Noções e argumentos favoráveis
Arbitragem é método de solução de controvérsias, alternativo e subsidiário, feito por juiz ou tribunal particular ou, na linguagem da Lei 9.307/96, por árbitro ou câmara arbitral, contratados e pagos especialmente para essa finalidade. Não se confunde com a transação, tendo já muito se escrito sobre esta, mas pouco sobre arbitragem.
Ao contrário do que ocorre com os juízes e tribunais do Estado, na arbitragem: a) as partes podem escolher aquele que será seu julgador; b) o acesso restringe-se tão somente àqueles que podem pagar por seus serviços e, mesmo assim, em algumas situações, desde que o caso seja aceito pelo árbitro ou câmara arbitral procurado; c) as partes podem escolher se desejam um julgamento com ênfase na legalidade ou na equidade, ou seja, se desejam que o julgador decida de forma preponderantemente técnica ou com base em imperativos éticos de justiça, seja qual for a concepção de justiça imaginada, e os modelos de justiça como virtude social não são poucos; d) as partes somente podem utilizar esse método se houverem antes acordado fazê-lo, possuírem capacidade civil para tanto e o caso atender aos requisitos de arbitrabilidade, nos termos previstos na Lei 9.307/96, na forma prevista ou não vedada, explícita ou implicitamente, pela Constituição Federal, bem como de acordo com a legislação infraconstitucional incidente sobre cada espécie de fato social juridicamente relevante.
Se presente a confiança no julgador (árbitro), o método parece sedutor, porque promete imparcialidade, celeridade, irrecorribilidade de suas decisões[i] e força executiva semelhante à de um título executivo judicial e, sobretudo, nos casos em que se opta pelo julgamento preponderantemente técnico, um julgamento levado a termo por alguém que é profundo conhecedor da matéria sob discussão.
No Brasil, a arbitragem é regida pela Lei 9.307/96 com as importantes alterações da recente Lei 13.129/15 que, entre outras inovações (artigo 1º, §1º), permitiu a utilização da arbitragem para a solução de controvérsias envolvendo a Administração Pública, direta e indireta, desde que a lide gire em torno de direitos patrimoniais disponíveis.
Diante das altas taxas de congestionamento do Poder Judiciário, da inefetividade da cobrança da DAU (Dívida Ativa da União) por parte da PGFN, da instabilidade da jurisprudência dos tribunais superiores e da constante reclamação quanto à qualidade técnica dos julgamentos em diversas áreas, especialmente na área tributária, muitos têm pregado o uso da arbitragem para solucionar controvérsias entre o Fisco e o contribuinte. Já há no Brasil, inclusive, o PLP 469/2009 (projeto de lei complementar), atualmente aguardando parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), o qual acrescenta ao CTN o artigo 171-A, cuja redação é a seguinte: “A lei poderá adotar a arbitragem para a solução de conflito ou litígio, cujo laudo arbitral será vinculante.”
No plano tributário, na prática, ações ordinárias (anulatórias, declaratórias e de repetição de indébito), além de embargos à execução fiscal, poderiam ser decididas por juízes e tribunais privados.
Seria isso possível do ponto de vista constitucional e infraconstitucional, bem como diante de nossa jurisprudência e tradição doutrinária? A seguir, algumas reflexões para contribuir com a construção do debate em torno do tema.
Argumentos contrários e seu exame
Os principais argumentos contrários à adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil são os seguintes[ii]: a) o crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, conforme previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96; b) a arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade plenamente vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade; c) a submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal; d) a ausência de previsão legal específica, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do art. 1º, §2º, da Lei 9.307/96; e) a ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos.
Além desses argumentos, acrescento mais três: f) a existência do procedimento administrativo da consulta (Decreto 70.235/72), para auxiliar o contribuinte no cumprimento de suas obrigações tributárias, principal e acessórias; g) a existência de tribunais administrativos altamente especializados no âmbito da União, bem como de alguns estados e municípios, a exemplo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Decreto 70.235/72), que conta com julgadores integrantes do Ministério da Fazenda, mas também com julgadores representantes dos contribuintes, geralmente indicados entre profissionais experientes e especializados na temática; h) sendo a receita proveniente da tributação a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é sensível sob o aspecto político, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais.
De saída, adianto que, a nosso sentir, nenhum dos argumentos impede a eventual adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil, embora alguns deles possam, deveras, constituir-se em argumentos idôneos para subsidiar opção política contrária ao método de solução de controvérsia em discussão. Analisemo-los um a um.
O crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96 [iii]: para os que invocam esse óbice, o crédito tributário não é valor que possa ser objeto de renúncia, transação, desconto ou qualquer tipo de negociação, a não ser nos estritos termos de lei específica a tratar desse tipo de disponibilidade, como ocorre com as anistias, os parcelamentos, os já sazonais programas de recuperação fiscal, as renúncias fiscais de qualquer espécie entre outros. Deveras, esse argumento é indefensável. No Brasil, o patrimônio público, seja ele um imóvel, um bem móvel ou valores pecuniários não podem ser objeto de livre negociação pelos gestores, em razão de sua indisponibilidade. Especialmente em matéria tributária, essa indisponibilidade assenta-se na adverbial determinação constante do artigo 3º do CTN, no sentido de que a atividade da tributação deverá se desenvolver de forma não apenas vinculada, mas “plenamente vinculada”. Todavia, o problema não é transpor esse argumento, o que não é possível, mas simplesmente rechaçá-lo posto que inaplicável, uma vez que a arbitragem, em nenhuma hipótese, implica na negociação do crédito, já que se trata de resolução da controvérsia através de julgamento, não de transação ou conciliação de qualquer espécie, a ser levado a termo por meio de juiz ou tribunal (câmara arbitral) particular que goze da confiança de ambas as partes.
A arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade: pela mesma razão posta anteriormente, o argumento não é aplicável. Aqui, acrescente-se que o julgador privado não poderá decidir por equidade ou “a lattere” da lei, mas com base estritamente na legislação de regência. Para além do artigo 108 do CTN, que até autoriza o uso da equidade, desde que não implique dispensa do pagamento “do tributo devido”, o certo é que, diante dos rígidos e explícitos princípios constitucionais previstos para a Administração Pública de forma geral (artigo 37 da CR), e para a atividade financeira e tributária do Estado de maneira particular (artigos 150 e 163 da CR), o uso dessa técnica decisória não é possível pelo julgador ao dirimir demandas tributárias. Nesse sentido, o artigo 140, parágrafo único, do CPC. Nesse ponto, parece procedente a crítica no sentido de que hoje, a arbitragem não seria possível, a não ser com base em futura lei específica a regular, dentre outros tópicos, esse dever de zelo pela estrita legalidade, bem como os limites dos árbitros e tribunais arbitrais.
A submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal: segundo essa visão, haveria uma imposição ao Estado, no sentido de buscar a jurisdição estatal, quando autor da demanda, no caso das execuções fiscais, por exemplo, ou de não negá-la, quando se encontre na condição de réu, exatamente em razão do monopólio do poder e da força detido por esse mesmo Estado. O argumento não merece ser acolhido pela simples razão segundo a qual, ao contrário do poder do Estado, que, embora titulado pelo povo, segundo a Constituição, é originário e incondicionado, não retirando sua força de nenhum outro poder a ele superior (teoria da soberania estatal), o poder dos juízes e tribunais privados é derivado, ou seja, é concedido pelo próprio Estado, sendo seu exercício somente possível, por isso mesmo, segundo as condições e termos estrita e legalmente fixados. Dessa forma, se lei estatal futura e específica admitir o uso da arbitragem em matéria tributária, a atuação dos juízes e tribunais privados nessa área só será possível em razão da autorização do próprio Estado, que a eles poderá se submeter, de tal sorte que não há que se falar em negativa ou rejeição, mas em submissão legal.
Ausência de previsão legal, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do artigo 1º, §2º, da Lei 9.307/96: esse argumento, ao contrário dos anteriores, como pode ser deduzido do quanto já posto acima, é procedente. Deveras, as normas previstas na Lei 9.307/96, mesmo com as alterações da Lei 13.129/15, ainda não suficientes para permitir a instauração da arbitragem em matéria tributária. Primeiro, porque, como se trata de mecanismo que conduz à extinção do crédito tributário, bem assim que provoca alteração da obrigação tributária, surge a necessidade de mudança do CTN (artigos 97 e 156), lei ordinária que possui “status” de lei complementar, de maneira que imperiosa a edição de lei complementar para tratar do tema, nos termos em que determina o artigo 146 da Constituição da República. Em segundo lugar, há a necessidade (i) da fixação de diversos limites para o julgamento por juiz ou tribunal particular (câmara arbitral), a exemplo da já mencionada vedação de julgamento por equidade, (ii) da imposição de respeito aos precedentes, bem como aos tratados e convenções internacionais, (iii) da proibição de decisões com repercussão em outras entidades tributantes não adeptas do método, (iv) da proibição de repercussão em políticas públicas relacionadas ao combate das desigualdades sociais e regionais, (v) da proibição de desconstituição de atos praticados pelo Estado no uso do seu poder de polícia, bem como daqueles com repercussão criminal entre outros.
A ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos: esse argumento é bastante forte. Qual o interesse da Fazenda Pública em ter essas demandas fiscais julgadas por juízes e tribunais arbitrais? Por que razão o Estado criaria para si uma despesa extra, quando já, a duras penas, mantém um enorme complexo de juízes e tribunais públicos, aliás o que é feito em dois níveis distintos de governo? Além disso, o Estado mantém uma gigantesca máquina administrativa de arrecadação, em três níveis de governo. No âmbito federal, importante lembrar, existe, inclusive, um tribunal administrativo altamente especializado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com seu custo e uma missão bem definida a ser cumprida. Aliás, não custa enfatizar que ele é composto por representantes do Fisco e dos Contribuintes. Nesse caso, só faz sentido apresentar resposta afirmativa em favor da arbitragem em matéria tributária caso a meta seja reduzir o aparato estatal. Todavia, seria isso possível, quando se sabe que apenas pequena parcela teria acesso aos juízos arbitrais? Dessa forma, se este argumento não é impeditivo do mecanismo alternativo sob análise, ele é forte para subsidiar decisão política contrária.
Como último argumento contrário, aparece aquele segundo o qual, sendo a receita tributária a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é politicamente sensível, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais: da mesma forma que o argumento anterior, este impulsiona a decisão política negativa. Note-se que não se trata apenas do receio pelo zelo do “interesse público”, mas das bases do próprio Estado, tal como desenhado pela Constituição, no que diz respeito à sua organização política, tanto do ponto de vista administrativo, quanto social, econômico e financeiro.
De fato, pensa-se a decisão arbitral como sendo melhor do que a decisão judicial, uma vez que, entre outros argumentos já apresentados na introdução deste texto, ela seria muito melhor tecnicamente e muito mais célere. Entrementes, surge uma pergunta persistente: é desejável que as decisões em matérias tributárias sejam realmente estritamente técnicas, no sentido de que perfeitas do ponto de vista dos institutos do Direito Tributário e da Contabilidade, pública ou não?
Há alguma diferença entre o sistema de referência jurídico-tributário dos juízes e tribunais arbitrais e dos juízes e tribunais estatais? Talvez aqui esteja a chave para se analisar acerca da conveniência política da adoção da arbitragem em matéria tributária, uma vez que, como visto, não parecem existir óbices normativos diretos, constitucionais ou infraconstitucionais.
Na segunda parte deste artigo, a ser publicada em breve, tentarei oferecer caminhos para a reflexão e resposta acerca destas indagações.
i CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do Third Party Funding. São Paulo: Saraiva, 2017.
ii MENDONÇA, Priscila Faricelli. Arbitragem e transação tributárias. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2014.
iii MACHADO, Hugo de Brito. Transação e arbitragem no âmbito tributário. SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes e GUIMARÃES, Vasco Branco (Organizadores). Estudos em homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.
Por Bianor Arruda Bezerra Neto, juiz federal na 5ª Região, doutor pela PUC/SP e professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de novembro de 2017, 7h22
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O mundo atual encontra-se matizado por um elevado grau de desenvolvimento e, ao mesmo tempo, tantas evoluções tecnológicas e expansão territorial acarretam em uma crescente degradação do meio ambiente como decorrência da exploração e uso desenfreado dos recursos naturais.
A contaminação da água, poluição do ar, do solo e a destruição das faunas e floras dos ecossistemas geram graves consequências, como alterações climáticas extremas, que resultam em desertificação e outras implicações que têm sido objeto de preocupação do ser humano.
Tanto o é que as mais recentes startups já nascem com DNA bem definido em relação à referida problemática. Por exemplo, a marca Airbnb vem estudando os efeitos ambientais em polos comerciais com alta densidade demográfica, trazendo um detalhamento sobre os impactos do compartilhamento de casas, onde foi constatado que o uso do serviço provoca uma maior eficiência dos recursos existentes, representando ambientalmente a mais moderna forma sustentável de se viajar. Tal assertiva é produto de um confronto de dados das consequências ambientais em estadias de propriedades do Airbnb comparada às provenientes de hotéis, de acordo com respostas de oito mil entrevistas ao redor do globo, dentre as quais participaram anfitriões e hóspedes. O foco pesquisado se ateve ao consumo de energia, uso de água, emissão de gases de efeito estufa, produção de lixo, conscientização sobre sustentabilidade e uso de produtos químicos.
Assim, diante da mutabilidade frenética dos episódios presenciados diariamente, o Direito age tanto por intermédio de ações que visam evitar a ocorrência de danos ambientais, como em frentes que atuam na reparação do dano já causado. No entanto, ainda que já existam no ordenamento jurídico legislações pertinentes à proteção do meio ambiente, os instrumentos processuais não vêm trazendo resultados céleres e práticos, tendo em vista a complexidade do tema, e a atuação específica das lides sobre determinadas vertentes discutidas muito restritamente nos autos.
Fato é que tais elementos, nem sempre, podem fornecer uma resposta adequada e no tempo que se espera, principalmente quando envolve questões profundas e desafiadoras sobre a reflexão do tema ambiental e o papel do homem que ali está inserido. Diante de uma situação praticamente irreversível, surge a necessidade do enfoque em condições alternativas e que não envolvam apenas o auxílio jurisdicional que, embora bem legislado, não se encontra pautado em uma máquina efetiva. Dessa maneira, a mediação vem se destacando, já que possui algumas caraterísticas centrais como alicerces colaborativos à problemática. Neste contexto, é possível mencionar a redução do tempo médio para a solução do problema, a diminuição de custos, a participação do interessado na escolha do meio de solução da controvérsia e a não conflituosidade entre as partes, sendo essa uma das características mais importantes.
É claro que, ao se deparar com o conceito de mediação ambiental, muitos questionam acerca de sua real validade, já que o meio ambiente é um bem jurídico coletivo e, desse modo, deve ser regulado pelo Poder Público. Ocorre que, embora haja previsão da proteção constitucional do bem ambiental, os interesses inerentes à sua utilização são preferencialmente privados, confrontando com seu caráter coletivo e de essencialidade à vida humana. Assim, a oposição de interesses gera os conflitos ambientais e os litígios se mostram complexos porque envolvem questões de âmbito social, legal e econômico, sem adentrar nos aspectos históricos e geográficos que também são relevantes dentro de um contexto macro.
Sabe-se, ainda, que o Estado brasileiro vive um período de crise da legitimidade, em que os participantes não confiam, por completo, a solução dos seus conflitos ao poder público. Dessa forma, o diálogo denota-se como uma luz no fim do túnel para resolução dos dilemas ambientais, trazendo à tona a transformação social por meio da reflexão, com a abertura do processo decisório para o interesse de toda a coletividade.
Com o atolamento do Judiciário, a doutrina majoritária também apoia a mediação ambiental, ressaltando a garantia de um mecanismo que exponha livremente à vontade e os interesses das partes envolvidas, por via do questionamento, ou mesmo pela presunção de que o poder público representará os direitos da maioria. Ressalte-se que a mediação ambiental exige um importante papel do mediador, o qual deverá possuir uma ampla visão da totalidade que envolve a controvérsia, de modo a possibilitar a solução real de um conflito e não uma resolução de efetividade utópica.
Vale salientar que a mediação ambiental diverge das outras espécies, pois não se limita à dissolução de um simples dano. O que se busca com essa classe é a proteção ao meio ambiente de forma dilatada e que envolva aspectos sociais, econômicos e culturais. Daí a necessidade de qualificação especializada do profissional mediador.
Por fim, destaca-se que a mediação ambiental vem a ser uma modalidade que possui muito a acrescentar. É um processo informal que permite a construção conjunta e contínua da solução, já que os envolvidos assumem responsabilidades quanto aos direitos e deveres ambientais, na busca de um consenso que fortalece as relações de confiança e credibilidade entre as pessoas. Nesse sentido, a interação entre os envolvidos possibilita desenvolver e praticar princípios de respeito, solidariedade e cooperação. Desta forma, é possível lidar com a diversidade também como uma forma de aprendizagem e crescimento tanto no âmbito pessoal quanto coletivo.
Por Leonardo Neri Candido de Azevedo é coordenador da área de Direito do Consumidor e Desportivo do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados. E Vanessa Salem Eid é advogada com atuação em Direito Civil, Bancário e Consumidor do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados, especializada em Direito Empresarial pela PUC-SP.
Fonte: Estadão – 28 Outubro 2017
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A previsão do antigo Código de Processo Civil em relação ao prazo de contestação apresentava um procedimento mais simplificado do que a presente legislação. Foi dada uma atenção maior para a imediata realização da audiência de conciliação ou de mediação em consonância aos princípios da celeridade, informalidade, oralidade, economia e flexibilização procedimental, com o início do prazo de defesa após os referidos atos processuais, salvo algumas variantes expressas em lei.
Após pouco mais de um ano da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, o que se tem visto é que a norma não vem sendo cumprida diante da opção dos magistrados por um sistema alternativo, não descrito na norma, em detrimento a função jurisdicional que lhes foi atribuída. Hoje em dia, a maior parte das varas judiciais age em sentido totalmente contrário ao que delimita o ordenamento processual brasileiro.
Tem-se que o Legislativo conferiu maior poder legal com a opção pela conciliação ou mediação, como forma de resolução prévia dos conflitos. A mediação é um processo em que um mediador colabora com a interação das partes envolvidas em um conflito na busca da resolução. Apesar de atualmente ser um mecanismo mais utilizado em demandas mais complexas e extrajudiciais, vez que ainda é difícil encontrar voluntários no Poder Judiciário capacitados para o exercício da mediação, nada impede sua reprodução em larga escala dentro da Justiça, desde que atenda os limites da lei.
Já a conciliação é o meio mais empregado ultimamente em litígios no Poder Judiciário, levando-se em consideração a desnecessidade de capacitação prévia para o exercício do conciliador. É mais sucinta a atuação do conciliador, mesmo que de forma mais enfática e ativa, mantendo-se sempre a neutralidade e a imparcialidade necessárias para a prática das duas técnicas analisadas.
O fomento dos dois institutos como práticas obrigatórias no trâmite legal visou, de forma inteligente, auxiliar na criação de uma nova cultura que pudesse solucionar em boa parte um dos problemas que acomete o Poder Judiciário. Percebe-se que a gestão processual é um dos grandes celeumas, a qual vem sendo incessantemente discutida entre os operadores do Direito desde a última década. O atolamento e a burocratização dos trâmites normativos emperram o desenvolvimento do país, pois age diametralmente em polo oposto aos interesses do negócio, que mais do que nunca necessita do Judiciário como um aliado que possa solucionar imbróglios e, principalmente, fornecer proteção eficaz ao desenvolvimento comercial de determinado produto ou serviço na relação dos empreendedores com fornecedores e consumidores.
Conforme amplas e exaustivas pesquisas já realizadas sobre o tema, inclusive pelo STF, uma Justiça morosa e com litigiosidade exacerbada gera prejuízos para a economia do Brasil, pois resulta na diminuição de investimentos, restrição ao crédito e no aumento do ônus embutido no giro de capital.
Assim, de forma visionária, o novo Código de Processo Civil atribuiu a oportunidade das partes se conciliarem dentro dos seus verdadeiros interesses, em momento célere e oportuno ao deslinde negocial.
E isso não só considerando o ritmo procedimental atrelado ao movimento cibernético que o mercado opera. É um grande ganho, sem dúvida, a nova norma. A consciência intencional de agir com profundo conhecimento do âmago das disputas litigiosas, ou seja, na causa raiz de todo desentendimento humano, é ponto crucialmente estudado pelos amantes do instituto da mediação. Atualmente, os Cejuscs (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania) estão aptos para realizar a conciliação e é obrigatória em todos os processos em que é possível.
Recentemente, no último dia 9 de outubro, o trabalho do professor Richard Thaler ganhou em Estocolmo o Prêmio Nobel, revolucionando o entendimento da economia pelo viés comportamental. Da mesma forma deve ocorrer no sistema judiciário. A norma já definiu intrinsecamente tal conceito na promulgação do novo Código de Processo Civil. Basta os operadores do direito seguirem a regra e investirem em modelos de execução capacitados a exercê-la.
Nesse sentido, tem-se que o assoberbado número de processos e a limitação profissional do setor público inviabilizaria a prática da nova norma processual na maioria das varas judiciais. A questão do custo para viabilização do mecanismo é o grande empecilho alegado pelos juízes No entanto, tal assertiva parte da premissa imediatista de retorno do investimento necessário, sem apresentação de qualquer embasamento científico por de trás do posicionamento. Assim, não há um estudo financeiro da repercussão a médio e longo prazo sobre a operacionalização da nova regra, com eventual redução gradativa do volume da máquina, em confronto com números palpáveis do ônus que será acarretado ao Estado pela continuação do método que vem engordando o Poder Judiciário há décadas.
Dessa forma, é imprescindível se aprofundar sobre o tema, com a finalidade de aflorar opções executivas que possam cumprir o mínimo pressuposto em um Estado de Direito, ou seja, a prática do que a legislação impõe. Aliás, a lei está muito bem raciocinada diante de uma estratégia essencial para o desenvolvimento do país nos próximos anos, já que seu alicerce é a hermenêutica do agente principal envolvido: o ser humano.
Por Deborah Salatino Trivellato, advogada com atuação em Direito Civil, Consumidor, Mediação e Arbitragem do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados. E Leonardo Neri Candido de Azevedo, coordenador da área de Direito do Consumidor e Desportivo do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados
Fonte: Estadão – 25 Outubro 2017
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O Ministro foi recebido pelo Presidente do TJES, Desembargador Annibal de Rezende Lima, e pelo Diretor da Escola da Magistratura do Espírito Santo (EMES), Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, que o encaminharam para mesa de honra da abertura do evento.
Além do Ministro e dos Desembargadores Annibal e Samuel, compuseram a mesa de honra, o Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Espírito Santo (TRE-ES), Desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, a Coordenadora do NUPEMEC, Desembargadora Janete Vargas Simões e o Presidente da Associação dos Magistrados (AMAGES), Juiz de Direito Ezequiel Turíbio.
O evento foi organizado pela EMES e direcionado para magistrados, servidores, mediadores, promotores de Justiça, procuradores, defensores, advogados e outros profissionais que atuam na área do Direito.
Em entrevista, o Ministro Marco Aurélio Buzzi elogiou o empenho de Desembargadores e Juízes capixabas na efetivação de métodos alternativos no Estado. “A magistratura do estado foi vanguardeira no Brasil na aplicação destes métodos. Temos magistrados daqui que colaboraram bastante em discussões nacionais para trazer esta nova forma de resolver conflitos”, destacou.
Segundo o Ministro, é importante a aplicação de métodos alternativos para solução de conflitos. “Estamos, agora no Brasil, implementando novas formas para a solução de conflitos que não são necessariamente por meio do processo Judicial”, afirmou o Ministro.
De acordo com Buzzi, é muito melhor resolver problemas relativos a Direito de Família e do Consumidor por meio de acordos e negociação. “É muito mais rápido, mais econômico. As partes reestabelecem um bom relacionamento, principalmente, no Direito de Família, o que é muito importante. São formas de resolvermos os problemas e reatarmos ou mantermos os bons relacionamentos”, concluiu o Ministro Marco Aurélio Buzzi.
Após a participação do Ministro, uma mesa redonda foi composta com Desembargadores do TJES Samuel Meira Brasil Júnior e Janete Vargas Simões. Também participaram do momento o Advogado e ex-Conselheiro do CNJ, Luiz Claudio Allemand; o Advogado e Vice-presidente da Sociedade Capixaba de Direito Processual, Marcelo Abelha Rodrigues; o Superintendente Jurídico do Banco do Estado (Banestes), Tiago Cunha Ferreira, e o Diretor Jurídico da Federação das Indústrias do Espírito Santo (Findes), Samir Furtado Nemer.
Também estiveram presentes na palestra do Ministro do STJ, os Desembargadores Adalto Dias Tristão, Manoel Alves Rabelo, Namyr Carlos de Souza, Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Fernando Estevam Bravin Ruy, Ewerton Schwab Pinto Junior e o Desembargador Substituto Délio José da Rocha Sobrinho. Muitos magistrados marcaram presença no evento, que também contou a presença do Presidente do Banestes, Michel Neves Sarkis.
TJES
Fonte: Associação dos Magistrados do Espírito Santo – AMAGES – 15/10/2017
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Ultimamente, à medida em que avança no Congresso a tramitação, agora no Senado, o Projeto de Lei de Contrato de Seguro da Câmara (PLC 29/2017) vem recebendo aplausos e algumas críticas, notadamente no que se refere ao tratamento que dá aos meios alternativos para a solução de conflitos. Há quem sustente que, se por um lado ele representará avanços nos contratos de seguros, por outro, será um retrocesso na área das arbitragens e mediações. Sustenta-se que o projeto de lei seria incompatível com a legislação processual que dá prioridade aos métodos alternativos de solução de conflitos. Como coordenadores da comissão que elaborou o Anteprojeto e os diversos trabalhos que conduziram ao mencionado projeto, podemos afirmar que essas críticas não se justificam.
Uma das objeções é a de que no Projeto de Lei de Contrato de Seguro faltam dispositivos sobre a mediação a respeito dos conflitos securitários. Ora, o projeto não poderia pretender disciplinar tudo aquilo que já está regulado pela lei especial de arbitragem e mediação. Apesar disso, em prestígio dos meios de solução alternativa de litígio, o projeto, no artigo 63, admite expressamente a arbitragem e a mediação. Portanto, ele prestigia esses importantes meios para a solução dos litígios securitários. Entretanto, o que aprece incomodar é o fato de o Projeto de Lei de Contrato de Seguro deixar claro que, para as lides securitárias não terão validade as cláusulas unilateralmente impostas pelo fornecedor, como são as inseridas nas apólices de seguro.
Além de as apólices serem escritas exclusivamente pelas seguradoras, o contrato de seguro não é um contrato formal e pode existir, ser válido e eficaz mesmo sem a existência de qualquer escrito. Embora alguns imaginem que o seguro é um contrato formal e paritário, ele é sempre um contrato consensual (informal), por adesão. O contrato de seguro por adesão não é apenas aquele celebrado com pessoas físicas. Não são poucas as decisões judiciais que chegam até mesmo a situar grandes empresas seguradas como consumidoras. Praticamente toda a doutrina brasileira reconhece que também os contratos de seguro de grandes riscos são típicos contratos de adesão.
Por isso, o Projeto de Lei de Contrato de Seguro prevê que a validade e a eficácia das cláusulas que estabeleçam a mediação e a arbitragem dependerão, sempre, da concordância expressa do segurado, manifestando a sua livre vontade. Assim, não é verdadeira a presunção de que o projeto ameace os importantes ganhos alcançados com a Lei de Arbitragem e Mediação. Ele apenas afasta a arbitragem e a mediação empurradas goela abaixo.
Embora o Brasil seja o terceiro país no mundo em número de arbitragens na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), isso não significa, necessariamente, que o empresariado brasileiro tenha acolhido e assimilado perfeitamente o instituto da arbitragem. Na área de seguro, como certamente também em outras, isso não é verdade. Alguns empresários brasileiros chegam a ter verdadeira ojeriza à arbitragem sobre matéria de seguro, especialmente quando esta possa estar sujeita a leis estrangeiras e implicar custos elevados.
Como o seguro é um instrumento de proteção indispensável para as pessoas, as empresas e a sociedade em geral, e a aceitação de sua contratação, algumas vezes, é condicionada à aceitação das cláusulas de arbitragem, acaba acontecendo de os segurados serem obrigados a engolir a imposição de “mediações estruturadas” e arbitragens desenhadas ao gosto do mercado de resseguro estrangeiro. Ocorre que os contratos de seguro, além de se formarem por adesão, por sua própria natureza, não surtem seus efeitos relevantes apenas para as partes que participam diretamente da contratação, mas também para uma ampla coletividade de outros segurados e beneficiários, assim como de terceiros.
Portanto, não é desejável um pacto de mediação ou de arbitragem que possa onerar os inúmeros interessados na execução no negócio securitário. Basta imaginar um empreendimento de engenharia ou uma operação de grande porte que além de interessar aos construtores ou operadores contratantes do seguro, garante também os interesses do dono da obra, seus investidores, seus subcontratados, às vezes reunindo na condição de cossegurados centenas de outras empresas e profissionais individuais, isso sem falarmos em terceiros vítimas dos acidentes e a toda a sociedade. A Lei de Arbitragem evidentemente não fornece de forma especial e completa a segurança jurídica necessária das relações securitárias.
Para aperfeiçoar o regime protetivo e especificá-lo é que se procura outorgar a primeira lei especial de contrato de seguro. Essa lei, que que representará avanços nos negócios securitários, não pode ter a sua incidência afastada em razão de pactos de arbitragem impostos por quem tem o poder de decidir se subscreve ou não os riscos e, ocorrido o sinistro, de pagar ou não a indenização. A tentativa de excluir os seguros mais relevantes das leis nacionais é decorrência de anseio antigo e bastante conhecido das resseguradoras e seguradoras estrangeiras. Convém-lhes evitar as leis nacionais dos países em que têm operações.
A lei de contrato de seguro não pode deixar de garantir sua própria incidência. As próprias seguradoras e as corretoras de seguro, representadas pela Confederação Nacional das Seguradoras (CNSeg) e pela Federação Nacional dos Corretores de Seguro – Fenacor, convergiram com as regras do artigo 63 e parágrafo único do PLCS. Isso, certamente, revela que assim como os segurados e beneficiários, as seguradoras e os corretores também vêm identificando que as arbitragens com sede no exterior e aplicação de direito estrangeiro têm resultado em detrimento dos interesses dos segurados, beneficiários, assim como no das seguradoras e corretoras.
Outra crítica comum ao Projeto de Lei de Contrato de Seguro é a de que estaria em jogo a confidencialidade das arbitragens. Isto também não é fato. O projeto prestigia a confidencialidade. O que ele estabelece é que os resumos das arbitragens, seus fundamentos e conclusões, não se percam, deixando o Brasil órfão de experiência e cultura jurídicas sobre seguro e resseguro, e sem jurisprudência a prevenir abusos.
Na contramão da apologia da absoluta liberdade, o projeto de lei vem ao encontro das preocupações que compartilha a melhor doutrina mundial a respeito da subtração à lei e às jurisdições nacionais. A aplicação da lei brasileira aos contratos de seguro, ao invés de aumentar os custos econômicos, racionaliza-os de conformidade com a ordem jurídica brasileira.
A arbitragem no Brasil e conforme a lei de contrato de seguro brasileira trará segurança, amadurecimento das nossas instituições de seguro, resseguro e arbitragem, assim como razoável economia, sem a qual, muitas vezes, optaremos por deixar de lado os nossos direitos para não termos de suportar uma via crucis ignota e dispendiosa.
Por Ernesto Tzirulnik, advogado especialista em Direito Securitário. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro (IBDS). Coordenador da comissão elaboradora do Projeto de Lei de Contrato de Seguro. Doutor em Direito pela USP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de outubro de 2017, 7h39
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A redução de custos e maximização de ganhos sempre podem ser consideradas metas de qualquer organização, mas numa economia instável e com prognóstico incerto como a que vivenciamos passam a ser prioritárias.
A mediação privada é, neste contexto, uma ferramenta única para as empresas alcançarem estes objetivos. No Brasil, no entanto, ainda é um procedimento pouco conhecido e pouco utilizado por gestores e advogados no âmbito empresarial.
O conflito é normalmente visto como algo negativo quando na realidade é inerente a qualquer relação, incluindo a empresarial. Empresa de sucesso não é aquela que não tem conflitos, mas a que melhor sabe gerenciá-los, com maior celeridade e menores custos.
Daí a importância de os gestores conhecerem todas as ferramentas existentes para esta finalidade.
À parte dos benefícios de pacificação social, por resolver de fato o conflito e não apenas encerrá-lo por uma resolução impositiva de um terceiro, a mediação privada alcança também outras metas objetivas das empresas, tais como: melhores resultados financeiros ao evitar custos diretos e indiretos de processos longos e caros; menos custos, em muitos casos, se comparados aos modelos tradicionais de solução de conflitos (há câmaras privadas de mediação, como é o nosso caso, que não têm custas iniciais para o procedimento e os valores só são devidos ao final, concomitantemente à assinatura de eventual acordo); melhora de imagem junto aos consumidores e ao mercado ao diminuir o número de processos formais nos quais está envolvida.
A celeridade, o sigilo, a previsibilidade das soluções e a independência das partes também são benefícios relevantes do procedimento.
Na prática isso quer dizer que os gestores podem trazer para as reuniões de mediação situações que poderiam não ser alcançadas nos modelos tradicionais de resolução de conflitos.
Estes últimos, por observarem regras formais de condução e endereçamento das questões podem levar os envolvidos a assumirem posições determinadas e muitas vezes antagônicas, que tendem a perdurar, se não se acirrar, durante o processo.
A informalidade da mediação, no sentido de permitir que as partes tragam para as reuniões qualquer visão ou enfoque das questões debatidas, protegidas pelo sigilo, implica maior liberdade nos argumentos de parte a parte, possibilitando soluções antes não consideradas ou imaginadas.
Mas por que a presença do(s) mediador(es) pode(m) fazer a diferença no encaminhamento do acordo em relação a uma negociação da qual participe apenas os envolvidos e seus advogados?
Porque um terceiro imparcial, com experiência no âmbito empresarial, capacitado com técnicas de comunicação e facilitação dos diálogos, sem uma agenda pré-determinada quanto à solução das questões trazidas à mesa permite que os debates tenham um caráter produtivo, num ambiente controlado, exclusivamente com a preocupação da fluência das ideias e argumentos.
Nesse contexto é possível separar questões subjetivas de questões objetivas resultando num acordo construído pelos próprios envolvidos que são quem melhor sabe o que lhes é conveniente e factível.
Não há imposição de soluções que possam ser descumpridas, gerando mais desgaste e mais custos com a perpetuação do conflito, nas chamadas ” ações filhotes” do conflito original. São soluções sustentáveis.
Além disso, apesar do caráter informal da mediação, os acordos ali alcançados têm validade de título executivo extrajudicial e podem, a critério das partes, ser levados à homologação judicial, tendo valor de sentença.
Por fim, vale mencionar que a mediação privada pode acontecer a qualquer tempo: antes do conflito ser nominado, num trabalho de construção de consenso conjunto entre mediadores e partes; com o conflito já nominado e estabelecido, mas antes de eventual procedimento arbitral ou judicial; ou ainda no curso de um processo.
Em qualquer momento, desde que haja voluntariedade das partes que podem fazer o requerimento ao juiz ou árbitro para que suspenda o processo visando a eventual acordo em mediação privada, quando ficarão suspensos também os prazos prescricionais (artigo 17, parágrafo único da Lei 13.140/15).
Em não havendo acordo, retoma-se o processo.
A mediação empresarial já é bastante utilizada em outros países. Nos EUA, por exemplo, em pesquisa de 2011, 98% das 1.000 maiores empresas da Revista Fortune já utilizavam a mediação na solução de seus conflitos, alegando melhores resultados e economia de tempo e de dinheiro.
Então por que no Brasil, em 2017, a maioria das empresas ainda não busca a mediação privada como solução de conflitos?
Por desconhecerem o procedimento na prática, dado que a lei que o regulamenta é relativamente recente (2015). Por inércia em alterar sua forma de atuação. Por desconfiança quanto a sua efetividade. Por preocupação de alguns advogados de que o método possa reduzir seu retorno financeiro ou minimizar sua atuação. Por uma cultura beligerante da sociedade em geral.
Nesse sentido, vale fazer a experiência, com o cuidado de se buscar mediadores experientes e capacitados, inclusive especializados em mediação privada empresarial. É a descoberta de uma ferramenta racional, efetiva e econômica de solução de conflitos. E muito vantajosa, sobretudo quando a Câmara de Mediação somente cobra custas no final, casa haja algum tipo de acordo entre as partes.
Por Luiz Flávio Gomes, Sócio no Instituto de Mediação Luiz Flávio Gomes e Nathalie Biazzi, Sócia no Instituto de Mediação Luiz Flávio Gomes
Fonte: Jota – 01 outubro de 2017 – 06h08
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O auditório do STJ foi palco nesta segunda-feira, 25, do seminário intitulado “Superior Tribunal de Justiça e Corte de Cassação Francesa: A arbitragem na visão comparada”.
Coordenado pelo ministro Luis Felipe Salomão, participaram do evento magistrados do Brasil e da França, além de professores e outros especialistas no assunto. Vale lembrar, o ministro Salomão presidiu a Comissão de Juristas encarregada de atualizar a lei de arbitragem (13.129/15), bem como de propor a lei da mediação (13.140/15).
Um painel do evento tratou das concepções brasileira e francesa sobre contrariedade à ordem pública em matéria de arbitragem internacional; no segundo, a discussão centrou-se na homologação de sentenças arbitrais estrangeiras.
Abaixo, confira com exclusividade a palestra da ministra Nancy Andrighi, que integra a Corte Especial do STJ, responsável pela homologação de sentença estrangeira.
Estimado Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Min. Humberto Martins.
Estimado Coordenador Científico deste evento, Min. Luis Felipe Salomão.
Sua Exa. Patrick Matet, Magistrado da Corte de Cassação da França.
Sua Exa. Luiz Olavo Baptista, Professor da Universidade de São Paulo, Mestre maior na lições de arbitragem a quem devemos o desenvolvimento da doutrina em torno da arbitragem brasileira. É impensável trabalhar com a arbitragem sem buscar suas lições. Obrigada Professor pela sua ajuda inestimável nos nossos julgamentos.
Sinto-me extremamente honrada pelo convite para participar deste importante evento que busca promover o diálogo, a troca de conhecimento e de experiências entre dois países de grande relevância em termos de arbitragem internacional.
A França possui uma ampla tradição no tocante à arbitragem empresarial e não tenho dúvidas de que poderemos, a partir da observação da experiência francesa, implementar um infindável número de boas práticas e de soluções positivas em nosso cotidiano e em nossa arbitragem.
Agradeço, imensamente, as importantes lições que acabamos de receber do excelentíssimo magistrado da Corte de Cassação da França, Dr. Patrick Matet, e leve Vossa Excelência, a certeza de que elas muito contribuirão para com a nossa árdua tarefa de julgar as Sentenças Estrangeiras Contestadas.
Com as vossas lições poderemos examinar a concepção brasileira de contrariedade à ordem pública em comparação com este mesmo conceito sob a ótica do direito francês, inegavelmente avançado, e identificaremos os pontos de incompatibilidade, mas principalmente, a vasta gama de sinergias!
A participação do Poder Judiciário brasileiro no incentivo ao uso da arbitragem foi decisivo.
A título de exemplo, cito uma particularidade processual que adotamos, na qualidade de Corregedora Nacional de Justiça: mediante edição de um provimento foi solicitado a todos os vinte e sete Tribunais Estaduais de Justiça, que destacassem duas varas cíveis, nas capitais, com competência exclusiva para receber os pedidos de tutela de urgência e medidas cautelares solicitadas pelos árbitros.
Com essa providência, alcançamos a especialização dos juízes de direito, e o rápido trâmite dos pedidos formulados pelos árbitros, propiciando ao procedimento arbitral o diferencial que merece.
Fazendo um balanço de atuação do STJ constatamos que desde 30 de dezembro de 2004, data em que a Emenda Constitucional 45 entrou em vigor, até 31 de dezembro de 2015, foram julgados 67 pedidos de homologação, dos quais apenas 9 foram indeferidos ou denegados, 5 foram extintos e 3 parcialmente homologados, resultando em 50 sentenças arbitrais estrangeiras homologadas.
Todavia, para que os jurisdicionados abdiquem da jurisdição judicial e confiem em outros meios de solução de controvérsias, é preciso que haja segurança e previsibilidade.
Significa dizer, portanto, que livremente escolhida pelas partes a arbitragem, caberá ao Poder Judiciário recuar e apenas zelar pela máxima preservação da autonomia da vontade das partes.
Especificamente em relação à arbitragem, respeitar a autonomia da vontade das partes equivale a honrar a autoridade do árbitro a quem as partes confiaram a resolução da controvérsia, tratando-o de acordo com o estabelecido na nossa lei de arbitragem = o árbitro é juiz de fato e de direito e, como tal suas decisões devem ser acatadas.
É nesse contexto que se diz que a homologação da sentença arbitral estrangeira somente pode ter negada a sua homologação se ofender a ordem pública nacional.
O conceito de ordem pública, embora indeterminado e dependente de interpretação para que dele se extraia o seu real sentido e conteúdo, pode ser representado por um conjunto de princípios incorporados na ordem jurídica interna que, por serem essenciais à sobrevivência do Estado, não podem ser contrastados pelo direito estrangeiro.
O conceito de ordem pública é fluído porque varia no tempo e no espaço entre mudanças culturais e valorativas da sociedade em cada época, mas é estável, não é idêntico, é limitador da vontade no direito interno e impede a aplicação de leis estrangeiras.
A nossa lei de arbitragem, em seu art. 39, parágrafo único, indica uma hipótese daquilo que não se considera ofensa à ordem pública, ao estabelecer que “não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa”.
O Superior Tribunal de Justiça para decidir tem usado o critério restritivo, isto porque está atento aos termos do art. V da Convenção de Nova Iorque.
Temos como exemplo:
Temos como exemplo:
Ofende a ordem pública a ausência de expressa manifestação das partes abdicando da jurisdição estatal, especialmente, porque se verificou a ausência da assinatura de uma das partes contratantes no contrato onde se elegeu a cláusula arbitral. (SEC 967, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20/3/06).
Também ofende a ordem pública a submissão de litígio ao juízo arbitral quando celebrados contratos de compra e venda de produtos por via telefônica em que não seja possível a comprovação da existência e aceitação de convenção de arbitragem tácita (SEC 866, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 16/10/06).
Ofende a ordem pública a parte da sentença estrangeira que determina a desistência, sob pena de sanção, de ação anulatória em andamento no Brasil, porque o acesso ao Judiciário é cláusula pétrea que não pode ser penalizada. (SEC 854, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 7/11/13).
Que ofende a ordem pública nacional, segundo o STJ a cumulação da correção monetária com a variação cambial e tendo a sentença estrangeira determinado a incidência cumulativa, sobre o débito principal, de correção monetária e variação cambial se mostra inviável a homologação total da sentença arbitral que condena ao pagamento de valor em dólares norte-americanos e determina, ainda, a conversão do referido valor para reais na data do efetivo pagamento e mais a incidência de correção monetária (isto é, incidência cumulativa, sobre o débito principal, de correção monetária e variação cambial) (SEC 2.410, de minha relatoria para acórdão, DJe de 19/2/14).
Que NÃO ofende a ordem pública a decisão de Junta de Conciliação e Arbitragem do México desenvolvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ainda que nele tenha a parte renunciado a direitos trabalhistas por ocasião da celebração de acordo celebrado perante a referida Junta em que se deu quitação ampla e total do contrato de trabalho (SEC 4.933, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 19/12/2011).
Que NÃO ofende a ordem pública a sentença arbitral que reconhece não ter havido abdicação a direito laboral indisponível, mas apenas aplica a multa rescisória, constante de clausula prevista no contrato, e, declara a existência de violação do contrato de trabalho por atleta profissional para afirmar a exigibilidade da multa prevista (SEC 11.529, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 2/2/15).
Os julgados citados demonstram que o conceito de “contrariedade à ordem pública” foi adequadamente aplicado nos julgamentos pinçados de um contexto maior, e possibilitam, que tenhamos um panorama geral do entendimento fixado pela Corte.
Ao encerrar, não posso deixar de destacar que o monopólio estatal da jurisdição caminha na contramão do progresso.
É preciso que se observe a tendência mundial de democratização do Poder Judiciário, o que somente se concretizará se houver a efetiva popularização dos meios adequados de solução de controvérsias, tão enfaticamente fomentados pela nova legislação processual civil brasileira.
E, não tenho dúvida, a arbitragem tem um papel de destaque e da mais alta relevância nesse movimento migratório.
Estimado Magistrado Patrick, nosso ilustre convidado, somente para o vosso deleite, vou contar uma história, a qual, usei inúmeras vezes em minhas palestras para incentivar o uso da arbitragem no Brasil.
Numa terra muito distante que sempre estava em guerra, havia um rei que causava pavor.
Cada vez que fazia prisioneiros, não os matava, levava-os a uma sala, onde havia um grupo de arqueiros em um canto e no outro canto uma imensa e assustadora porta de ferro, na qual estavam gravadas figuras demoníacas, caveiras cobertas por sangue, desenhado um quadro verdadeiramente apocalítico.
Nesta sala, o rei, fazia seus prisioneiros andar horas em círculo e, então, dizia: SOU UM REI DEMOCRÁTICO “vocês podem escolher como querem morrer flechados por meus arqueiros, ou passar por aquela porta e por mim lá serem trancados.”
Todos os prisioneiros que por ali passaram, escolhiam serem mortos pelos arqueiros. Morte segura e sem aumento de sofrimento.
Ao término da guerra, um soldado que por muito tempo servira o rei indagou, com muito respeito:
-Senhor, posso lhe fazer uma pergunta?
-Diga, soldado.
-O que há por detrás daquela tão assustadora porta?
-Vá e veja, disse o Rei.
O soldado então se dirige à porta e com muito cuidado e receio a abre vagarosamente e percebe que, à medida que abria, raios de sol foram adentrando e clareando o ambiente, até que totalmente aberta, nota que a porta levava ao caminho rumo à liberdade.
Fica para a nossa reflexão:
– A escolha pela arbitragem seria um caminho para uma liberdade… diante dos 70 milhões de ações que tramitam hoje no Poder Judiciário brasileiro.
Obrigado pela fidalguia com que me ouviram. Obrigado!
Fonte: Migalhas, 25/9/2017
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A corrupção faz parte da natureza humana, manifestando-se das mais variadas formas desde os primórdios da humanidade e em diversos tipos de relações. Com base nessa premissa e diante do atual contexto político-jurídico do país, o presente artigo pretende abordar a problemática dos acordos de leniência tal como vem sendo celebrados atualmente. É dizer: não apenas o Ministério Público vem usurpando a competência outorgada por lei no âmbito do Poder Executivo Federal à Controladoria Geral da União (artigo 16, § 10, da Lei 12.843/2013), como também acordos por ele celebrados ficam sujeitos a invalidação. Tal atuação descoordenada por parte do Poder Público causa extrema insegurança jurídica, especialmente, para as empresas que com ele celebram tal acordo, podendo por em risco um instrumento de importância fundamental no combate à corrupção.
A matéria carece de uma regulamentação que possibilite uma atuação integrada e coordenada de todos os órgãos que atuam nessa seara. Os desafios no âmbito governamental, portanto, são inegáveis. Tais acordos vem sendo celebrados com órgãos públicos e empresas envolvidas em escândalos de corrupção, com a possibilidade de se por em risco a confiança e a credibilidade do instituto caso sejam invalidados. Assim, uma solução consensual para as controvérsias geradas em seu âmbito se faz fundamental diante dos possíveis efeitos deletérios, inclusive, perante à sociedade. É com o intuito de se buscar uma atuação coordenada entre os órgãos envolvidos em celebrações de tais acordos, bem como visando a concretização dos primados da eficiência administrativa, da segurança jurídica e da expectativa legítima, que se escreve este artigo.
Ele é fruto de um Parecer jurídico emitido em processo que envolve a operação “lava jato” e cujo julgamento recente pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu a competência da CGU para celebrar acordos de leniência. No caso concreto o MPF celebrou acordo de leniência com valor próximo à metade do valor da ação de improbidade ajuizada pela Advocacia Geral da União.
Muitos foram os órgãos incumbidos pelo Constituinte na missão de fiscalizar a res publica, em especial o Tribunal de Contas da União. À Advocacia Pública, por seu turno, juntamente com o Ministério Público, cumpre o papel de função essencial à justiça (artigos 127 e 131, da CRFB). Todos estes órgãos tiveram as suas atribuições delimitadas e vem cumprindo esse mister de fiscalização da coisa pública e das suas missões constitucionais. O que menos se precisa nessa toada da história do país é que se inicie uma guerra institucional. O momento é de conjugar esforços pois os ganhos sociais são imensuráveis. A mudança cultural pela qual passa a sociedade brasileira é um ativo o qual não se pode admitir retrocesso. O que se propõe é uma análise pragmática a fim de que os órgãos incumbidos dessa nobre missão de combate à corrupção passem a agir de forma integrada, coordenada e em regime de cooperação.
Na prática, com o advento da lei de improbidade em 1992, o Ministério Público acabou assumindo protagonismo nessas ações. São poucos os casos em que a própria pessoa jurídica interessada toma essa iniciativa, tendo sido esse papel ocupado majoritariamente pelo Parquet. No âmbito da AGU, somente em 2009, 17 anos após a publicação da lei 8.429/1992, foi constituído o Grupo Permanente de Atuação Proativa da AGU (Portaria PGU nº 15/2008) com a missão de buscar a recuperação judicial de valores desviados dos cofres públicos federais, a partir de constatações realizadas pelos órgãos de controle da União, dentre eles a CGU, o TCU e a Polícia Federal.
Com efeito, a Advocacia Pública vem buscando exercer efetivamente o seu papel de função essencial à justiça, bem como de Advocacia de Estado, na defesa da juridicidade dos atos praticados por agentes públicos. Além disso, outros instrumentos normativos surgiram após o advento da lei de improbidade, com o mesmo fim de recuperação do patrimônio público, dentre eles, a delação premiada e o acordo de leniência.
O instituto da delação premiada ganhou notoriedade com a operação “lava jato”, iniciada pela Polícia Federal. A mencionada operação, como se sabe, começou com a investigação de um grupo de doleiros envolvidos em desvio de dinheiro no âmbito da Petrobras. Trata-se de um acordo firmado com o Ministério Público ou Polícia Federal no qual o suspeito de cometer crimes se compromete a colaborar com as investigações e denunciar outros integrantes da organização criminosa em troca de benefícios. No Brasil, o instituto existe desde a década de 90, e vem passando por uma série de aprimoramentos acompanhado do amadurecimento institucional do MP e da Polícia Federal. Trata-se de instituto de extrema importância para a descoberta de infrações penais, em especial o crime de corrupção, que pode envolver estruturas extremamente sofisticadas de organização criminosa, estruturas dessas muitas vezes em funcionamento dentro da própria Administração Pública.
Em paralelo a este importante instrumento, surgiu o Acordo de Leniência na esfera administrativa. Tal instrumento está previsto nas denominadas Lei do Cade (artigo 86), Lei Anticorrupção (artigo 16 a 21) e, recentemente, também no âmbito do Banco Central (artigo 30, da MP 784/2017). É evidente o interesse da Administração Pública em celebrar estes acordos não somente para obter informações a respeito de eventuais ilícitos praticados por outras empresas envolvidas, mas também o reconhecimento da prática do ilícito pela pessoa jurídica além do ressarcimento dos prejuízos aos cofres públicos.
A maior dificuldade que se enfrenta está no fato de que muitos dos atos tipificados na Lei Anticorrupção podem também configurar atos de improbidade administrativa, crimes e até mesmo irregularidades verificadas pelos tribunais de contas. O pior que pode acontecer nesses casos é a sobreposição de atuação dos órgãos envolvidos. O momento é de conjugação de esforços para se elucidar ilícitos já cometidos além de coibir infrações futuras, criando-se uma cultura de desincentivo à prática de tais atos, bem como de incentivo à colaboração com o Poder Público para o seu desmantelamento.
Por expressa previsão legal, no âmbito do Poder Executivo Federal, a competência para a celebração de acordos de leniência é da CGU. Assim, ainda que louvável a celebração de acordos pelo Ministério Público, trata-se de usurpação de competência. O Parquet pode celebrar acordos de natureza penal com fundamento na delação premiada. Já os acordos de leniência na esfera administrativa cabem ao Poder Executivo. Contudo, não se está aqui a querer de forma alguma invalidar os acordos celebrados pelo Parquet que adentraram nessa competência. Repise-se, o momento é de conjugação de esforços no combate à corrupção.
Aliado a esta questão legal, tem-se que o acordo de leniência tem natureza jurídica de ato convencional por meio do qual “Administração e administrado estipulam a mitigação ou a supressão de um plexo de penalidades passíveis de imposição à pessoa jurídica pelo cometimento doloso de atos ilícitos (…)”, conforme Maurício Zockum. Ora. Sendo ato convencional, em muito se assemelha ao TAC, previsto na Lei 7.347/1985. Se prevalecer o entendimento do TCU de legitimidade para fiscalização prévia de acordos de leniência (IN 74/2015), o mesmo tipo de raciocínio teria de ser aplicado aos TACs eventualmente celebrados pelo MP. E mais. Em se tratando de espécie de contrato, a sua sustação somente poderia ser feita diretamente pelo Congresso Nacional, e não pelo TCU (artigo 70, § 1º, da CRFB). A atuação prévia do TCU, portanto, pode até mesmo ser considerada inconstitucional.
Não há dúvidas de que o sistema de freios e contrapesos seja uma grande conquista do constitucionalismo moderno, visando que os Poderes constituídos não exorbitem de suas atribuições. É salutar e fundamental para o Estado Democrático de Direito. Todavia, da mesma forma, o constituinte previu a independência e harmonia entre os poderes, de forma que é chegado o momento de se sopesar esses princípios, conjugados com as competências conferidas a cada órgão. Da mesma forma que os criminosos se reúnem em quadrilhas para fortalecer a sua atuação, os órgãos responsáveis pelo combate à corrupção e recuperação dos prejuízos por ela causados devem se reunir em uma ação coordenada visando o atingimento de objetivos comuns, deixando de lado vaidades institucionais.
A lei anticorrupção é clara ao fixar a competência para firmar acordos de leniência como sendo da CGU. Por outro lado, o ideal seria operacionalizar estas tratativas em regime de cooperação. O objetivo principal é se evitar decisões sobrepostas de diversos órgãos. Esse tipo de postura pode desmotivar as empresas a colaborarem e, consequentemente, dificultar o desmantelamento das organizações criminosas.
Diante disso, o que se sugere como meio de aperfeiçoamento do uso dos acordos de leniência é que sejam tomadas medidas no sentido de se implementar a mediação durante as tratativas do acordo, com a participação de representantes da CGU, AGU, MPF e TCU, medida a qual pode ser viabilizada mediante Decreto (artigo 84, VI, “a” e pu, da CRFB). O que se propõe possui fundamento legal. A 13.140/2015 possui disposições expressas sobre Mediação na Administração Pública.
E, sendo a competência dos Acordos de Leniência conferida por lei à CGU, não há vedação legal para regulamentação de um modelo de Acordo Global de Leniência com os demais órgãos interessados (Arts. 10 e 16, §§6º da Lei 12.846/2013; Arts. 2º, 21, 30 §1º, 32§ 3º e 40, da Lei 13.140/2015 c/c Arts. 20 e 86, §9º da Lei 12.529/2015). Em entrevista concedida recentemente, Francisco Ortigão, especialista em compliance e anticorrupção, também segue a linha da proposta aqui sugerida:
“(…) As empresas acusadas de corrupção, como as envolvidas na operação “lava jato”, terão de enfrentar um longo caminho para regularizar sua situação perante o Executivo e evitar cobranças futuras. Da forma como hoje os acordos de leniência são regulamentados no país, as companhias que buscam segurança são obrigadas a negociar, separadamente, com quatro órgãos: Ministério Público, Ministério da Transparência, Tribunal de Contas e Advocacia-Geral da União. Não existe, no Brasil, previsão de acordo global de leniência, como nos Estados Unidos, onde os órgãos interessados trabalham em conjunto para encerrar a questão. “Há um vácuo legislativo no Brasil e esse é o pior dos mundos para as empresas”, afirma o professor e coordenador do mestrado profissional da FGV-Direito, Mario Engler. Segundo ele, falta uma regulamentação no país que permita a esses órgãos trabalhar em conjunto. (…) evitaria divergências posteriores entre os órgãos – que possuem visões distintas sobre o tema – e mesmo o risco de anulação de acordos. (…) O professor acrescenta que sem um consenso, essas questões vão acabar sendo judicializadas. (…) Com a lacuna hoje existente na lei brasileira, o professor Francisco Ortigão acredita que o melhor caminho seria criar acordos administrativos entre o MP, TCU e Executivo para que os processos de leniência abrangessem obrigatoriamente esses órgãos. Enquanto isso não existir, Ortigão afirma que o prejuízo é de todos, pois os acordos deixam de ser efetivos.”
No mesmo sentido Maurício Zockun:
Com efeito, o acordo de leniência é um dos meios concebidos pela ordem jurídica para tutela do interesse público, permitindo não só a identificação do ilícito ou do seu agente, mas a recondução das práticas da entidade faltosa aos trilhos da legitimidade, sem prejuízo da recomposição do dano causado. Desse modo, não apenas se evita a perpetuação de situação de ilicitude como, adicionalmente, premia-se a solução pacífica de um conflito, sem prejuízo da integral preservação do patrimônio público. (…) Alguma celeuma poderá surgir quando as autoridades envolvidas estiverem em desacordo quando à intensidade da mitigação da penalidade pecuniária imponível à entidade leniente. Uma vez mais, espera-se que os agentes públicos reconheçam neste instrumento negocial um especial modo de pacificar (e não estimular) conflitos sociais (…)
Não se desconhece do relevante papel protagonizado pelo MPF na celebração de acordos com vistas a desmantelar organizações criminosas. Todavia, não sendo estes acordos de natureza penal, não pode o Parquet efetuar acordos de natureza administrativa no âmbito do Poder Executivo, cuja competência é da CGU, conforme recente Acórdão do TRF 4ª Região na Ação de Improbidade 5025956-71.2016.4.04.7000.
Por mais louvável que seja a iniciativa do Ministério Público, trata-se de usurpação de competência. Assim, o que se propõe é que o Poder Público envide esforços no sentido de implementar uma atuação coordenada entre CGU, AGU, MPF e TCU, por meio da regulamentação do instituto da mediação nos Acordos de Leniência, a fim de se dirimir eventuais divergências que surjam entre os envolvidos nas negociações.
Registre-se que não há prejuízo na suspensão de enventuais processos para que se efetivem as tratativas pois os prazos prescricionais ficam suspensos (artigo 16, § 9º, da Lei 12.846/2013 combinado com artigo 14, parágrafo único, da Lei 13.140/2015). Salienta-se, ainda, que recentemente esta articulista participou da Comissão de Mediação do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), realizado em Florianópolis neste ano, no qual foi aprovado o “Enunciado 617: (artigo 3º, §2º; artigo 36, §4º, da Lei 13.140/2015; artigo 17, § 1º, da Lei 8.429/1992) A mediação e a conciliação são compatíveis com o processo judicial de improbidade administrativa”. Na ocasião, não incluímos o Acordo de Leniência por não se tratar de matéria atinente ao processo civil.
Por derradeiro, havendo processos em curso, eventuais valores a maior ou a menor poderão ser compensados ou complementados. Não há risco de prescritibilidade pois o STF, recentemente, fixou a tese da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por danos decorrentes de ilícitos penais ou de atos de improbidade administrativa (RE 669.069).
Com esta breve exposição, espera-se ter contribuído para a reflexão sobre a problemática dos acordos de leniência tal qual vem sendo entabulados atualmente, sendo um dos grandes desafios para o Estado Brasileiro atualmente. Acredita-se firmemente que uma atuação coordenada e cooperada entre CGU, AGU, MPF e TCU seja capaz de aperfeiçoar o uso de instrumento tão relevante, sendo juridicamente possível que isso seja implementado por meio de outro novel instituto, a Mediação Extrajudicial.
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