostas no Apêndice V” – 2012 ICC Rules), esta inovação do mais importante centro de arbitragem do país vem despertando o interesse dos profissionais que atuam em procedimentos arbitrais para a figura do árbitro de emergência, que ainda possui grande espaço de crescimento no Brasil.
Atualmente, não há mais grandes controvérsias a respeito da apreciação das tutelas de urgência em litígios que devam ser submetidos à arbitragem. Se a urgência surge quando o procedimento arbitral já se encontra em curso, o Tribunal Arbitral possuirá jurisdição para apreciar o pedido da parte.
A questão mais sensível ocorre quando a tutela de urgência se faz necessária antes de instaurado o Tribunal Arbitral. Tendo em vista o lapso temporal natural entre o pedido de instauração da arbitragem e a formação do corpo de árbitros, a jurisprudência se consolidou permitindo que a parte busque, perante o Judiciário, as providências urgentes que entender necessárias.
Esta orientação foi positivada na última reforma da Lei de Arbitragem, que, em seus artigos 22-A e 22-B, dispõe ser possível, antes da instalação do Tribunal Arbitral, que a parte recorra ao Judiciário para concessão de medida de urgência, bem como caber aos árbitros, após a sua instituição, manter ou alterar a medida concedida no âmbito judicial.
São muitas as razões que levam determinados contratantes a submeter seu litígio à arbitragem. Dentre elas, destacam-se a especialidade dos árbitros sobre o assunto, a velocidade do julgamento e a confidencialidade do procedimento. Naturalmente, as partes desejam ter estas mesmas características em eventual julgamento de pleitos urgentes, ainda que estes surjam antes de instaurado o procedimento arbitral.
Para evitar submeter o litígio ao Judiciário quando há medidas de urgência a serem tomadas, a solução se dá com a adoção da figura do árbitro de emergência, já prevista em alguns regulamentos das Câmaras de Arbitragem mais conhecidas no Brasil, como recentemente previu o CAM-CCBC.
Este instituto, criado para aperfeiçoar a prestação jurisdicional arbitral, tem como finalidade atender às necessidades de providências urgentes que não podem aguardar sequer a instauração do procedimento arbitral. Com isso, o árbitro de emergência acaba por resolver uma relevante omissão da tutela arbitral, qual seja, a apreciação de pleitos urgentes antes da formação do Tribunal Arbitral.
Na prática, o chamado árbitro de emergência é um procedimento prévio ao início da arbitragem, em que uma das partes solicita uma decisão de caráter urgente e, apenas para a apreciação específica deste pleito, o Centro de Arbitragem eleito na cláusula compromissória elege um árbitro, que não poderá ser apontado para compor o Tribunal Arbitral posteriormente.
Em regra, o início da jurisdição do Tribunal Arbitral retira a jurisdição do árbitro de emergência e, como consequência, o Tribunal tem a prerrogativa de decidir se mantém, revoga ou altera a decisão anteriormente adotada.
A primeira remissão ao árbitro de emergência foi inserida em 2006, no regulamento ICDR – International Center for Dispute Resolution, da AAA – American Association Arbitration. A partir de então, outras Cortes Internacionais de arbitragem passaram a prever regras semelhantes, destacando-se, como mencionado acima, a CCI (em Português) ou ICC – International Chamber of Commerce. A LCIA – London Court of International Arbitration, por seu turno, optou por algo semelhante ao árbitro de emergência, denominado “expedited formation”, no qual disponibiliza a possibilidade de instituição de um Tribunal Arbitral excepcionalmente célere para decidir questões urgentes. No Brasil, além do CAM-CCBC, a Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Estado do Paraná (CAM-FIEP) e a Câmara de Arbitragem do Mercado possuem regramento parecido para o árbitro de emergência.
Analisando os regulamentos destas Cortes Arbitrais, nota-se que há duas formas de previsão do árbitro de emergência. Em algumas delas há o denominado opt in, isto é, as partes devem estipular expressamente que desejam se submeter ao instituto e aos procedimentos inerentes ao árbitro de emergência. Em outras, há a chamada cláusula opt out, por meio da qual se exige a previsão inequívoca das partes afastando o árbitro de emergência, sob pena de o mesmo produzir efeitos normalmente. A Câmara do Mercado e o CAM-CCBC são exemplos do opt in e a CAM-FIEP do opt out.
Verifica-se, ademais, que na maioria dos regulamentos dos centros arbitrais acima mencionados, inclusive os internacionais, há previsão de oitiva da parte contrária previamente à decisão do árbitro de emergência, ainda que muito breve. Isso, se por um lado, em determinadas situações acaba deixando o procedimento arbitral mais lento que a decisão perante o Judiciário, por outro, confere maior respeito ao contraditório, um dos pilares da arbitragem.
Há alguns meses houve um caso de rumor envolvendo a decisão de árbitro de emergência. Durante a recuperação judicial da Oi, uma das suas acionistas acionou o procedimento do árbitro de emergência da Câmara do Mercado para apreciar um pedido urgente em um litígio de cunho societário. Após o contraditório, o árbitro de emergência apontado pela Câmara proferiu a decisão. Em que pese a mesma ter sido suspensa posteriormente pelo STJ, que entendeu ser esta matéria de competência do juízo da recuperação judicial, o fato é que o instituto do árbitro de emergência mostrou que pode ser uma opção eficaz, célere e de grande utilidade às partes.
Não há notícia da utilização do árbitro de emergência com frequência no Brasil. No entanto, o instituto nos parece uma interessante alternativa à disposição das partes que preferem submeter seu litígio à arbitragem, resolvendo o problema das questões de urgência que poderiam surgir antes da constituição do Tribunal Arbitral. Com isso, esperamos que as câmaras arbitrais que ainda não incorporaram o instituto aos seus regulamentos o façam o quanto antes, privilegiando a tutela arbitral em todas as questões a serem resolvidas, inclusive nas de urgência.
Por Felipe Hermanny, sócio da área de Contencioso e Arbitragem do Campos Mello Advogados. E Vinicius Pereira, associado sênior da área de Contencioso e Arbitragem do Campos Mello Advogados.
Fonte: Jota – 22/09/2018
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