Embora as partes que elegem a arbitragem possam ajuizar processo judicial para a adoção de medidas urgentes, a instauração do procedimento de arbitragem transfere imediatamente para o juízo arbitral a competência para decidir, modificar ou revogar tais medidas.
O entendimento foi aplicado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao determinar o encaminhamento de pedido judicial de medida cautelar para a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, juízo arbitral eleito em contrato de aquisição de cotas de um instituto cultural.
A ação cautelar foi proposta com o objetivo de produzir prova pericial antecipada para cálculo do valor remanescente das cotas sociais do instituto. Ainda na ação cautelar, a empresa compradora informou que havia sido iniciado procedimento arbitral na Câmara de Comércio Brasil-Canadá, local em que, segundo a adquirente, deveria ser discutida a questão do valor do negócio.
Mesmo com a alegação da existência do processo arbitral, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou o prosseguimento da ação cautelar sob o entendimento de que havia a previsão contratual de encaminhamento ao Judiciário de pedidos cautelares ou de antecipação de tutela, sem que, apenas por esse motivo, fosse violada a convenção de arbitragem.
Competência respeitada
Ao analisar o recurso especial da empresa, a ministra Isabel Gallotti ressaltou que, segundo a jurisprudência do STJ, o pronunciamento judicial em tutela de urgência não retira a competência do juízo arbitral acordado pelas partes em instrumento contratual.
Todavia, a ministra lembrou que o artigo 22-B da Lei 9.307/96 estipula que, após a instituição da arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
“Como se vê, é possível o prévio ajuizamento de ação para adoção de medidas urgentes perante o Poder Judiciário, mas a atribuição para processá-la, após a instauração da arbitragem, passa imediatamente a ser do juízo arbitral, que, recebendo os autos, poderá reanalisar a medida eventualmente concedida”, concluiu a ministra ao determinar o encaminhamento da medida cautelar ao juízo arbitral.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1586383
Fonte: Superior Tribunal de Justiça – STJ – 13/12/2017
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A explosão de processos que abarrotou o Poder Judiciário brasileiro, da primeira à última instância, fez com que as tentativas de conciliação adquirissem maior importância, fossem estimuladas e até mesmo impostas pelo legislador. Elas foram ocupando espaços em todos os ramos do Direito.
Na verdade, nisto não há novidade alguma. A Constituição de 1824, no artigo 161, já dispunha que não se iniciaria o processo civil sem tentar-se a reconciliação entre as partes. No âmbito trabalhista, a CLT de 1943, determinava, no artigo 764, que se tentasse a conciliação.
No entanto, o avanço se deu a passos lentos. No âmbito penal, Magalhães Noronha, em 1964, ao comentar a ação penal, era enfático ao dizer que o Ministério Público “não pode declinar do exercício, transigir, aguardar oportunidade, etc.”[i]
Mas os fatos sempre se sobrepõem às normas, legais ou principiológicas, adaptando-se o Direito à realidade. Foi por isso que, em 1995, a Lei 9.099, que trata dos Juizados Especiais, rompeu com a secular obrigatoriedade da ação penal pública. Nos arts. 72 e 89 permitiu a transação e a suspensão do processo na área criminal, curvando-se ao pragmatismo norte-americano.
Na verdade, os Cartórios e Secretarias de Varas Criminais não suportavam mais os milhares de processos que se avolumavam, alguns tratando de infrações tão pitorescas como simulação de autoridade para celebrar casamento (art. 238 do Cód. Penal) ou vadiagem (art. 59 da Lei das Contravenções Penais).
E assim, pouco a pouco, foram surgindo diferentes possibilidades de conciliação, fosse qual fosse o nome dado a este ato, como transação ou reajustamento de conduta. E já vieram tarde. Só para que se tenha uma ideia, o “Federal Judicial Center”, dos Estados Unidos, em 1997 já preparava juízes federais para mediar os conflitos que lhes eram submetidos.[ii]
Na área ambiental, no âmbito do Ministério Público ou nos órgãos ambientais, acordos são celebrados diariamente, com base no art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85, que trata da Ação Civil Pública.
O CNJ transformou a ideia em projeto. Ao comemorar um ano da sua criação, a ministra Ellen Gracie afirmou: “Ao implantar o Movimento pela Conciliação em agosto de 2006, o Conselho Nacional de Justiça teve por objetivo alterar a cultura da litigiosidade e promover a busca de soluções para os conflitos mediante a construção de acordos”.[iii]
O CPC de 2015 transformou a tentativa de conciliação em dever (art. 334) e Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) foram implantados em todo o país.
A possibilidade de mediação de conflitos foi adotada, também, na área da administração pública, através da Lei 13.140/2017, inclusive sendo implantada no âmbito interno de órgãos do Poder Judiciário, como é o caso da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, onde a portaria 239/2017 da direção do foro ordenou a sua aplicação no âmbito de questões administrativas.
Para eliminar, de vez, qualquer discussão sobre o assunto, a colaboração premiada entrou no universo jurídico brasileiro através da Lei 12.850/2013, fixando os acordos como algo definitivo, mesmo em crimes de alta gravidade.
Pois bem, se isto é inquestionável e definitivo, não há muito o que discutir a respeito. Há séculos o brocardo jurídico dizia: é melhor um mau acordo do que uma boa demanda. Superada esta fase, o que há de se estudar agora é como conduzir-se nas audiências ou reuniões de conciliação, sejam feitas no Poder Judiciário, em Tribunais Arbitrais ou em escritórios de advocacia.
Qual o papel de cada um? Como se comportar, sentar, olhar, falar, concordar ou negar? Todos estes verbos exigem postura, posição adequada, pois disto depende o sucesso da tentativa.
Contudo, há um detalhe, ninguém foi preparado para tanto nos cursos de graduação em Direito. E, em dado momento, lá está o jovem advogado diante de um representante da Caixa Econômica Federal, que faz ao seu cliente uma proposta para pôr fim a uma antiga ação em que se discute a quitação de prestações atrasadas na compra de imóvel. Que fazer?
Não há uma receita completa, perfeita. A negociação passa por perspicácia, inteligência emocional, experiência de vida e uma boa dose de psicologia no trato. E neste caudal de sentimentos, impõe-se ter em conta a busca de uma solução que leve à satisfação pessoal dos envolvidos. O desembargador Roberto Portugal Bacellar observa que:
Para satisfazer integralmente os interesses dos jurisdicionados e realizar justiça, é preciso investir na adoção de um modelo consensual que amplie o foco, busque visão sistêmica com raciocínio exlético. No modelo adversarial, no qual se pautou a estrutura processual brasileira, efetivamente o raciocínio é só jurídico e puramente dialético.[iv]
Se assim é, vejamos algumas regras de conduta.
Ninguém vai para uma audiência ou reunião sem ter examinado, previamente, todos os aspectos do conflito. Não só fatos e provas, mas também a jurisprudência. Este é o ponto de partida para saber até onde se recomenda ceder.
A proposta inicial, geralmente, é feita por quem provocou a reunião. Ou, em Juízo por indagação do juiz ou do conciliador. À parte contrária cabe avaliar de que provas dispõe o proponente, qual a sua situação econômica (pessoas mal financeiramente tendem a aceitar propostas menores) se for pessoa física, a idade (idosos têm pressa em acabar com o litígio), origem (alguns povos são menos propensos a conciliar), sexo e religião.
Neste primeiro momento não se deve mostrar fraqueza econômica nem emocional. Ambas levam o opositor a um fortalecimento, que se traduzirá em concessões menores. Por exemplo, se o conflito for de elevado valor econômico, uma jovem advogada não irá à reunião vestindo jeans com um buraco no joelho, mas sim um traje convencional, que passe a ideia de alguém estabilizada profissionalmente e habituada a tal tipo de embate.
É importante identificar, do lado oposto, quem manda. Às vezes estão sócios e funcionários. Em outras, familiares. Mas, em todo grupo humano, há os que lideram, encaminham as posições. É importante saber quem é quem e, a partir daí, dedicar-lhe especial atenção.
Durante a audiência ou reunião, há que se cuidar para a linguagem corporal. Colocar as mãos para trás mostra ou morder a caneta revelam falta de confiança, cruzar os braços significa estar na defensiva, pescoço caído aparenta fraqueza, pernas mexendo indicam nervosismo, corpo curvado na mesa e pernas dobradas apontam para submissão.[v]
Mesmo que a proposta inicial seja indecente, jamais deve ser recusada com uma frase radical como “esta oferta é absurda, jamais aceitaremos”.
Expor a própria posição com segurança, sem arrogância, tem alto poder de persuasão. Quando o oponente se contrapõe, é oportuno ceder no detalhe, dando-lhe a oportunidade de, aparentemente, vencer a discussão, usando esta concessão para conquistar uma vantagem maior logo em seguida.
O tempo deve ser bem calculado. Se o oponente dispõe de pouco tempo, porque tem uma audiência logo em seguida, talvez aceite logo fazer um acordo. Contudo, se a tendência dele é não conciliar porque não dispõe de tempo para avaliar a proposta, o melhor a fazer é propor que as tratativas prossigam em outro dia.
O acordo pode ser fatiado, não precisa ser um tudo ou nada. Pode ser que se avance mais discutindo e encerrando por aspectos diversos do que querendo resolver tudo de uma vez só.
Por exemplo, um ajuste de conduta a ser discutido em inquérito civil com um promotor de Justiça, talvez não permita discussão sobre a existência do dano ambiental, por ser inequívoco. No entanto, mesmo reconhecendo-o, o infrator pode negociar o prazo da recuperação da área, a forma de indenizar o prejuízo, juros, etc. Afinal, o acordo interessa a ambos: ao MP, porque evita uma ação judicial, ao causador do dano, porque define sua situação jurídica.
Acordos costumam ser feitos por equipes. É comum que uma equipe tenha um interlocutor mais agressivo e outro que ameniza a situação. Esta é uma técnica para enfraquecer o adversário, sentir sua posição, constatar se ele se intimida com as ameaças. A reação deve ser sempre de calma, ponderação. Se necessário, pede-se a suspensão para falar reservadamente com seu grupo.
Por vezes a parte contrária quer, acima de tudo, um pedido de desculpas, um reconhecimento. Isto pode ser feito, dentro dos limites do caso concreto. Pode-se incluir no termo, se for o caso, o dever de sigilo, ou seja, um reconhece o erro mas o outro fica proibido de divulgar aquele reconhecimento.
Por vezes o encontro está se encaminhando para o fracasso. Em tais casos, ensina Ken Langdon, “você pode solicitar um adiamento da negociação a qualquer hora. Isso permite a ambos os lados uma oportunidade para reavaliar suas estratégias à luz dos novos desdobramentos”.[vi]
Outras tantas observações merecem ser acrescentadas. Porém, o mais importante é saber que este é um novo mundo que se abre diante do profissional do Direito e que é imprescindível conhecê-lo.
[i] MAGALHÃES NORONHA, Edgar Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1964, p. 33.
[ii] NIEMIC J. Robert. Mediation & Conference Programs in the Federal Courts of Appeals. Washington D.C., Federal Judicial Center, 1997.
[vi] LANGDON, Ken. Você sabe conduzir uma negociação? São Paulo: SENAC,\ 2009, P. 85.
Por Vladimir Passos de Freitas, desembargador federal aposentado do TRF da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente. Mestre e doutor em Direito pela UFPR, pós-doutor pela Faculdade de Saúde Pública da USP, é professor de Direito Ambiental no mestrado e doutorado da PUC-PR. Presidente da International Association for Courts Administration (IACA), com sede em Arlington (EUA). É vice-presidente do Ibrajus.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2017, 10h21
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Basta ler as notícias do dia para concluir que o mundo está repleto de conflitos de todas as naturezas. A triste realidade global é que a intolerância tem predominado, com o agravante no caso do Brasil de que há tempos o Poder Judiciário tem-se mostrado incapaz de solucionar, a contento, a quantidade quase que imensurável de disputas que são submetidas diariamente à apreciação dos magistrados.
Nesse contexto, constatamos que a utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos — ou Alternative Dispute Resolution (ADR) — está se tornando prática cada vez mais recorrente para evitar os infindáveis anos de disputa nos tribunais brasileiros. Não por acaso, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16/3/2015) e a nova Lei de Mediação (Lei 13.140, de 26/6/2015) instituíram a promoção da solução consensual de conflitos como princípio essencial do nosso ordenamento jurídico.
Por meios alternativos de resolução de conflitos entenda-se a negociação, a mediação e arbitragem. Embora seja crescente a adoção da arbitragem como alternativa de resolução de conflitos (sobretudo em questões complexas ou com relevante valor econômico envolvido), principalmente após a Lei 9.307, de 23/9/1996, conhecida por Lei de Arbitragem, essa alternativa é adotada quando o litígio já está instaurado, ou seja, as partes envolvidas na disputa delegaram a terceiros a resolução por incapacidade de chegar a uma resolução consensual. O foco aqui é a fase pré-litigiosa, quando se presume que ainda existe espaço e interesse das partes em solucionar a controvérsia de modo consensual.
Um fato preocupante dentro desse contexto é que os cursos de graduação em Direito no Brasil são essencialmente focados na atuação litigiosa e não preparam adequadamente os futuros advogados para solucionar conflitos de forma consensual. A própria OAB, ao distribuir aos seus afiliados adesivos com os dizeres “sem advogado não se faz justiça”, reforça a imagem de que o papel do advogado é defender os direitos dos seus clientes mediante a atuação no Poder Judiciário.
Porém, os clientes dos escritórios de advocacia têm percebido que melhor do que ter alguém que saiba defender seus direitos é ser assessorado por alguém capaz de apresentar soluções que preservem os interesses do representado. A diferença entre direitos e interesses é sutil, mas relevante no planejamento da estratégia a ser adotada para a solução do problema que se apresenta.
A defesa litigiosa de direitos exige investimento de tempo e recursos, causa desgaste emocional, e de reputação em alguns casos, e raramente chega ao fim com a possibilidade de continuidade de alguma forma não conflituosa de relacionamento entre as partes envolvidas no litígio. Já a defesa de interesses requer a compreensão de todas as consequências indesejadas que poderão decorrer do litígio, ainda que o cliente saia “vitorioso” ao término da demanda, e dos benefícios que as partes envolvidas na controvérsia terão caso cheguem a uma solução consensual para a questão em debate.
Durante o estágio das negociações, não é incomum os advogados das partes serem excluídos da mesa para evitar que o clima “esquente” demais. Isso ocorre porque, além de os advogados serem treinados para o litígio, poucos sabem executar na prática a diferença entre negociações distributivas e integrativas. Mais importante do que trazer à mesa argumentos consistentes para legitimar o direito do cliente à maior fatia do bolo, faz a diferença o advogado que consegue incentivar as partes a ter uma postura integrativa visando o crescimento do bolo, à medida que os interesses de ambos os lados são igualmente considerados, a popular relação “ganha-ganha”. A fatia do bolo de ambas as partes tende a ser maior quando a negociação é integrativa.
Mas em algumas situações as partes podem estar envolvidas demais com os seus próprios interesses, sendo necessário que um terceiro neutro, o mediador, as auxilie a analisar todas as opções existentes para a solução da controvérsia e a melhor forma de garantir que nenhuma das partes seja prejudicada.
O papel do mediador não é julgar ou emitir juízo de valor, mas facilitar a comunicação entre as partes, preservar o relacionamento entre elas e estimular, de forma pacífica, a análise conjunta de todas as possíveis alternativas para a resolução do problema.
Os advogados devem entender que o seu papel na mediação não é convencer o mediador, como ocorreria na disputa judicial ou arbitral, mas auxiliar as partes na construção de mecanismos que possibilitem acomodar de forma legal e apropriada os seus interesses. Essa forma de atuação exige mais do que conhecimento jurídico, requer habilidade negocial, criatividade, capacidade de comunicação e inteligência emocional.
Portanto, com a irreversível tendência e necessidade de a sociedade evitar as formas litigiosas para solução de conflitos, por todos os inconvenientes decorrentes já abordados, os advogados, as escolas da Direito e a OAB precisam com urgência repensar o modelo de exercício da advocacia em vigor e se prepararem de forma adequada para as novas exigências que estão sendo impostas pelo mercado.
Por Gustavo Pires Ribeiro, advogado e coordenador da área societária do Marins Bertoldi Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de dezembro de 2017, 6h20
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O direito de acesso à Justiça é de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais garantidos constitucionalmente. Na ausência de mecanismos para efetiva reivindicação de qualquer direito, a titularidade dos mesmos é de fato destituída. O direito à Justiça deve ser considerado como o mais básico entre os direitos humanos em qualquer sistema jurídico moderno, pós-moderno, pós-industrial e igualitário que tem a finalidade de garantir — e não unicamente proclamar — a garantia dos direitos a todos[1].
No célebre Acesso à Justiça, Cappelletti e Garth, evidenciando que a efetividade do direito material é garantida pela formalidade de um processo que permite a sua aplicabilidade, destacam que “[…] as Cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva — com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social”[2].
A conciliação concretiza, assim como a mediação e a arbitragem, uma forma alternativa de resolução de conflitos. É feita mediante o conciliador, um terceiro neutro que exerce a função de orientar as partes em conflito para a unificação das recíprocas vontades, visando a realização de um acordo que seja aceito para ambas, em uma lógica de autocomposição dos interesses e em detrimento de uma lógica de imposição de sacrifício do interesse alheio[3]. Por Carmona, “o conciliador age no sentido de conduzir as partes a um consenso, sem afastar a sua vontade, sendo delas próprias a vontade que conduz ao acordo que põe fim ao conflito; na arbitragem, o árbitro age no sentido de substituir, pela sua, a inteligência e a vontade das partes, sendo que a sentença põe fim ao conflito, agindo o consenso apenas como móvel determinante da arbitragem. Na conciliação, a eficácia da decisão depende do consenso das partes; na arbitragem, esse consenso lhe é anterior, pois a sentença prescinde dele”[4].
O instituto da conciliação — como ensina o ilustre e recém-falecido professor Aloisio Surgik — tem origem no processo canônico. A função de “conciliador” era desenvolvida pela própria igreja, a qual convidava os litigantes à recíproca compreensão, fundamentando que cada ato finalizado a estabelecer uma concórdia era — de fato — relacionado à realização de um bem maior, representado pela paz de espírito e a transformação intersubjetiva capaz de contribuir eficazmente para uma verdadeira pacificação social. Em outras palavras, tratava-se de um procedimento de reconciliação, através do qual o conciliador, agindo diretamente na consciência dos litigantes e incorporando o sentido romano da transação, ajudava os litigantes a evitar os malefícios de uma controvérsia entre irmãos de fé e os desdobramentos dos conflitos[5].
Hoje em dia, no Brasil, a conciliação permite o direito de acesso à Justiça e está entre os direitos e as garantias fundamentais. Já em 2009, quando foi constituída a comissão de juristas para a elaboração do novo Código de Processo Civil, presidida pelo ministro Luiz Fux, surgiu a atenção sobre a necessidade de adotar e regulamentar os institutos da mediação e da conciliação, definindo até as diferenças no plano teórico[6].
É importante destacar que, enquanto as decisões das cortes são recebidas como sentencias judiciais unilaterais e impostas, as decisões tomadas em sede de conciliação parecem oferecer aos litigantes: a) um aprofundamento no exame das causas do litígio, não unicamente sob uma perspectiva jurídica; b) uma maior possibilidade de restaurar e recuperar o relacionamento que tinham antes da lide; c) a percepção — às vezes — de que a própria conciliação permite a realização de uma forma de Justiça justa e moral, considerado que se baseia em uma reconstrução pelas partes das recíprocas responsabilidades e da manutenção dos respectivos interesses.
Em particular, este último aspecto é relevante quando a finalidade da conciliação é exatamente a de resolver situações de conflito em relacionamentos longos, caracterizados pela continuidade e reciprocidade das prestações obrigacionárias e morais, e onde a simples definição de quem tem razão não resolve de fato o problema. A ratio do instituto é, portanto, atuar para privilegiar a conservação do relacionamento entre os litigantes, agindo e desfrutando aspectos jurídicos, morais e econômicos, além de emoções pessoais aptas a colocar as partes na posição de “participar” e “compartilhar” da própria decisão, em um plano de igualdade formal e — exceptis excipiendis — material e substancial[7].
A conquista da igualdade substancial, ou seja, a igualdade “efetiva”, com base na Constituição Federal de 1988, representa uma garantia fundamental para a conservação do Estado Democrático de Direito. No caso, a conciliação, assim como mediação e arbitragem, parece — muitas vezes — concretizar uma forma mais célere da Justiça, o que se torna uma garantia constitucional, assim como previsto pelo artigo 5° LXXVIII da Constituição Federal, que recita “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Além da garantia sobre a celeridade do procedimento, a conciliação vem procurando a pacificação social entre as partes, por meio da autocomposição da lide, harmonizando o fenômeno da assim chamada cultura do vencedor e vencido (passando de uma metodologia do confronto a uma metodologia cooperativa) e focando, principalmente, a maneira de encontrar a solução mais eficaz e eficiente, de acordo com o próprio tipo de sociedade desejada expressamente pelo preâmbulo da Carta Constitucional, que recita “fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacifica das controvérsias”.
Tentando um paralelismo com a origem canônica do instituto, à harmonia social, baseada na solução pacífica dos conflitos, reenvia também o ensinamento cristão do Papa Francisco, que lembra que o nosso tempo atual é também tempo da misericórdia (definida como o doar-se de Deus que acolhe, que se dedica a perdoar), e evidenciando que “acompanhando o Senhor, a Igreja é chamada a transmitir a sua misericórdia a todos os que reconhecem pecadores, responsáveis pelo mal praticado, que se sentem necessitados de perdão”[8]. Trata-se da mesma misericórdia que é possível encontrar também entre as linhas dos princípios fundamentais do sistema de Direito.
Além do direito de acesso à Justiça, a Constituição Federal prevê, entre os Direitos e Garantias Fundamentais, princípios expressos que preservam o efetivo exercício do Direito como o amplo direito à defesa e o direito ao contraditório no devido processo legal, seja este judicial ou extrajudicial. Em particular, ressalta destacar o artigo 37 da Constituição Federal, que trata do Princípio da Moralidade como um dos princípios fundamentais da atividade administrativa, demonstrando que a Carta Constitucional in primispreocupou-se com a definição e o respeito de padrões de conduta das autoridades públicas e privadas: a) estabelecendo valores fundamentais, como — entre os demais — a dignidade da pessoa humana, a justiça, a igualdade, a liberdade, a segurança e a estabilidade das relações; b) instituindo um modo objetivo e impessoal de atuação, identificado no Estado Democrático de Direito e fundamentado no princípio da separação dos Poderes (que atribui não só ao Judiciário o exercício da função judiciária); c) criando procedimento de defesa dos direitos dos cidadãos; d) criando requisitos para o ingresso na função pública; e) instituindo mecanismos de controle da atividade administrativa[9].
Por Bobbio, a constitucionalização dos remédios contra o abuso ou a ineficácia do direito de acesso à Justiça ocorre também através do assim chamado constitucionalismo do direito — entendido como a subordinação de todo o poder estatal ao Direito —, é o processo de realização do Estado de Direito, ou seja, no Estado no qual todo o poder é exercido no âmbito de regras jurídicas que delimitam sua competência e orientam suas decisões[10].
A conciliação, qual meio alternativo de resolução das controvérsias, não possui, portanto, uma única conotação formal, identificando o procedimento por meio do qual o terceiro — dentro do respeito do constitucionalismo — ajuda a “construir a solução” do conflito, mas também possui uma conotação material, sendo que o próprio termo “conciliação” indica a compreensão e o reconhecimento por parte dos indivíduos a viver e procurar a solução aos próprios conflitos no respeito das instituições políticas, econômicas, judiciárias e sociais, e os respectivos valores, que garantem princípios fundamentais como o da dignidade, da liberdade e da justiça[11]. É exatamente na conceptualização da moral da justiça [e da misericórdia religiosa], qual valor e princípio constitucional, que pode se individuar o “lugar”, onde a atividade facilitadora do conciliador ajuda a acontecer, entre os litigantes, o que os filósofos e os teóricos do Direito chamariam de encontro dialético entre a vontade e a ação [no caso, de abandono da lide][12].
Em uma sociedade permeada pelos conflitos de qualquer natureza, e que quer instaurar um novo paradigma das relações sociais, baseadas na cooperação e na solução pacífica dos conflitos, sem querer [de forma alguma] diminuir a importância e a legitimidade do Poder Judiciário — ao qual sempre é reservada a realização da função de administração da Justiça —, a conciliação é um meio que concretiza, ao mesmo tempo: a) a formalidade de um processo rápido, eficaz e juridicamente reconhecido como alternativo à atividade jurisdicional do Poder Judiciário; e b) a tutela de um conjunto de interesses, que se baseiam na busca da harmonia social e na solução pacífica das controvérsias, abandonando a lógica sociológica da imposição de uma Justiça unilateral entre vencedor e vencido, privilegiando a lógica de uma composição construtiva dos interesses envolvidos e das recíprocas responsabilidades.
[1] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução NORTHFLEET, Ellen Gracie. Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 12.
[2] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. Cit. p. 12 – 13.
[3] GRINOVER, Ada Pelegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). Mediação e Gerenciamento do Processo, São Paulo, Atlas, 2008. SGUBINI, Alessandra; PRIEDITIS, Mara; MARIGHETTO, Andrea. Arbitration, Mediation and Conciliation: differences and similarities from an international and Italian business perspective, 2004, consultável em www.mediate.com.
[4] CARMONA, Carlos Alberto. Curso de Arbitragem, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013. Mas também em TRINDADE, Jorge; TRINDADE, Elise Karam; MOLINARI, Fernanda. Psicologia Judiciária: para a carreira da magistratura. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 85-86.
[5] SURGIK, Aloisio. A origem da conciliação, Tese (doutorado em Direito), Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 1984. O autor chama a atenção ao DecretumGratiani do XII século referindo-se à obra de sistematização e organização das leis e das coleções eclesiásticas realizada pelo monge Graciano. É interessante observar que o leitmotiv da coletânea é a responsabilidade espiritual: de aquisição da prova à sentença, o processo é realizado no respeito da pacificação espiritual ao fim de conseguir o bem maior, o bem publico. Veja-se também DELLA ROCCA, Fernando. Saggididirittoprocessualecanonico, Padova, CEDAM, 1961.
[6] Veja-se a reconstrução do sistema brasileiro feita por SCARCHILLO, Gianluca. Mediazione e conciliazione in ambito civile e commerciale:Profili di diritto dell’Unione Europea ed esperienze di Diritto Comparato, Napoli, Jovene, 2016, p. 150.
[7] NORTHFLEET Ellen Gracie, Novas fórmulas para resolução de conflitos. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O Judiciário e a Constituição. Brasília, Saraiva, 1994, destaca que: “O clima de informalidade e confidencialidade das sessões favorecem o esclarecimento de situações que talvez não aflorassem na sala das audiências. O diálogo que se estabelece entre as partes é mais verdadeiro porque envolve a inteireza de suas razões e não apenas aquelas que poderiam ser deduzidas com forma e figura de juízo”.
[8] PAPA FRANCISCO. O nome de Deus é Misericórdia (tradução de MOURÃO, Catarina), São Paulo, Planeta do Brasil, 2016, p. 37 e p. 86.
[9] Reconstrução realizada por ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, São Paulo, Malheiros Editores, 2015, p. 94 e seguintes.
[10] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro, Elsevier Editora, 2004, p. 86.
[11] RAWLS, John. A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts, and London, England, Harvard University Press, 1971, p. 462 e seguintes. A p. 473 literalmente se destaca: “[…] in a well-ordered society anyway not only do those standards define the public conception of justice, but citizens who take an interest in political affairs, and those holding legislative and judicial and other similar offices, are constantly required to apply and to interpret them”.
[12] CHIMIRRI, Giovanni. Ragione e azione morale. Conflitto e Conciliazione di Teoria e Pratica, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1997.
Por Andrea Marighetto, professor e advogado. Doutor em Direito Comercial Comparado e Uniforme pela Universidade de Roma La Sapienza, e doutor em Direito, summa cum laude, pela UFRGS. Mestre em Relações Internacionais pela Universidade de Pádua. Especialista em Direito do Consumidor e em Direito Internacional pela UFRGS e especialista em Direito Internacional pela Academia de Direito Internacional da Haia e pela Organização dos Estados Americanos.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2017, 17h47
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O novo Código de Processo Civil (“CPC/15”) alterou sensivelmente o sistema de produção antecipada de provas, dando nova roupagem ao instituto.
Na vigência do CPC/73 (arts. 846 a 851), a produção antecipada da prova tinha natureza eminentemente cautelar, estando, invariavelmente, atrelada ao “fundado receio” de que a prova se tornasse impossível ou de difícil verificação no futuro.[1] Era a hipótese, por exemplo, da testemunha idosa ou com moléstia grave ou, ainda, do prédio em ruínas, situações que justificavam a antecipação da produção da prova.
O CPC/15 ampliou as hipóteses da produção antecipada de prova, prestigiando, de certa forma, a autocomposição das partes, o estímulo aos métodos adequados de resolução de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º) e a racionalização da prestação jurisdicional (arts. 4º, 6º e 8º).
Feita essa breve apresentação – e sobretudo em razão das dimensões reduzidas deste artigo –, lançamos desde logo a seguinte provocação: havendo convenção de arbitragem pactuada, pode uma das partes propor uma produção antecipada de prova no Judiciário? Tal conduta feriria a jurisdição arbitral e a competência do árbitro?
Antes de avançar, é preciso diferenciar as situações. Havendo na convenção de arbitragem previsão expressa a respeito da matéria (possibilidade de produção antecipada de prova no Judiciário), não há qualquer dúvida quanto ao cabimento da medida. Afinal, as próprias partes, à luz da autonomia da vontade, pactuaram tal sistemática, sendo certo que o rito a ser observado será aquele previsto na lei processual, diante de sua aplicação subsidiária, no que couber.
Da mesma forma, se houver qualquer urgência na produção da prova e o juízo arbitral ainda não tiver sido instalado (não havendo, ainda, previsão da figura do árbitro de emergência), não temos dúvida em afirmar que a prova poderá ser produzida no âmbito do Judiciário. Nessa hipótese, diante da natureza cautelar da medida, além do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, pode-se invocar o artigo 22-A da Lei nº 9.307/96.[2]
A questão se torna mais delicada quando não existe nenhum ajuste específico na convenção de arbitragem e não se trata de uma produção antecipada de prova de natureza cautelar, mas sim daquelas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 381 do CPC/15.
Em tais casos, pode haver alguma controvérsia quanto ao cabimento da produção antecipada de prova, diante da eleição do Juízo Arbitral (art. 42 do CPC/15) e da competência do árbitro para deferir as provas necessárias (art. 22 da Lei nº 9.307/96).
Entendemos, porém, que o ajuizamento da produção antecipada de prova é perfeitamente possível e não viola a jurisdição arbitral.
Primeiro, porque, no procedimento em questão, o juiz não se pronunciará “sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas” (art. 382, § 2º). Ou seja, não há vencido e vencedores, e tampouco a formação de coisa julgada. Trata-se, na verdade, de uma atividade que faz lembrar o disclosure do direito norte-americano. Ademais, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário (art. 382, § 4º), o que confirma a intenção do legislador de não burocratizar o procedimento.
Segundo, em razão do caráter dúplice da produção antecipada de prova, capaz de beneficiar tanto o requerente como o requerido. Com efeito, quando o juiz defere a medida, não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova. Significa dizer que, ao menos neste momento processual, não existe prejuízo para qualquer das partes e não há que se falar em desequilíbrio, desigualdade ou ausência de paridade de armas.[3]
Terceiro, porque a prova a ser produzida de forma antecipada pode ter um escopo maior do que aquele objeto da convenção arbitral e envolver outras pessoas interessadas (art. 382, § 1º), corroborando a utilidade da medida.
Quarto, e último, porque, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual – norma estruturante do processo civil (art. 8º do CPC/15) –, a medida é fundamental para reduzir custos. Imagine-se, por exemplo, uma convenção arbitral em que o objeto do conflito seja a exploração de jazidas de minério de ferro em determinada região do país. Suponhamos que não haja discussão quanto à exploração em si, mas as partes divirjam quanto ao território objeto da atividade, com acusação de invasão de área alheia.
Nessa hipótese, uma perícia prévia poderia facilmente atestar se teria havido a alegada invasão ou não, permitindo, assim, eventual autocomposição – inclusive através de mediação extrajudicial –, ou até mesmo evitar o ajuizamento do processo arbitral (suponhamos que não se constate tal invasão), tornando despicienda a contratação de novos advogados, árbitros e pareceres, sem falar nos elevados custos da Câmara Arbitral escolhida.
É claro que, sendo ajuizado o processo arbitral, o árbitro, a princípio, não estará vinculado àquela prova produzida no Judiciário, podendo determinar novamente a sua realização, se assim entender (art. 22 da Lei nº 9.307/96), mas, no mínimo, o material produzido servirá como prova emprestada (art. 372 do CPC/15).
Em resumo, entendemos que a produção antecipada de prova pode ser um importante elemento de pacificação social ou, na pior das hipóteses, de racionalização da prestação jurisdicional, otimizando e maximizando a eficiência processual. Mesmo havendo convenção de arbitragem silente quanto a tal possibilidade, consideramos que qualquer das partes pode ajuizar a medida, sem que isso viole a jurisdição arbitral e a competência do árbitro.
[1] Ainda na vigência do CPC/73, Flavio Yarshell sustentava a possibilidade de antecipação da prova mesmo fora das hipóteses de urgência. YARSHELL, Flavio Luiz. Antecipação da Prova sem o Requisito da Urgência e Direito Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009.
[2] O STJ já decidiu que o Poder Judiciário é competente para conceder medidas urgentes, sejam elas de natureza cautelar ou antecipatória, em relação ao conflito objeto da convenção arbitra. REsp 1.297.974, CC-AgRg 116.395, CC 111.230 e REsp 1.325.847.
[3] As provas pertencem ao processo (princípio da comunhão ou solidariedade das provas) e se destinam não apenas ao juiz, mas também aos próprios sujeitos processuais, beneficiando ou prejudicando qualquer das partes, independentemente de quem as tenha produzido, podendo, eventualmente, ser utilizadas em outros processos (prova emprestada). MAZZOLA, Marcelo. A Cooperação e operosidade. A inobservância dodever de colaboração pelo juiz como fundamento autônomo de impugnação. Dissertação de Mestrado em Direito Processual, Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017.
Por Marcelo Mazzola, advogado e sócio de Dannemann Siemsen Advogados. Mestre em Direito Processual pela UERJ e Vice-Presidente de Propriedade Intelectual do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. E Rodrigo de Assis Torres, advogado e sócio de Dannemann Siemsen Advogados. Especialista em Processo Civil pela PUC-RJ e FGV
Fonte: Jota – 16 novembro de 2017 – 14h27
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Na primeira parte deste artigo, apresentei tanto os argumentos favoráveis, quanto aqueles que se apresentam contrários à adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil, a exemplo do que fez Portugal e outros países.
Na ocasião, concluiu-se não haver óbices constitucionais ou legais para a implantação desse mecanismo que se insere no conjunto daqueles que podem, dentro do espírito do novo CPC, reduzir e/ou prevenir a litigiosidade perante o Poder Judiciário.
Todavia, ao final, novas dúvidas foram lançadas para a reflexão: a) haveria algum interesse do Estado em submeter as demandas tributárias nas quais figura como réu a um sistema paralelo de julgamento? b) seria mesmo desejável que as decisões em matéria tributária sejam estritamente técnicas? c) haveria alguma diferença entre o sistema de referência jurídico-tributário dos juízes e tribunais arbitrais e dos juízes e tribunais estatais?
Tentar identificar chaves de resposta para essas perguntas, é o objetivo desta segunda parte.
O que fazem os juízes?
É comum a ideia, presente no senso comum do jurista, no sentido de que, ao exercerem suas funções, o que os juízes fazem é “aplicar a lei com justiça”. Também está no senso comum do jurista a ideia de que a lei, por sua vez, é encontrada em um vasto conjunto de normas a que se dá o nome de ordenamento jurídico, que seria organizado de forma hierárquica, com estrutura piramidal e no qual as normas inferiores retirariam seu fundamento de validade das normas superiores. Esta imagem representa a realidade para boa parte dos operadores jurídicos.
Todavia, o que os juízes e tribunais de fato fazem, de forma consciente ou inconsciente, não é “aplicar a lei com justiça”, mas criar leis novas em cuja composição entram suas concepções morais, além de suas crenças, valores, opiniões políticas e, muitas vezes, até afetos. Importante frisar que a justiça é conceito ético, apenas passível de consensos, porém nunca de definições.
Trabalhar com essa ideia do senso-comum do jurista, ou seja, com esse universo ou ‘sistema de referência’ leva à ilusão de que determinado ordenamento jurídico seja definível e com quantidade conhecida de normas, por mais abundantes que elas sejam. Seria como se as normas postas pelo legislador tivessem vida própria e saltassem dos códigos para a vida social, ou seja, para dentro dos contratos e negócios jurídicos em geral, bem como para dentro dos atos administrativos e dos processos e decisões judiciais, operando seus efeitos.
Os juízes seriam, assim, apenas os porta-vozes das leis, já que estas, como dito, seriam autossuficientes, o que se refletiria no fato de serem dotadas de vontade própria, teleologia própria, lógica própria, história própria e um sentido próprio, certo, correto e, enfim, único. Juiz bom, portanto, seria aquele capaz de descobri-lo. A repetição do adjetivo próprio/própria, aqui, é proposital, para indicar que os métodos tradicionais de hermenêutica (teleológico, gramatical, lógico, sistemático etc.), ainda largamente utilizados pela doutrina e jurisprudência brasileira, no limite, não fazem sentido[i], porque são capazes apenas de revelar a vontade do próprio julgador.
Ainda no século XX, a mente poderosa de Hans Kelsen demonstrou que as normas postas pelo legislador não se confundem com as normas criadas, a partir delas, pelo julgador, de sorte que o ordenamento jurídico não seria apresentado de forma tão exata, já que formado por um número infinito e desconhecido de normas jurídicas[ii]: todas as normas postas pelo Estado, através do legislador, aí incluída a Constituição, mais todas as normas passadas e presentes postas pelos juízes e tribunais. Em uma palavra: o ordenamento jurídico agora seria incomensurável, especialmente porque, como Kelsen concluiu, a vontade do julgador seria elemento decisivo na construção das normas postas pelo Poder Judiciário.
Em Kelsen, a razão para essa diferença entre a norma do legislador e a norma do julgador reside em uma constatação irrefutável: a linguagem humana é demasiado limitada. Em sendo assim, (i) por mais que o legislador apresente normas detalhadas, elas nunca serão suficientes para abarcar os fatos da vida e, portanto, as lides, em toda a sua extensão, variação e complexidade. De outro lado, pela mesma razão da citada limitação, a linguagem humana, (ii) por mais culta que seja, está quase sempre cheia de termos vagos, ambíguos e [porosos], os quais, quando lidos e contextualizados por julgadores diversos, de épocas diversas e diante de casos diversos, muito frequentemente, dão origem a normas jurídicas variadas, diferentes entre si, e, por vezes, muito distantes daquilo que imaginou o legislador, o primeiro a positiva-la. Dessa maneira, o texto da lei é capaz de fornecer ao juiz, na maior parte dos casos, apenas uma moldura, dentro da qual ele decide com boa dose de voluntarismo. Assim, entre o texto da norma e a norma jurídica o que existe é um processo interpretativo de construção do sentido da norma pelo juiz.
Kelsen chega a dizer que “a jurisprudência tradicional crê, no entanto, ser lícito esperar da interpretação não só a determinação da moldura para o ato jurídico a pôr, mas ainda o preenchimento de uma outra e mais ampla função”, qual seja, “a interpretação deveria desenvolver um método que tornasse possível preencher ajustadamente a moldura prefixada[iii]”. Ele, no entanto, diz que essa tarefa é impossível, pois a interpretação não é, como se crê, um ato puramente intelectual de clarificação e compreensão, levado a termo pelo juiz a partir do uso de sua razão e raciocínio, mas, ao contrário, um ato que combina atividade intelectual com o exercício da vontade.
O avanço dos estudos da lógica da linguagem, também conhecida como semiótica, prova essa tese de forma irretorquível, pois demonstra que suporte físico (texto da lei), significante (padrão associado a determinado signo) e significado (definição de sentido pelo intérprete) compõem um complexo percurso gerador de sentido[iv] que, de tão sujeito a diversas variáveis, como crenças, valores, opiniões e afetos, requer extremo cuidado para ser uniformizado, especialmente diante da nossa tradição voluntarista e das exigências constante dos artigos 926 e 927 do CPC.
Por outro lado, o avanço dos estudos em Filosofia do Direito, Hermenêutica e Teorias da Argumentação, sem negar essa realidade difusa quanto ao conteúdo dos ordenamentos jurídicos, desenvolveram formas de racionalização do direito com o propósito de limitar e objetivar essa atividade, digamos, legislativa do Poder Judiciário, negando veementemente o voluntarismo judicial[v] tido por Kelsen como incontornável, tudo em nome de valores políticos, relacionados à constituição do Estado de Direito, como por exemplo, a legitimidade democrática, a legalidade e, sobretudo, a estabilidade, a previsibilidade e a coerência das regras do jogo, corolários de um dos princípios mais caros aos imperativos da “lei e da ordem”: a segurança jurídica.
Dessa maneira, na prática, o que os juízes fazem é dar sentido aos termos, períodos e frases dos textos legais, organizá-los na forma lógico-deôntica, ou seja, se “H”, então “C” (H → C), contextualizá-los com outras normas do vasto ordenamento jurídico e apresentar a norma jurídica a reger o caso concreto[vi].
A complexidade reside em todas essas etapas. A primeira fase do processo somente pode ocorrer se o juiz for capaz de dar sentido aos termos do texto legal. Em matéria tributária, por exemplo, se sabe o que é um insumo, se compreende as etapas de produção de determinada indústria, se consegue perceber quando um insumo é consumido, ou não, no processo industrial, se entende como se calcula crédito e débito no processo de não-cumulatividade contábil, com substituições tributárias para frente ou para trás etc.
Em seguida, tendo compreendido o texto e lhe atribuído sentido, deve o juiz converter a linguagem da lei, que, frequentemente aparece na forma descritiva, na forma deôntica ou prescritiva, ou seja, tem que estruturar a linguagem em forma de norma: se H, então C (H → C). No passo seguinte, o juiz tem que ser capaz de contextualizar a norma previamente encontrada dentro do conjunto das diversas outras normas possivelmente aplicáveis, como princípios constitucionais, outras normas tributárias, legais e infralegais, além de precedentes judiciais. Aqui, importante lembrar que essas outras normas do contexto, também têm que passar pelo mesmo processo de construção acima descrito.
O que fazem os árbitros?
Os árbitros e tribunais arbitrais atuam da mesma forma que os juízes e tribunais do Estado, uma vez que sua missão não é mediar uma transação ou um acordo, embora este seja quase sempre desejado, mas julgar a demanda apresentada, a partir da construção de uma norma jurídica para o caso concreto. Todavia, o sistema de arbitragem promete entregar a prestação jurisdicional de forma célere, o que é um argumento tentador ante a realidade estatal brasileira, mas, sobretudo, e esse parece ser o seu grande diferencial, há a promessa de tomada de decisões com valorização dos critérios técnicos, razão pela qual seriam elas muito mais precisas e, sob esse ponto de vista ou critério de justiça, justas[vii].
Sim, no plano dos sistemas de referência onde o critério técnico tem primazia, a justiça se orienta para o pragmatismo, ou seja, valoriza o resultado alcançado com base no que funciona e, do ponto de vista do direito material, o que funciona é o que se apresenta tecnicamente perfeito.
Em outras palavras, o sistema de arbitragem traz para o universo dos juízes e tribunais privados um aspecto muito presente nas profissões liberais, mas que, por força do desenho institucional do Estado, é negado aos juízes e tribunais oficiais: a marca da excelência em razão da capacidade técnica, não apenas do cargo exercido. Ou seja: para curar a doença mais grave, o melhor médico, para julgar as causas mais complexas em determinado ramo do direito, não só o melhor juiz do ponto de vista dos seus atributos gerais (culto, ponderado, imparcial), mas também aquele mais versado no tema: tributário, previdenciário, criminal, ambiental, contratos, família, sucessões, enfim.
No modelo atual, contudo, parte-se do pressuposto de que os juízes nomeados pelo Estado possuem a excelência para conduzir e julgar todo e qualquer caso. Essa assertiva está bem distante da realidade. Nossos magistrados, em regra, são como clínicos gerais, apresentando boa técnica para lidar com o direito processual, porém, quando se trata do direito material, possuem especialidade em algum ou alguns ramos apenas. A especialização do magistrado em certas áreas ainda não é valorizada como deveria no âmbito dos tribunais brasileiros, genericamente falando.
Em tais termos, essa promessa da arbitragem, ao lado da celeridade, é extremamente relevante em defesa de sua aplicação também no âmbito tributário. Aliás, especialmente no Direito Tributário, ramo extremamente complexo e que requer, em grande parte dos casos, experiência e conhecimento de sua intrincada legislação, tradição, doutrina, jurisprudência. Isso sem mencionar a necessidade também de conhecimentos na área contábil, econômica e empresarial, os quais fazem muita diferença para a construção da decisão com o desejável padrão técnico de excelência, mesmo nos casos em que a realização de perícia não seja necessária.
Questões tributárias devem ser submetidas a árbitros?
Depois de tudo quanto dito acima, conclui-se que as demandas tributárias, desde que tomadas as cautelas quanto às restrições de forma e conteúdo, nos termos acima postos, podem, sim, ser submetidas a julgamento por juízes e tribunais privados.
Todavia, a questão mais tormentosa não essa, mas aquela que indaga se elas devem ser submetidas a juízes e tribunais arbitrais no Brasil. Essa questão, a nosso ver, ainda não está suficientemente amadurecida, seja porque há ainda a necessidade de se refletir melhor sobre se as decisões tributárias eminentemente técnicas são adequadas, ou não, para o desenvolvimento do projeto social, financeiro e econômico previsto na Constituição, seja porque vislumbra-se acesso ao sistema arbitral apenas por parte de grandes contribuintes, circunstância que, a princípio, não contribuiria para a redução do tamanho da estrutura administrativa do Estado, nem para a promoção da cidadania. Esse último ponto, portanto, conduz à parcial conclusão de que faleceria interesse estatal na implementação desse interessante e útil método de resolução de conflitos. Continuemos a pensá-lo, pois.
i ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2005.
ii KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012.
iii “Só que, de um ponto de vista orientado para o direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do direito a aplicar possa ser preferida à outra. Não há absolutamente qualquer método – capaz de ser classificado como de direito positivo – segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como “correta” – desde que, naturalmente, se trate de várias significações possíveis: possíveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem jurídica.” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p.391).
iv CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013.
v Nesse sentido, mas com diferentes concepções de norma, ordenamento jurídico e soluções para o voluntarismo, conferir: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2005. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2011. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. Rio de Janeiro: Forense, 2014. MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de Waldéa Barcelos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2012.
vi CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. Noeses: São Paulo, 2013.
vii Sobre
Por Bianor Arruda Bezerra Neto, juiz federal na 5ª Região, doutor pela PUC/SP e professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de novembro de 2017, 6h04
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